19001233300020170033801 — Consejo de Estado

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., primero (1.°) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19 001 23 33 000 2017 00338 01 (0399-2021) Demandante: Jairo Alfonso Rodríguez Vélez y otros Demandado: Procuraduría General de la Nación Vinculado: Iván Andrés Liévano Pajoy Tema: Procurador judicial en provisionalidad.

Retiro del servicio por provisión del cargo en carrera administrativa. Competencia del Procurador General de la Nación para realizar el concurso de méritos. Decisión: Confirma sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de fecha 27 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1 Pretensiones de la demanda. A través del medio de control de la referencia, la parte demandante exigió lo siguiente: - Inaplicar la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, por medio de la cual el Procurador General de la Nación convocó el concurso de méritos para proveer en propiedad los cargos de procuradores judiciales I y II. - Inaplicar la Resolución 338 de 2016, a través de la cual se conformó la lista de elegibles para lo provisión de los cargos de Procuradores Judiciales I para la Conciliación Administrativa, así como el de todas las decisiones de carácter general proferidas en el marco del citado concurso. - Anular el Decreto 3574 de agosto 8 de 2016, a través del cual el Procurador General de la Nación ordenó la desvinculación del servicio de la parte actora.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19 001 23 33 000 2017 00338 01 (0399-2021) Demandante: Jairo Alfonso Rodríguez Vélez y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 - Ordenar a la entidad accionada que reintegre al accionante al cargo que venía desempeñando, con el consecuente pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir. - Condenar a la demandada a reconocer y pagar los perjuicios morales causados a los miembros de la parte activa. - Indexar las sumas dimanadas de la condena en los términos previstos en el artículo 187 del CPACA y condenar en costas y agencias en derecho a la entidad pública enjuiciada. 1.2 Hechos que fundamentan la demanda.

Como hechos relevantes se destacan en la demanda los siguientes: • El señor Jairo Alfonso Rodríguez Vélez estuvo vinculado a la demandada en calidad de Procurador 184 Judicial I para la Conciliación Administrativa de Popayán. • Mediante Resolución N° 747 de octubre 27 de 2014, la Secretaria General de la Procuraduría General de la Nación ordenó la apertura de la licitación pública N° 08 de 2014, la cual tenía por objeto “seleccionar al contratista que preste los servicios de apoyo técnico, funcional y logístico en la convocatoria, reclutamiento, diseño, construcción y aplicación de las pruebas escritas de conocimientos y de competencias y la de análisis de antecedentes, hasta la determinación de las personas que integran las listas de elegibles en el concurso abierto para el ingreso de personal idóneo a la Procuraduría General de la Nación, en cargos de Procurador Judicial I y II”. • Como resultado de tal convocatoria y para efectos de la elaboración de las pruebas requeridas, la Procuraduría General de la Nación celebró contrato la Universidad de Pamplona. • A través de la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, la accionada dio apertura a la convocatoria del proceso de selección para proveer 744 cargos de procuradores judiciales I y II. • El 20 de abril de 2015 se publicó el listado de admitidos y no admitidos al referido concurso.

Posteriormente, el 15 de septiembre de ese año, se realizaron las pruebas escritas contentivas de dos componentes: i) prueba de conocimiento de carácter eliminatorio -que se superaba con un puntaje superior a 75 puntos- y; ii) prueba comportamental. • Los resultados de la prueba de conocimiento fueron publicados el 7 de octubre de esa misma anualidad y el 4 de noviembre siguiente se dieron Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19 001 23 33 000 2017 00338 01 (0399-2021) Demandante: Jairo Alfonso Rodríguez Vélez y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 a conocer los resultados de la prueba comportamental de quienes superaron la primera evaluación arriba descrita. • Entre la fecha de elaboración de las aludidas pruebas y la publicación de sus resultados se presentaron muchas quejas en las que se alegaron, entre otras, irregularidades relacionadas con falta de garantías, trampas y filtración de respuestas de los exámenes. • Con ocasión a ello, mediante Resolución 1440 de 18 de diciembre de 2015, la demandada desestimó esas quejas. • Posteriormente, el 24 de febrero de 2016, se publicaron los resultados de análisis de antecedentes. • El 8 de julio de 2016, la accionada publicó las listas de elegibles de cada una de las convocatorias realizadas para la provisión de los cargos ofertados. • Mediante el Decreto 3574 de 8 de agosto de 2016, la demandada nombró en periodo de prueba al señor Iván Andrés Liévano Pajoy y, consecuentemente, ordenó el retiro del servicio del actor, previa posesión del designado. • El demandante se encuentra en situación de debilidad manifiesta, en razón a diversos padecimientos de salud -diabetes tipo I, nefropatía diabética y problemas visuales- que exigen tratamientos médicos continuos. • A la fecha de presentación de la demanda, la Resolución 040 del 20 de enero de 2015 se encuentra demandada por nulidad ante el Consejo de Estado. 1.3 Fundamentos de derecho.

