25000234200020190146401 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., cuatro (04) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-01464-01 (4182-2022) Demandante: Omaira Jannette Pineda Pulido Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Tema: Pensión jubilación docentes.

Aplica Ley 71 de 1988 porque la vinculación al servicio educativo fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Decisión: Revocar sentencia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 1. La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “E”, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES1 1.1. Pretensiones de la demanda 2. Se pretende la nulidad de la Resolución 7631 del 05 de agosto de 2019, por medio de la cual la Secretaría de Educación de Bogotá D.C.- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio — Oficina Regional de Bogotá D.C., negó el reconocimiento y pago de una pensión jubilación por aportes.

A título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de dicha prestación con la inclusión de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus, con los reajustes de ley; el pago de intereses moratorios de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y la indexación sobre las sumas adeudadas en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA. 1.2.

Hechos que fundamentan la demanda 3. La señora Omaira Jannette Pineda Pulido manifestó que nació el 8 de febrero de 1963; que laboró como docente al servicio del Estado y realizó aportes al Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy Colpensiones, a la AFP Protección, Colpensiones en 1 Los documentos del proceso se encuentran visibles en el expediente digital disponible en la Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo – SAMAI.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01464-01 (4182-2022) Demandante: Omaira Jannette Pineda Pulido www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia virtud de labores particulares y al FOMAG. 4. Indicó que laboró en calidad de docente interina en el marco del Convenio N° 062 desde el 27 de julio al 20 de septiembre de 2002 y con el Convenio 072 del 23 de septiembre al 22 de noviembre de 2002, celebrados entre la Secretaría de Educación del Distrito y la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, en el Centro Educativo Distrital Alfonso López Pumarejo de la Localidad de Kennedy en el área de tecnología e informática, según certificación expedida el 16 de junio de 2002. 5.

Afirmó que se encuentra inscrita en el escalafón docente regido por el Decreto 2277 de 1979, de acuerdo con la Resolución N° 3674 de 26 de enero de 2006, con efectos a partir del 26 de marzo de 2003, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 6. Relató que el 06 de diciembre de 2018 radicó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión jubilación por aportes ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá D.C., la cual fue resuelta de manera negativa con el acto hoy demandado. 7.

Para terminar, afirmó que cumple los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión jubilación por aportes de conformidad con las Leyes 91 de 1989, 71 de 1988, 812 de 2003, pues laboró al servicio del magisterio oficial desde el 17 de julio de 2002. 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación 8. Señala como vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 2, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; las Leyes 71 de 1988, 91 de 1989 y la 812 de 2003. 9.

En resumen, expone que deben ser tenidos en cuenta los tiempos laborados en interinidad con anterioridad a la Ley 812 de 2003; y que los docentes se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 por prohibición expresa del artículo 279, la cual se extiende a todos los afiliados a FOMAG hasta la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 1.4.

Contestación de la demanda 10. El Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no ejerció su derecho a la defensa.2 2 La demanda fue presentada el 10 de octubre de 2019 y admitida el 18 de noviembre de 2019 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01464-01 (4182-2022) Demandante: Omaira Jannette Pineda Pulido www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1.5.

Sentencia de primera instancia3 11. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “E” en sentencia de 13 de mayo de 2022, negó las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte demandante. 12. Como sustento de lo anterior, expuso que la señora Omaira Jannette Pineda Pulido sí prestó servicios como docente interina, pero su vinculación en esa calidad inició el 23 de julio de 2003, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

En consecuencia, dichos tiempos no pueden ser utilizados para acceder al régimen prestacional previsto en la Ley 71 de 1988, pues a partir de la citada reforma, los docentes vinculados quedaron sujetos al régimen general de la Ley 100 de 1993, con excepción de la edad, fijada en 57 años tanto para hombres como para mujeres. 13. De igual manera, el tribunal verificó que los servicios que la actora prestó en virtud de los convenios interadministrativos suscritos entre la Secretaría de Educación Distrital y la Universidad Distrital Francisco José de Caldas no configuran una vinculación directa con el magisterio oficial.