Se señalan como vulneradas las siguientes disposiciones: • Artículos 4, 13, 113,125, 279 y 280 de la Constitución política. • Artículos 194 y 203 del Decreto Ley 262 del 2000. • Artículo 20 del Decreto Ley 263 del 2000. • Artículos 4 y 7 del Decreto Ley 264 del 2000. • Resolución 253 de 9 de agosto de 2012. • Los lineamientos jurisprudenciales contenidos en la sentencia C-101 de 2013.

En el concepto de violación, el abogado de la parte actora expuso lo siguiente: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19 001 23 33 000 2017 00338 01 (0399-2021) Demandante: Jairo Alfonso Rodríguez Vélez y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 - Conforme lo dispuesto en el artículo 280 de la norma superior y las sentencias C-233 y C-245 de 1995, los Agentes del Ministerio Público deben tener las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces ante quienes ejercen funciones.

Por tanto, con el propósito de garantizar que los procuradores judiciales I y II posean las mismas calidades que sus homólogos, el concurso que se debe aplicar a una u otra entidad debe ser el mismo, toda vez que la aplicación de un concurso con condiciones generales distintas haría que esas calidades varíen y, además, la carrera administrativa en condiciones de igualdad de estos funcionarios frente a los jueces y magistrados se vería negativamente afectada.

Así mismo, adveró que, aunque los procuradores judiciales tienen autonomía e independencia absoluta en relación con los jueces y magistrados ante quienes actúan, frente al Procurador General de la Nación sólo poseen autonomía e independencia relativa, puesto que aquel es la suprema autoridad del Ministerio Público y, por tanto, aquellos son subordinados suyos.

No obstante, a partir de la sentencia de constitucionalidad que los declaró como funcionarios de carrera administrativa, los procuradores judiciales, al ser pares de los jueces y magistrados, deben gozar de soberanía y libertad respecto de esos funcionarios judiciales ante quienes actúan. - A través de la Resolución N° 040 del 20 de enero de 2015, el Procurador General de la Nación no podía regular los aspectos esenciales y definitorios del concurso de méritos y, por ende, de la carrera administrativa de esos funcionarios.

Ello, en razón a que se requiere de una ley que garantice a los aspirantes los mismos derechos y obligaciones de acceso a la carrera administrativa que se demanda para los jueces y fiscales. En consecuencia, adujo que ese acto administrativo está viciado de nulidad, toda vez que al definir por la vía reglamentaria las políticas para elaborar y calificar las pruebas que se aplicaron en el concurso de méritos, el jefe del Ministerio Público sobrepasó sus funciones y facultades en la materia, invadiendo la órbita del Congreso de la República. - En el señalado concurso no se fijaron las equivalencias previstas en el artículo 20 del Decreto Ley 263 del 2000 para los empleos del nivel profesional al que pertenecen los procuradores judiciales. - La Resolución 040 del 20 de enero de 2015 vulneró el artículo 14 del Decreto 2772 de 2005 y el artículo 229 del Decreto 19 de 2012, por cuanto en esas disposiciones se consagró que la experiencia profesional para el ejercicio de cargos públicos es la que se obtiene con posterioridad a la terminación y aprobación de las materias que conforman el pensum Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19 001 23 33 000 2017 00338 01 (0399-2021) Demandante: Jairo Alfonso Rodríguez Vélez y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 académico.

No obstante, en la citada resolución se indicó que el cumplimiento de ese requisito se validaría a partir de la fecha de grado respectiva. - La condición de salud del demandante le hacía merecedor de una estabilidad laboral reforzada, de suerte que, la entidad demandada, antes de ordenar su desvinculación, tenía la obligación constitucional de construir mecanismos tendientes a la protección de sus derechos fundamentales. 1.4 Contestación de la demanda. 1.4.1 Vinculado: Iván Andrés Liévano Pajoy.

Dentro de la oportunidad de ley, el vinculado Iván Andrés Liévano Pajoy contestó la demanda,1 oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones en ella contenidas. Con tales fines, arguyó que no se pueden inaplicar las normas que han sido expedidas con la plenitud de las formalidades previstas en el ordenamiento jurídico. Como argumentos de defensa, el abogado defensor esgrimió los siguientes: - La regla prevista en el artículo 280 constitucional, no es razón suficiente para concluir que el concurso de méritos para proveer los cargos de procuradores judiciales debe igualar al diseñado para los jueces de la república.

Lo anterior, en razón a que, según lo indicado por la Corte Constitucional, la provisión de esos empleos debe satisfacer las reglas del sistema de carrera de los empleos del nivel profesional de la Procuraduría General de la Nación, regulado íntegramente por el Decreto Ley 262 del 2000. - Para la expedición de la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, no era necesario que el legislador definiera un régimen de carrera propio para los procuradores judiciales, dado que la incorporación automática de éstos al régimen de carrera administrativa del Decreto Ley 262 del 2000, fue expresamente ordenada por la Corte Constitucional mediante decisión que hizo tránsito a cosa juzgada. - El manual especifico de funciones y de competencias laborales contenido en la Resolución 253 de 2012, expresamente prevé que las equivalencias establecidas en el artículo 20 del Decreto Ley 263 del 2000, no aplican para el cargo de procurador judicial.

Luego entonces, nada obligaba al Procurador General de la Nación a incluir dichas equivalencias dentro de las reglas del concurso de méritos convocado para proveer esos empleos. 1 Folios 110 a 151 del cuaderno principal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19 001 23 33 000 2017 00338 01 (0399-2021) Demandante: Jairo Alfonso Rodríguez Vélez y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 1.4.2 La Procuraduría General de la Nación. Esta entidad no contestó la demanda. 1.5 Sentencia de primera instancia. Mediante sentencia adiada 27 de agosto de 2020,2 el Tribunal Administrativo del Cauca negó las súplicas de la demanda y condenó en costas y agencias en derecho a la parte vencida.

Con tales propósitos, el a quo, luego de referenciar la sentencia C-101 de 2013, a través de la cual se declaró inexequible la expresión “Procurador Judicial” contenida en el numeral 2 del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000, así como de señalar las pruebas recopiladas durante el trámite procesal, concluyó que: i) No se puede afirmar que el acto administrativo que retiró del servicio del actor es nulo porque las Resoluciones 040 de 2015 -convocatoria al concurso- y 340 de 2016 -la lista de elegibles- también son nulas, en tanto la ilegalidad de una decisión no se transmite a otra de manera automática.

Que, en gracia de discusión, la nulidad de un acto general puede generar el decaimiento de la decisión particular, por desaparecimiento de sus fundamentos, lo que aquí no aconteció, por cuanto en el proceso de nulidad adelantado en contra de aquella, el Consejo de Estado denegó la petición de suspensión provisional y, por tanto, tal acto administrativo aun conserva la presunción de legalidad. ii) El acto de convocatoria general a concurso de méritos devino del cumplimiento de la sentencia C-101 de 2013, dimanada de la Corte Constitucional, sentencia de carácter obligatoria y con connotación de cosa juzgada que no le dio ningún margen de maniobra a la entidad accionada, distinto a los parámetros consignados en esa providencia. Por tanto, no era necesario que el legislador reglamentara todo lo relacionado con ese concurso. iii) A los empleos de procuradores judiciales si les son aplicables las normas del Decreto Ley 262 del 2000, pues a través de esta se regula la carrera administrativa dentro de la entidad demandada.

Tampoco es posible considerar la necesidad de una carrera administrativa especial para estos cargos, porque la especialidad deviene de la Constitución Política, en razón de la naturaleza de las funciones que cumple una entidad en la estructura estatal. iv) Los reproches endilgados a esa convocatoria general y que convergen con la ausencia de equivalencias, la validación de la experiencia profesional a partir del acta de grado respectiva y la incorporación de publicaciones académicas en medios físicos no son suficientes para anular las decisiones demandadas, en tanto carecen de influencia en la decisión de retiro del servicio del actor. 2 Folios 312 a 323 del cuaderno 2.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19 001 23 33 000 2017 00338 01 (0399-2021) Demandante: Jairo Alfonso Rodríguez Vélez y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 v) Los padecimientos de salud del demandante tampoco constituyen una causal de nulidad de las decisiones enjuiciadas, en razón a que no fueron determinantes del retiro del servicio. vi) La censura relacionada con que el acto en cita fue comunicado al accionante -más no notificado-, no genera ninguna nulidad, porque ese requisito apunta, no a la validez de la decisión, como sí a su eficacia; eficacia que aquí está acreditada, pues el actor pudo ejercer en tiempo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. vii) El cargo ejercido por el actor pasó de ser un empleo de libre nombramiento y remoción a uno de carrera administrativa.

Por tanto, el demandante se encontraba vinculado en provisionalidad. En ese sentido, el retiro del servicio debía estar fundado en razones constitucionalmente aceptables, como aquí ocurrió, pues la desvinculación devino de la provisión definitiva del empleo por concurso de méritos. 1.6 Recurso de apelación. Inconforme con esa decisión, el apoderado de la parte demandante la recurrió en apelación.3 En su intervención, censuró que el tribunal de primera instancia hubiere negado las pretensiones de la demanda, pues a su juicio: - De conformidad con los artículos 125 y 279 de la Constitución Política, la potestad para definir el régimen de carrera en la Procuraduría General de la Nación está reservada al legislador.