En dichos periodos, su relación jurídica fue contractual con la universidad, bajo la modalidad de orden de prestación de servicios, lo que excluye tales tiempos del cómputo requerido para efectos pensionales en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 14. Ahora bien, respecto de la posibilidad de acceder a la pensión de jubilación por aportes con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la Sala concluyó que la demandante tampoco cumple los requisitos.

Al entrar en vigencia la citada norma, la actora no contaba con 35 años de edad ni con 15 años de servicios, por lo que no puede acogerse a la transición y, en consecuencia, no tiene derecho a consolidar la prestación bajo la Ley 71 de 1988. 1.6. Recurso de apelación4 15. La parte actora solicita se revoque la sentencia, y en su lugar se acceda a las pretensiones.

Así, cuestiona que el tribunal hubiera descartado los tiempos laborados entre julio y noviembre de 2002 bajo los convenios interadministrativos suscritos entre la Secretaría de Educación Distrital y la Universidad Distrital Francisco José de Caldas; señala que aunque dichos servicios fueron contratados a través de órdenes de prestación de servicios, en la práctica cumplió funciones propias de un docente oficial en un colegio distrital, lo cual constituye una vinculación real con el magisterio; y que en todo caso la existencia de convenios interadministrativos no desvirtúa la naturaleza del servicio docente prestado ni puede desconocer los efectos jurídicos derivados de esa labor para efectos pensionales. 3 36_250002342000201901464001SENTENCIA20220513051209_T133005765543578546.pdf 438_250002342000201901464001RECIBEMEMORIAL20220523154724_T133005765517797352.p df Radicado: 25000-23-42-000-2019-01464-01 (4182-2022) Demandante: Omaira Jannette Pineda Pulido www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16.

Enfatizó que el principio de primacía de la realidad debía prevalecer sobre las formalidades contractuales, ya que, estando inscrita en el escalafón docente bajo el Decreto 2277 de 1979, ejerció sus funciones en un establecimiento educativo oficial y bajo la dirección de la Secretaría de Educación. Citó jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Recomendación 198 de 2006 de la OIT, en cuanto a la necesidad de evitar que figuras contractuales encubran verdaderas relaciones laborales. 17.

Concluyó que nunca perdió su condición de docente oficial y, por tanto, el tiempo laborado en virtud de los convenios debe computarse para efectos pensionales, máxime por haber ocurrido antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. 1.7. Trámite correspondiente a la segunda instancia 18. Mediante auto de 14 de septiembre de 2022, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante.

No hubo intervenciones en esta oportunidad. 19. Finalmente, se advierte que tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 20. El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5.

Así, al tenor de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso6, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en el caso de la referencia, únicamente la parte demandante presentó recurso de alzada, el análisis se encuentra limitado a lo allí plasmado. 2.2.

Problema jurídico 21. Corresponde a esta Sala de Subsección determinar si la señora Omaira Jannette Pineda Pulido, tiene derecho a que se le aplique el régimen pensional establecido en la Ley 71 de 1988 al haber cotizado tanto en el sector público como privado, o, por el contrario, no reúne los requisitos legales exigidos para acceder a dicho beneficio pensional. 2.3.

Normativa y jurisprudencia aplicable al caso 5 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 6 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Radicado: 25000-23-42-000-2019-01464-01 (4182-2022) Demandante: Omaira Jannette Pineda Pulido www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2.3.1.

Del derecho pensional de los docentes 22. La Ley 812 de 20037 en torno al sector de educación nacional, definió el régimen prestacional de los docentes, distinguiendo entre quienes se vincularon antes de la entrada en vigencia de dicha ley, y quienes lo hicieron con posterioridad a esta. Se destaca: “ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

(…)” 23. Dicho régimen anterior no es otro que el contemplado en la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1° dispone el reconocimiento de una pensión de jubilación; la cual fue modificada por la Ley 62 de 1985, en la que enlistan los factores a tener en cuenta para efectos de liquidación de la mentada prestación, a saber: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 24.

De manera que, existía un régimen prestacional para los empleados públicos, y otro para los trabajadores del sector privado. Así entonces, respecto de quienes no alcanzaban a completar los requisitos exigidos en uno u otro régimen, surge la Ley 71 de 1988, por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones, y que en el artículo 7° dispuso los requisitos para acceder a una pensión a partir de la suma de los períodos cotizados y laborados tanto en el sector público como en el privado: “ARTÍCULO 7.º A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. 7 mediante la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario Radicado: 25000-23-42-000-2019-01464-01 (4182-2022) Demandante: Omaira Jannette Pineda Pulido www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.” 25.

En ese orden de ideas, debe verificarse si la mentada pensión de jubilación por aportes es aplicable al sector docente, y de ser así, que requerimientos deben cumplirse para el efecto. Para dar respuesta a ello, es menester señalar que dicho análisis demanda la aplicación de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 (SUJ-014-CE-S2-2019), expedida por la Sección Segunda del Consejo de Estado8, dado que fijó reglas respecto a la forma de liquidación de la pensión de jubilación a los docentes, teniendo en cuenta las disposiciones de la Ley 91 de 1989.

Y a su vez se analizaron los diferentes regímenes aplicables a dicho sector, atendiendo a la fecha de ingreso al servicio docente, ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 26. Por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 27.

De manera que, del fallo de unificación referenciado, se advierte que para efectos del régimen pensional del docente, resulta relevante establecer la fecha de su primera vinculación al magisterio, pues, en concordancia con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 i) los educadores que estuvieren vinculados al servicio oficial les será aplicable el régimen dispuesto para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, a saber, el 27 de junio de 2003; normativa que no sería otra que la referida en el artículo 15 de la Ley 91 de 19899, como más adelante se explicará. Y ii) los docentes oficiales que ingresen a partir de la vigencia de la ley mencionada, les resultaría aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. 28.

Aunque se establecieron esos dos escenarios para la aplicación de las normas que rigen el reconocimiento pensional de los docentes de acuerdo con su fecha de vinculación; la Sección Segunda no hizo ningún tipo de diferenciación frente al tipo de vinculación, ya sea en propiedad o provisionalidad, para catalogar los tiempos de servicios, ni tampoco se indicó que perderían los derechos a la aplicación de la Ley 33 de 1985 en caso de presentarse el fenómeno de la solución de continuidad establecido en el Decreto 3135 de 1968. 29.

En dicha oportunidad, dado que los fundamentos de hecho no daban lugar a ello, no se analizó el supuesto en que el educador bajo dicho vínculo oficial no 8 Expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-17) 9 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Radicado: 25000-23-42-000-2019-01464-01 (4182-2022) Demandante: Omaira Jannette Pineda Pulido www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia alcanza el cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, no obstante, tiene acreditadas cotizaciones en virtud de una labor desarrollada en el sector privado, aportes que se hicieron en su momento al Instituto de Seguro Social, hoy, Colpensiones. 30.

Ante ese panorama, se estima que no existe ninguna justificación jurídica que imposibilite extender la aplicación de la Ley 71 de 1988 a los docentes, máxime que los antecedentes legislativos10 de la Ley 91 de 1989, la cual en su artículo 15 remite al régimen jurídico del sector público nacional, dan cuenta que se contempló y validó que la mentada Ley 71 beneficia también a los educadores del magisterio11.

A lo que se suma que la Sección Segunda del Consejo de Estado sentencia de 19 de enero de 2023,12 también avaló la aplicación de la Ley 71 de 1988 al sector docente, teniendo en cuenta además las previsiones de la sentencia de unificación de 2019, tantas veces mencionada13, precisando a su vez que los factores de liquidación corresponden a los enlistados en la Ley 62 de 1985, sobre los cuales se hubieran efectuado cotizaciones. 31.