Es el Congreso de la República quien tiene la competencia para dictar las leyes que regulan todos los aspectos esenciales y básicos de la organización y la conformación de los poderes públicos. Por tanto, a través de la Resolución 040 de 2015, el Procurador General de la Nación no podía regular aspectos esenciales y definitorios del concurso de méritos y de la carrera administrativa de los procuradores judiciales, debido a que se requerían las mismas exigencias previstas para los jueces de la república. - La Procuraduría General de la Nación no tenía facultades para mutar la naturaleza de las funciones de cargos que fueron creados por el presidente de la República mediante decreto especial que, como lo aceptó la accionada, se profirió en ejercicio de las facultades extraordinarias y en respuesta a disposiciones legales de carácter especial.

Dentro de las convocatorias se incluyeron todos los cargos de la planta global de la Procuraduría General de la Nación, desconociendo la especificidad de las funciones de algunos cargos, así como el del 3 Folios 332 a 350. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19 001 23 33 000 2017 00338 01 (0399-2021) Demandante: Jairo Alfonso Rodríguez Vélez y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 demandante. - El tribunal de primera instancia se equivocó cuando declaró la improcedencia de la inaplicación de la Resolución 040 de 2015.

Alegó que lo pretendido no es la nulidad del acto administrativo en mención, si no la inaplicación con efectos inter partes, sin que por ello se mute o altere la naturaleza del medio de control incoado o el objeto de las pretensiones contenidas en la demanda. - El acto administrativo demandado no podía hacerse efectivo ni producir efectos jurídicos, porque no fue notificado personalmente.

No obstante, a la fecha de presentación del escrito de apelación el demandante no está al servicio de la entidad demandada. En ese sentido, el acto acusado es inoponible puesto que contraviene los artículos 66, 67, 68, 69 y 72 del CPACA. - El A-quo omitió determinar los gastos y expensas que serían cubiertos con la condena en costas y, además, pasó por alto el examen de la conducta procesal asumida por su protegido en el juicio de determinación de agencias en derecho.

Frente a este último tópico, adujo que no existe evidencia de actuaciones temerarias, irrazonables, infundadas, desleales o dilatorias. 1.7 Trámite correspondiente a la segunda instancia. 1.7.1 La admisión del recurso. Mediante auto de fecha 15 de marzo de 2021,4 se admitió el recurso de apelación. 1.7.2 Del impedimento manifestado Mediante oficio fechado 24 de junio de 2021,5 los Consejeros de Estado William Hernández Gómez y Rafael Francisco Suarez Vargas manifestaron su impedimento para seguir conociendo del presente asunto, por encontrarse incursos, el primero de ellos, en la causal prevista en numeral 1 del artículo 141 del CGP y, el segundo, en las causales contenidas en los numerales 1 y 9 de esa misma codificación. En ese orden, por auto adiado 12 de agosto de 2021,6 la Subsección A declaró fundados esos impedimentos y, en consecuencia, separó del conocimiento del presente asunto a los peticionarios. 4 Índice 3 SAMAI. 5 Folio 361 del cuaderno 2. 6 Folios 363 a 365 del cuaderno 2.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19 001 23 33 000 2017 00338 01 (0399-2021) Demandante: Jairo Alfonso Rodríguez Vélez y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 1.7.3 Alegatos de conclusión A través proveído de fecha 14 de marzo de 2022,7 se ordenó correr traslado a las partes y al agente del ministerio público para que presentaran sus alegatos de conclusión. En esta oportunidad procesal sólo intervino el apoderado judicial de la parte demandante, quien reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Pues bien, tramitado en forma legal el proceso y al no observarse ninguna causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes: II.

CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. De conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,8 esta Sala de Subsección del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación presentado. 2.2 Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso,9 la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado toda la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el caso concreto es necesario pronunciarse respecto de los argumentos expuestos por el apoderado de la parte demandante, en su condición de apelante único. 2.3 Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala establecer si se revoca la sentencia de primera instancia, que negó las suplicas de la demanda.

Para el efecto se analizará: 7 Folio 368 del cuaderno 2 8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 9 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19 001 23 33 000 2017 00338 01 (0399-2021) Demandante: Jairo Alfonso Rodríguez Vélez y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 I) ¿Es procedente inaplicar la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, por medio de la cual el Procurador General de la Nación convocó a concurso de méritos para proveer en propiedad los cargos de procuradores judiciales? II) ¿La ausencia de notificación personal al actor del Decreto 3574 de 8 de agosto de 2016, a través del cual se declaró terminado su nombramiento en provisionalidad, vicia su legalidad? iii) ¿Es improcedente la condena en costas y agencias en derecho impuesta en la sentencia de primera instancia? Con tales fines, la Subsección abordará los siguientes aspectos: i) del régimen de carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación y las facultades del Procurador General de la Nación para convocar y reglamentar los concursos de méritos de la entidad y; ii) naturaleza del cargo de procurador judicial. 2.3.1 Del régimen de carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación. Facultades del Procurador General de la Nación para convocar y reglamentar los concursos de méritos de la entidad.