Sobre este último aspecto relacionado con los factores de liquidación, la Sala estima que hay que tener en cuenta además de lo dispuesto en la Ley 62 de 1985, los factores que en disposiciones posteriores se les haya dado carácter salarial, como por ejemplo la bonificación mensual de docentes y directivos docentes (Decreto 1566 de 2014) y la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018); no siendo posible extenderse a incluir la totalidad de factores sobre los que hubiere cotizado en el año anterior a la adquisición del estatus, pues, ello podría tener como consecuencia la existencia de distintos regímenes al interior del servicio docente, que conllevaría a la vulneración de derechos como el de igualdad, y desconocería lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, con la cual se abandonó el criterio jurisprudencial de la sentencia del 4 de agosto de 2010, que avalaba dicha liquidación con todos los emolumentos percibidos, al margen de si estaba o no contenidos en las disposiciones de liquidación pensional. 32.

Así entonces, concluye la Sala lo siguiente: 32.1 Que los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, se les aplica el régimen prestacional vigente con anterioridad a la Ley 812 de 2003, a saber, el contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que en el numeral 2° inciso 2° establece que los educadores vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, se les tendrá en cuenta el régimen pensional del sector público nacional. 10 Gaceta del Congreso de la República 103 de fecha 17 de octubre de 1989. 11 “Acerca del artículo 15 habría que referirse finalmente a dos aspectos: la Ley 71 de 1988 sobre pensiones de jubilación; recoge amplias aspiraciones del movimiento pensional que al beneficiar al Magisterio exonera de la repetición en este texto.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, recibe la autorización legal de extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes, cuando su situación financiera lo permite. 12 C.P. William Hernández Gómez – Expediente 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022) 13 Se aclaró también que no les es aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (artículo 36), y por ende tampoco están sometidos al ingreso base de liquidación contemplado en el artículo 21 de aquella, los educadores vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01464-01 (4182-2022) Demandante: Omaira Jannette Pineda Pulido www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 32.2. Este régimen pensional del sector público nacional, no sería otro que el contenido en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y la Ley 71 de 1988. 32.3.

Así, la liquidación de la pensión jubilación por aportes deberá efectuarse con base en el 75% del promedio de los salarios y factores devengados en el último año anterior a la causación del estatus pensional, sobre los que hubiere cotizado, y que figuren enlistados en la Ley 62 de 1985 -atendiendo las previsiones de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019; pero también los establecidos en disposiciones posteriores a los que se les haya dado carácter salarial, como por ejemplo los Decretos 63314 y 634 de 200715, la bonificación mensual de docentes y directivos docentes (Decreto 1566 de 2014) y la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018). 32.4.

Mientras que los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, están sujetos sujetos al régimen de prima media con prestación definida regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción en la edad, que será de 57 años tanto para hombres como para mujeres, según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Y los factores a tener en cuenta para liquidar serán los dispuestos en el Decreto 1158 de 1994. 2.4. Caso concreto 33. Da cuenta el material probatorio que la actora, el 06 de diciembre de 2018 a través de apoderada solicitó a la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá D.C., - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ante Bogotá D.C.16 el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes, la cual fue resuelta desfavorablemente con la Resolución 7631 del 05 de agosto de 201917, sustentada en que ingresó al magisterio en vigencia de la Ley 812 de 2003, y que por lo tanto, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 100 de 1993. 34.

Ahora, teniendo en cuenta lo expuesto en el acápite del marco normativo y jurisprudencial, es necesario establecer las disposiciones que regulan la situación de la demandante, atendiendo a su fecha de ingreso al servicio docente oficial. Pues bien, la Sala desde ya anuncia que la sentencia será revocada, en tanto existe prueba en el plenario de que la señora Pineda Pulido prestó servicios como docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que permite la aplicación de la Ley 91 de 1989, que remite al régimen anterior en materia pensional contemplado en la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988. 35.