La Constitución Política estableció en su artículo 113 que, además de los órganos que forman parte de las tres ramas del poder público «[…] existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado». Dentro de esos entes se encuentra la demandada, institución que por voluntad del constituyente dejó de ser parte de la rama ejecutiva10 y se ubicó dentro de la estructura de los órganos de control.

En virtud de lo anterior, la Procuraduría General de la Nación cuenta con un régimen especial de carrera administrativa que difiere del sistema general contenido en la Ley 909 de 2004, pero que, ante los vació de aquellas disposiciones, puede nutrirse de sus reglas.11 Ahora bien, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 4.º del artículo 1.º de la Ley 573 de 2000, el Congreso Nacional revistió al presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley con el fin de modificar, entre otros, la estructura de esa institución y, además, su régimen de carrera administrativas -entre otras-.

En ejercicio de tales atribuciones, el ejecutivo expidió el Decreto Ley 262 de 2000, compendio normativo que concibió, entre otras cosas, la Oficina de Selección y Carrera y la Comisión de Carrera, cuyas funciones se encuentran expresamente detalladas en los artículos 12 y 240 respectivamente. 10 En vigencia de la Constitución Política de 1886, el artículo 44 del Acto Legislativo número 1 de 1945, dispuso que el ministerio público sería ejercido por el Procurador General de la Nación “bajo la suprema dirección del gobierno”. 11 Numeral 2.° del artículo 3.° de la Ley 909 de 2004.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19 001 23 33 000 2017 00338 01 (0399-2021) Demandante: Jairo Alfonso Rodríguez Vélez y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 De igual manera, el numeral 40 del artículo 7 ibid., le atribuyó al Procurador General de la Nación la competencia para «Ejercer la suprema dirección y administración del sistema de carrera de la entidad» y, con ocasión a ellas: a) Definir las políticas para la elaboración y aplicación de las pruebas que se utilizarán en los concursos y determinar los parámetros para su calificación. b) Adoptar los instrumentos necesarios para el cumplimiento de los fines de cada una de las etapas del proceso de selección. c) Designar a las personas que integrarán el jurado encargado de elaborar y calificar las pruebas de pregunta abierta y la entrevista y de resolver las reclamaciones relacionadas con estas pruebas. d) Definir las condiciones de las convocatorias para los concursos de méritos y suscribirlas. e) Excluir de la lista de elegibles, a solicitud de la Comisión de Carrera de la Procuraduría General, a las personas que hubieren sido incluidas en ella, cuando se demuestre la existencia de irregularidades en el proceso de inclusión en la lista. f) Declarar desiertos los concursos, cuando se presenten las causales establecidas en este decreto. g) Revocar, a solicitud de la Comisión de Carrera de la Procuraduría General, los nombramientos efectuados, cuando se demuestre la existencia de irregularidades en el proceso de selección. h) Fijar las políticas sobre estudios e investigaciones en asuntos relacionados con la administración de la carrera.

Se sigue de lo expuesto, que el Procurador General de la Nación tiene la potestad para fijar las políticas generales que guiarán todo el proceso de selección, políticas a las que deberá ceñirse no solo el acto de convocatoria a concurso de méritos, sino también cada una de las etapas que converjan en él -desde los requisitos para la inscripción hasta las causales de exclusión del proceso-.

En suma, el sistema de carrera administrativa de la demandada se encuentra regulado exclusivamente en el Decreto Ley 262 de 2000 y, de manera supletoria, por las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004. Por consiguiente, no se puede colegir que las normas de otros regímenes especiales -como el de la rama judicial- le sean aplicables, muy a pesar de que existan nexos entre los servidores públicos de una y otra entidad.

Lo anterior es concordante con las reglas jurisprudenciales concebidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013, en la que declaró inexequible la expresión «Procurador Judicial» contenida en el numeral 2.° del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000 y, de paso, mutó los empleos de procurador judicial, clasificándolos como pertenecientes al régimen de carrera administrativa.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19 001 23 33 000 2017 00338 01 (0399-2021) Demandante: Jairo Alfonso Rodríguez Vélez y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 En esa ocasión, la Corte concluyó que la Procuraduría General de la Nación contaba con su propio régimen de carrera administrativa y, por tanto, no le era aplicable la Ley 270 de 1996 -contentiva del régimen de carrera de la rama judicial-, conclusión que fue reiterada en el auto 255 de 2013, que resolvió la solicitud de nulidad presentada en contra de la sentencia de marras. 2.3.2 Naturaleza del cargo de los Procuradores Judiciales I y II El artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000, clasificó los empleos al interior de la Procuraduría General de la Nación, así: 1) De carrera 2) De libre nombramiento y remoción Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: - Viceprocurador General - Secretario General - Tesorero - Procurador Auxiliar - Director - Jefe de la División Administrativa y Financiera del Instituto de Estudios del Ministerio Público - Procurador Delegado - Procurador judicial - Asesor del despacho del procurador - Asesor del despacho del viceprocurador - Veedor - Secretario privado - Procurador regional - Procurador distrital - Procurador provincial - Jefe de oficina - Jefe de la división de seguridad - Agentes adscritos a la división de seguridad y demás servidores cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo. 3.