Véase que el material probatorio evidencia que la señora Pineda Pulido nació el 08 de febrero de 1963, y laboró en el sector público como docente en los siguientes periodos: 14 Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial. 15 Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media que se rigen por el Decreto-ley 1278 de 2002 y se dictan otras disposiciones de carácter salarial y prestacional para el sector educativo oficial. 16 Visible en las páginas 23 a la 25 del escrito de la demanda que reposa en el expediente digital de primera instancia 17 Visible en las páginas 26 y 27 del escrito de la demanda que reposa en el expediente digital de primera instancia Radicado: 25000-23-42-000-2019-01464-01 (4182-2022) Demandante: Omaira Jannette Pineda Pulido www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Desde - hasta Tipo de vinculación18 Entidad contratante o empleadora Aportes pensionales Tiempo 17/07/2002 a 22/11/2002 Convenio interadministrativo19 El convenio se suscribió entre Secretaria de educación de Bogotá D.C. y la Universidad Distrital Francisco José de Caldas No figuran 128 días 23/07/2003 a 12/12/2003 Interinidad Secretaria de educación de Bogotá D.C. FOMAG 143 días 21/01/2005 a 1/04/2005 Nombramiento provisional Secretaria de educación de Bogotá D.C. FOMAG 71 días 28/04/2005 a 17/06/2005 Nombramiento provisional Secretaria de educación de Bogotá D.C. FOMAG 51 días 17/08/2005 a 5/03/2018 Nombramiento en propiedad Secretaria de educación de Bogotá D.C. FOMAG 4,584 días Total, tiempo de servicio 4.977 días, equivalentes a 13 años, 7 meses y 22 días 36.

En el reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones que reposa en el expediente se registró una totalidad de 795,14 semanas correspondientes al periodo comprendido entre el 1° de marzo de 1982 y el 10 de agosto de 1998, para un total de 15 años, 5 meses y 16 días. Y además, están acreditados aportes a la AFP Protección entre el 1° de octubre de 2001 y el 16 de julio de 2002. 37.

Ahora, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 120 del artículo 48 de la Constitución Política, los maestros que ingresaron a la docencia oficial antes del 27 de junio de 2003 se rigen por las disposiciones vigentes con anterioridad a esa fecha, mientras que quienes lo hicieron después quedan sujetos al régimen de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con la particularidad de que la edad de jubilación se fija en 57 años tanto para hombres como para mujeres. 18 Formato único para la expedición de historia laboral de 05 de marzo de 2018 19 Convenios interadministrativos que reposan en el expediente digital 20 "Parágrafo transitorio 1o.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01464-01 (4182-2022) Demandante: Omaira Jannette Pineda Pulido www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 38. Sobre este aspecto, la sentencia de unificación del Consejo de Estado (SUJ- 014-CE-S2-19 de 25 de abril de 2019) estableció que los educadores vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 se sujetan al régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989, que remite a las disposiciones de la Ley 33 de 1985 y, en ciertos supuestos, también a la Ley 71 de 1988.

Esta última resulta aplicable cuando el interesado acredita tiempos de servicio en el sector público y en el privado, pues permite la acumulación de aportes. 39. En ese orden debe destacarse que, contrario a lo señalado por el a quo, al actor no le son aplicables las disposiciones de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y su acceso al régimen pensional de la Ley 71 de 1988 no está condicionado al cumplimiento de los requisitos de la transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 40.

De otro lado, se tiene que conforme al principio de la condición más beneficiosa, lo relevante para determinar el régimen aplicable no es la permanencia continua en el cargo al momento de la expedición de la Ley 812 de 2003, ni el tipo de vinculación que da lugar a la labor docente oficial sino la fecha de la primera vinculación como docente oficial.