De período fijo: Procurador General de la Nación En sentencia C-101 de 2013, la Corte Constitucional, al decidir la demanda de inconstitucionalidad impetrada en contra de la expresión “procurador judicial” contenida en el numeral 2.º del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000 -cargos de libre nombramiento y remoción-, declaró la inexequibilidad de dicha expresión, luego de advertir que esa clasificación contrariaba lo establecido en el artículo 280 superior, que acoge esos empleos y los equipara a las “calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones” previstas para las autoridades jurisdiccionales ante quienes ejercen su labor.

En la sentencia a la que se viene haciendo referencia se afirmó: “5.4.3. El artículo 280 constitucional regula situaciones jurídicas de dos tipos de servidores públicos: los agentes del ministerio público que ejercen su cargo ante la rama judicial; y los magistrados y jueces ante quienes ellos actúan. Entre los factores equiparables de unos y otros, se encuentran los “derechos”, al lado de “categoría y calidades” como de “remuneración y prestaciones”.

Ello indica que la acepción “derechos” adquiere un contenido especifico que la diferencia de otros derechos asociados régimen salarial y prestacional de los procuradores judiciales. Entre “derechos” objeto de homologación, que no tienen por objeto ni la remuneración ni las prestaciones, se encuentra el de pertenencia a un régimen de carrera, que entraña para sus titulares garantías de estabilidad laboral, de acceso a los cargos y promoción a los mismos a través de la selección y evaluación objetivos, con base en criterios del mérito y las calidades personales, propios de la carrera administrativa o judicial; de tal pertenencia a la carrera se deriva, puntualmente, la garantía de que su nombramiento y remoción no puede ser el resultado de la discrecionalidad del nominador y de gozar de la estabilidad que tienen los magistrados y jueces ante quienes ejercen sus funciones. 5.4.4.

El artículo 280 de la Constitución Política refuerza lo anteriormente señalado, cuando establece que los agentes del Ministerio Público tendrán la misma “categoría” de los magistrados y jueces ante los que actúan, vocablo que significa la equivalencia en los cargos que desempeñan unos y otros, la cual se quebranta con la distinción que realiza la disposición acusada, al clasificar el cargo de procurador judicial como de libre nombramiento y remoción, cuando los de los jueces y magistrados ante los que actúan, son de carrera administrativa, conduciendo a su inexequibilidad. 5.4.5.

Así, los procuradores judiciales, en su condición de agentes del Ministerio Público que actúan ante jueces y tribunales cuyos cargos han sido definidos por el legislador -Ley 270 de 1996- como de carrera, tienen el derecho a ser clasificados igualmente como [de] carrera administrativa, en aplicación del artículo 280 constitucional. Tal decisión, además, se aviene con el principio general de la carrera, prevista en el artículo 125 superior.” 2.4.

Caso concreto En aras de resolver los interrogantes planteados al inicio de esta providencia, la Sala examinará y valorará las pruebas incorporadas a la actuación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19 001 23 33 000 2017 00338 01 (0399-2021) Demandante: Jairo Alfonso Rodríguez Vélez y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 2.4.2 Hechos probados - A través de Decreto 4392 de 6 de noviembre de 2015,12 el demandante fue nombrado provisionalmente en el cargo de Procurador Judicial I Código 3PJ, Grado EG, en la Procuraduría 184 Judicial I Administrativo de Popayán. - Mediante Decreto 3574 de 8 de agosto de 2016,13 el Procurador General de la Nación nombró en el aludido empleo y en periodo de prueba al señor Iván Andrés Liévano Pajoy. - Por oficio 4249 de fecha 12 de agosto de 2016,14 el Secretario General (E) de la Procuraduría General de la Nación, le comunicó al demandante el contenido del Decreto 3574 de 8 de agosto de 2016. - El señor Iván Andrés Liévano Pajoy tomó posesión del cargo en cita el 1 de septiembre de 2016, con efectos fiscales a partir del día siguiente15.

Por consiguiente, a partir de esa fecha, el actor fue desvinculado del servicio. Conforme con el marco normativo y jurisprudencial expuesto, y los hechos probados en el expediente, procede la Subsección a resolver el primer problema jurídico planteado con anterioridad. i) ¿Es procedente inaplicar la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, por medio de la cual el Procurador General de la Nación convocó a concurso de méritos para proveer en propiedad los cargos de procuradores judiciales? Como se indicó anteriormente, en sentencia C-101 de 2013, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” contenida en el numeral 2.º del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000, en tanto clasificó los cargos de procuradores judiciales como de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, declaró que esos cargos pertenecían al régimen de carrera administrativa de la entidad y, adicionalmente, le ordenó a la Procuraduría General de la Nación que convocara el respectivo concurso público de méritos.