En este sentido, la jurisprudencia de la Sección Segunda ha sostenido que la existencia de interrupciones en la prestación del servicio no desvirtúa la posibilidad de aplicar el régimen especial vigente antes de 2003, en tanto la finalidad de la norma es proteger las expectativas legítimas de quienes ya habían ingresado al magisterio. 41.

Bajo esta regla, no resulta atendible la conclusión del a quo en cuanto a que el tiempo laborado mediante los convenios interadministrativos con la Universidad Distrital no configuraba una verdadera vinculación con el magisterio, pues, se itera, lo determinante no es el tipo de vinculo, bien puede tratarse de nombramientos legales y reglamentarios en propiedad, o en provisionalidad, como docente interino, o a través de contratos de prestación, siempre y cuando corresponda a una actividad educativa antes del 27 de junio de 2003. 42.

Además, revisado el Convenio 062 de 3 de julio de 2002, se observa que dentro de las consideraciones que tuvo la Secretaría de Educación de Bogotá para suscribir el mismo, fue que el “Distrito Capital tiene totalmente copada su planta de personal aprobada y sin embargo persisten las necesidades de docentes en los diferentes establecimientos educativos del Distrito como resultado de la ampliación de la cobertura”; que además la Ley 715 de 2001 autorizaba contratar tales servicios cuando se demostraba la insuficiencia en los establecimientos educativos del Estado.

En ese orden precisó el objeto del convenio, cual fue prestar el servicio educativo en determinadas áreas académicas a alumnos de los establecimientos educativos del Distrito Capital. En similar sentido se suscribió un segundo convenio interadministrativo, para el caso, el 072 de 23 de septiembre de 2002 43. En desarrollo de los convenios en mención, se suscribió con la actora contrato de prestación de servicios profesionales 507 de 23 de septiembre de 2002, figurando también certificación emitida por el director de la Unidad de Extensión de la facultad Radicado: 25000-23-42-000-2019-01464-01 (4182-2022) Demandante: Omaira Jannette Pineda Pulido www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia de Ciencias y Educación de la Universidad Francisco José de Caldas, dando cuenta de la labor educativa de aquella desde el 17 de julio hasta el 22 de noviembre de 2022. 44.

Así entonces, dado que no está en discusión la actividad como docente oficial prestada por la aquí demandante, y descartado el argumento del tribunal para no valorar este tiempo de servicios, el mismo resulta válido para efectos de obtener la pensión por aportes, ya que se insiste la modalidad de la vinculación no resulta relevante para los efectos que convoca esta controversia; máxime cuando tal como lo ha dispuesto esta corporación en la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 201625, la actividad educativa desarrollada mediante dichos contratos no difiere a la adelantada en virtud de una designación legal y reglamentaria, e incluso en materia de docentes en esa oportunidad se señaló que es viable presumir la existencia de un vínculo laboral, y tener en cuenta dicho tiempo servido, entre otros, para efectos pensionales; por lo que tampoco tiene incidencia el hecho de que se avizore que la labor educativa se ejecutó mediante la figura de la tercerización laboral, pues, aun así, como se ha dicho, se debe presumir un vínculo laboral. 45.

Ahora, aun cuando en este asunto no hay lugar a establecer o declarar la existencia de una verdadera relación laboral respecto al tiempo prestado como docente en establecimientos oficiales mediante contrato de prestación de servicios, en tanto no hace parte de la controversia, nada impide valorar dichos periodos para efectos de la prestación que se reclama, máxime que el tipo de vinculación21 no le resta valor al hecho probado de que se ejecutó la actividad docente oficial. 46.

Así entonces, está acreditado que la actora acumuló más de 20 años de servicios en los sectores privado (entre 1982 y 1998 –agosto-)22, así como aportes a la AFP Protección (1° de octubre de 2001 a 16 de julio de 2002)23 y público (entre 2003 -mayo- y 201924), realizando los respectivos aportes pensionales, y cumpliendo con la edad de 55 años el 08 de agosto de 201825, por lo que tiene derecho a que le sea reconocida la pensión jubilación por aportes.26 47.

Cabe destacar que, atendiendo a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial de la actora, esta se encuentra cobijada por la excepción consagrada en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 y por consiguiente es beneficiaria de la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario en los términos del artículo 5.° del Decreto 224 de 1972. 21 Se itera, mediante contrato de prestación de servicios 22 15 años, 5 meses y 16 días. 23 Dicho lapso debe ser igualmente tenido en cuenta para efectos de la consolidación del requisito de las veinte (20) anualidades de aportes exigidas por la Ley 71 de 1988, en tanto se trata de cotizaciones efectuadas en el sistema pensional que forman parte de su historia laboral y que, conforme a la jurisprudencia, deben acumularse con las realizadas al FOMAG. 24 13 años, 7 meses y 23 días 25 Fecha para la cual ya cumplía con el requisito de 20 años de servicios- esto es, 16 de abril de 2006 y aportes pensionales 26 En el subjudice el estatus pensional se alcanzó al cumplir la edad exigida Radicado: 25000-23-42-000-2019-01464-01 (4182-2022) Demandante: Omaira Jannette Pineda Pulido www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 48.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia de 13 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “E”, que negó las pretensiones de la demanda de la referencia. En su lugar, se declarará la nulidad del acto administrativo acusado, y se ordenará al Fomag reconocer y pagar a la actora una pensión jubilación por aportes con base en la Ley 71 de 1988, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales se realizaron o debieron realizarse los aportes durante el año anterior a la consolidación del estatus pensional27, incluyendo como factores salariales únicamente sobre los que se hubiesen realizado o debido realizar cotizaciones de aquellos previstos expresamente en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, así como los consagrados en normas posteriores con carácter salarial28 para efectos pensionales en el caso de los educadores, siempre que los haya percibido a la consolidación del estatus pensional, esto es, entre el 08 de febrero de 2017 y el 07 de febrero de 2018. 49.

En torno al fenómeno jurídico de la prescripción, se tiene que no hay lugar a declarar probada dicha excepción, en tanto, siendo exigible el derecho a partir del 08 de febrero de 201829, la reclamación administrativa se presentó el 6 de diciembre de 2018, y la demanda se radicó el 10 de octubre de 2019, esto es, dentro del término de 3 años al que hacen referencia los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. 50.

Ahora bien, la circunstancia de que la educadora hubiese sido nombrada bajo el régimen del Decreto 1278 de 2002 no altera la situación, pues esta normativa no es la que define el momento de efectividad de la prestación. La jurisprudencia ha dejado claro que la determinación del régimen pensional de los docentes no depende de cuál estatuto de profesionalización estuviera vigente al momento del nombramiento, ni de si se trataba de un maestro nacional, nacionalizado o territorial. 51.

En realidad, lo que marca la diferencia para establecer el régimen aplicable es la verificación de que el primer nombramiento en el sector educativo se haya realizado antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. Solo bajo esa condición es posible determinar que la normatividad previa sigue siendo la que gobierna su situación pensional, sin que resulte procedente trasladar las reglas de estatutos posteriores para definir el derecho en cuestión. 52.

Por otra parte, en aplicación de lo previsto en el artículo 5, numeral 5, de la Ley 91 de 1989 y en el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994, se dispondrá que el FOMAG realice las gestiones administrativas pertinentes para lograr el traslado de los aportes pensionales que hayan sido efectuados a Colpensiones a nombre de la demandante. Dicho trámite tiene como finalidad garantizar la financiación de la pensión de jubilación por aportes y no afectará en ningún caso el pago de la mesada correspondiente.