En cumplimiento de esa orden judicial,16 el Procurador General de la Nación emitió la Resolución 040 de 20 de enero de 2015, a través de la cual ordenó la 12 Folio 204 del cuaderno 2. 13 Folios 5 y 6 del cuaderno principal. 14 Folio 7 del cuaderno principal. 15 Folios 153 del cuaderno principal. 16 Conforme al artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, las sentencias proferidas por «la Corte Constitucional tienen el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19 001 23 33 000 2017 00338 01 (0399-2021) Demandante: Jairo Alfonso Rodríguez Vélez y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 apertura del procedimiento de selección del que se derivaron un total de 14 convocatorias.

El señalado acto administrativo fue demandado ante esta Corporación a través del medio de control de nulidad. Luego de surtidos los trámites de rigor, mediante sentencia de 30 de julio de 2021,17 la Sección Segunda negó las pretensiones de la demanda, al considerar: “…90 La Sala le concede la razón al apoderado de la parte demandada y al Ministerio Público, cuando señalan que la ley que regula esa materia no es otra distinta al Decreto Ley 262 de 2000, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las precisas facultades extraordinarias conferidas por el Congreso mediante la Ley 573 de 2000, para modificar tanto la estructura de la Procuraduría General de la Nación como su régimen de carrera administrativa.

En tal sentido, esa y no otra es la ley previa aplicable en cuyo articulado se regulan todos los asuntos mencionados en el problema jurídico. 91 La Corte Constitucional ordenó convocar un concurso público para la provisión en propiedad de todos los cargos de Procurador Judicial y precisó que el sistema de carrera aplicable al concurso sería el sistema especial de carrera de la Procuraduría, argumento que reiteró en el Auto 255 del 2013, en el cual explicó que la Sentencia C-101 de 2013 no homologó los sistemas de carrera de la rama judicial y el del ministerio público -tal como lo entiende la parte actora-, sino el “derecho de acceso a la carrera” mediante concurso público. 92 En ese orden de ideas, el proceso de selección convocado a través de la Resolución 040 de 20 de enero de 2015, fue realizado dentro de los parámetros de la legalidad preexistente y en cumplimiento de una orden judicial que ya hizo tránsito a cosa juzgada constitucional y que, por lo mismo, obliga a todas las autoridades y a los particulares, tal como lo disponen los arts. 21 del Decreto 2067 de 1991 y 48 de la Ley 270 de 1997. 93 Ha de tenerse en cuenta que las decisiones contenidas en La Resolución 040 de 2015, no tuvieron la pretensión de regular de manera general “todos” los concursos que ulteriormente deba convocar la Procuraduría General de la Nación para la provisión de los empleos de procuradores judiciales I y II, pues lo que se dispone en esa Resolución tan solo aplica al trámite de las 14 convocatorias mencionadas en su texto, al definir los requisitos y condiciones de cada una ellas e instrumentalizar los respectivos procesos de selección, con el objeto de dar cumplimiento a la orden emitida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013. 94 Todo ello conduce a desvirtuar el cargo formulado, más aún cuando el artículo 7º, numeral 45 del Decreto Ley 262 de 2000, que es una ley en sentido material, le asignó esas funciones al Procurador General de la Nación como supremo director y administrador del sistema de carrera de la entidad. 95 El aludido numeral 45 le atribuyó al Procurador la competencia para definir las políticas para la elaboración y aplicación de las pruebas que se utilizarán en los concursos y determinar los parámetros para su calificación; adoptar los y los particulares.

Y de acuerdo con el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, “las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto: 1. Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva…” 17 Expediente 11001-03-25-000-2015-00366-00, Consejero Ponente Dr. Gabriel Valbuena Hernández.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19 001 23 33 000 2017 00338 01 (0399-2021) Demandante: Jairo Alfonso Rodríguez Vélez y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 instrumentos necesarios para el cumplimiento de los fines de cada una de las etapas del proceso de selección; designar a las personas que integrarán el jurado encargado de elaborar y calificar las pruebas de pregunta abierta y la entrevista y de resolver las reclamaciones relacionadas con estas pruebas y definir las condiciones de las convocatorias para los concursos de méritos y suscribirlas. 96 Lo expuesto hasta aquí, permite inferir que era totalmente innecesaria la expedición de una nueva ley de carrera para ser aplicada a los concursos públicos de mérito dirigidos a la provisión de los cargos de procurador judicial, pues estando en vigencia el Decreto Ley 262 de 2000, ello llevaría al absurdo de permitir la coexistencia de dos sistemas de carrera administrativa distintos en el seno de la Procuraduría General de la Nación, uno de los cuales sería aplicable a los concursos para la selección por mérito de los procuradores judiciales y otro para los demás concursos que deba adelantar ese organismo de control.

De lo transcrito se extrae que, en lo referente a la competencia, los términos y condiciones del concurso de méritos abierto por medio de la Resolución 040 de 2015, la Sección Segunda de esta Corporación no evidenció vicio alguno que ameritara declarar su nulidad. Ahora bien, se destaca que en esa decisión se declaró la legalidad condicionada de algunos apartes de ese acto administrativo, pero ninguno guarda relación con los hechos y cargos que aquí son materia de debate.

Además, la providencia en cita, al devenir de una demanda de nulidad en abstracto, que abarcó las censuras aquí planteadas, tiene efectos erga omnes y, por ende, torna improcedente el uso de la figura excepcional de “inaplicación por ilegalidad”. Igual suerte corre la pretendida inaplicación de la Resolución 338 de 2016 -contentiva de la respectiva lista de elegibles-, pues las expresiones contenidas en ese acto administrativo, amén de estar revestidas de la presunción de legalidad, no evidencian motivo o razones que conlleven su anulación. Así las cosas, se repite, es improcedente acceder a la inaplicación por ilegalidad de la Resolución 040 de 20 de enero de 2015.

¿La ausencia de notificación personal al actor del Decreto 3574 de 8 de agosto de 2016, a través del cual se declaró terminado su nombramiento en provisionalidad, vicia su legalidad? Sostuvo el apelante que el acto administrativo a través del cual se nombró en periodo de prueba al señor Iván Andrés Liévano Pajoy y, consecuentemente, se retiró del servicio a su mandante, al no serle notificado personalmente, está viciado de nulidad.

Al respecto, esta Sección ha considerado que las decisiones de desvinculación del servicio que se sustentan en razones legales no tienen que ser notificadas sino comunicadas, como efectivamente ocurrió. En efecto, en sentencia de 20 de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19 001 23 33 000 2017 00338 01 (0399-2021) Demandante: Jairo Alfonso Rodríguez Vélez y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 junio de 202418, frente a un argumento similar se reiteró que: «por lo general, el acto de insubsistencia de nombramiento se “comunica”, aunque simplemente se “ejecuta” en el caso de la insubsistencia tácita.

Pero, cabe aclarar que cuando afecta realmente a personal de carrera o de periodo, debe notificarse y señalarse los recursos procedentes para la defensa de sus derechos». En consecuencia, no se advierte que con la comunicación de la decisión de retiro del servicio se le hubieren vulnerado al actor sus derechos de defensa, contradicción y/o acceso a la administración de justicia, pues es evidente que pudo conocer el contenido de la decisión y, además, acudir ante esta jurisdicción para controvertirla.

Corolario, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. iii) ¿Es improcedente la condena en costas y agencias en derecho impuesta en la sentencia de primera instancia? En lo que respecta a esta censura, dirá la Sala que el régimen legal bajo el cual fueron impuestas -artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, sin la modificación de la Ley 2080 de 2021- viene determinado por un criterio objetivo que se activa frente a la parte que es vencida en el proceso.

Es decir, para su imposición no se requiere examinar la conducta desplegada por el condenado. En este contexto, esta Subsección venía sosteniendo que este tipo de sanción se abría paso en la medida en que se comprobara su causación bajó los criterios fijados en el artículo 365 del CGP.19 Guiada por estas anotaciones, la Sala considera que la condena en costas que ahora se reprocha devino del análisis discrecional del fallador de primera instancia bajo el imperio del criterio objetivo definido en el artículo 188 íbidem, por lo que, se concluye, se encuentra ajustada a derecho.20 2.5 Condena en costas en segunda instancia En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a imponer condena en costas.

Lo dicho, en razón a que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había o no lugar a aplicar esa sanción, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica.

En estos términos, y al extender esa interpretación al caso bajo análisis y luego 18 Expediente 19-001-23-33-000-2017-00464-01 (0449-2021), Consejero Ponente Dr. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 68001-23-33-000-2015-01491-01 (0387- 2019), demandante: Solangela Araque Hernández, Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19 001 23 33 000 2017 00338 01 (0399-2021) Demandante: Jairo Alfonso Rodríguez Vélez y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 de revisar los argumentos de la parte demandada, no se advierte esa situación. Por el contrario, se avizora la sustentación de las razones en defensa jurídica de sus intereses, por lo que, se repite, no se condenará en costas a la parte vencida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 27 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Jairo Alfonso Rodríguez Vélez y otros en contra de la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo expuesto en esta providencia.

TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de fecha treinta primero (1.°) de agosto de dos mil veinticuatro. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado (Con impedimento aceptado) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Consejeros de Estado en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el artículo 186 del CPACA.