De igual forma, proceda a realizar las gestiones administrativas 27 Para tal efecto reposa en el plenario certificado de factores salariales de fecha expedido por la Secretaria de Educación de Bogotá 28 Por ejemplo, en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018. 29 Cuando el actor cumplió la edad de 60 años Radicado: 25000-23-42-000-2019-01464-01 (4182-2022) Demandante: Omaira Jannette Pineda Pulido www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia necesarias para el cobro de aportes pensionales por parte de la señora Pineda Pulido y la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y el distrito de Bogotá, respecto de los aportes que debieron realizar como trabajadora y empleador, en las respectivas proporcionales legales, durante los periodos comprendidos entre el 17 de julio y el 22 de noviembre de 2002, los cuales no figuran probados, y que obedecen a la labor docente oficial ejecutada mediante contrato de prestación de servicios suscrito entre esta y la Universidad Distrital mencionada, el cual se originó en virtud del convenio interadministrativo adelantado entre este último ente y la Secretaría de Educación de Bogotá. 53.

Por otra parte, en relación con las cotizaciones efectuadas en la AFP Protección, debe aclararse que esta entidad no tiene competencia para expedir un acto de reconocimiento pensional ni de cuota parte, por cuanto tal función corresponde únicamente a las entidades de previsión social que administran directamente regímenes pensionales.

En su caso, la obligación de la administradora privada se limita a trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio los valores recaudados por concepto de las cotizaciones efectuadas por la actora, de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994. En ese orden, el Fomag en aras de obtener los recursos correspondientes para garantizar la pensión que se ordena, deberá realizar las gestiones pertinentes ante dicha AFP para obtener el traslado actualizado de los recursos que aquella posee respecto de la actora.

La falta de traslado de recursos no podrá afectar el pago oportuno de la mesada pensional. 54. Las sumas de dinero que resulten de la condena anterior se ajustarán al valor presente de acuerdo con el artículo 187 del CPACA y la fórmula adoptada por el Consejo de Estado, según la cual: R= RH Índice Final Índice inicial 55. En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la parte demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que la parte actora obtuvo el estatus pensional.

Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación deberá hacerse mes por mes. 56. Finalmente, respecto a la pretensión de pago de intereses moratorios que se causen a partir de la ejecutoria de esta sentencia, la Sala no advierte la necesidad de impartir orden en tal sentido, en tanto dichos intereses se causan por disposición de la ley, tal como se dispone en el artículo 192 del CPACA.

Radicado: 25000-23-42-000-2019-01464-01 (4182-2022) Demandante: Omaira Jannette Pineda Pulido www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2.6. Conclusión 57. Por lo anterior, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demandante, esto por cuanto se logró acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos para que su derecho pensional sea analizado bajo lo contemplado en la Ley 71 de 1988, dado que la vinculación al servicio docente ocurrió con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 2.7.

De la condena en costas en ambas instancias 58. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 59.

La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.

Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 60. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 61.

En consecuencia, se impondrán costas a la entidad -parte vencida-, en ambas instancias, por cuanto la sentencia de primera instancia será revocada en su totalidad. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 62.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicado: 25000-23-42-000-2019-01464-01 (4182-2022) Demandante: Omaira Jannette Pineda Pulido www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia III.

FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia de 13 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “E”, por medio de la cual negó las pretensiones.

SEGUNDO. En su lugar, DECLARAR la nulidad de la Resolución 7631 del 05 de agosto de 2019 expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C.- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio — Oficina Regional de Bogotá D.C.

TERCERO. ORDENAR a la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) que reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes a favor de la señora Omaira Jannette Pineda Pulido, con base en la Ley 71 de 1988, equivalente al 75 % del promedio mensual de los factores salariales devengados y sobre los cuales se hicieron los aportes entre el 08 de febrero de 2017 y el 07 de febrero de 2018, incluidos los previstos en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales, efectiva a partir del 08 de febrero de 2018 y compatible con el salario devengado en ejercicio de la docencia oficial.

Dicha prestación deberá ajustarse anualmente en los términos que prevé la ley.

CUARTO. ORDENAR a la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) actualizar las sumas adeudadas, según lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, conforme se dispuso en la parte considerativa.

QUINTO. ORDENAR a la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo señalado en el artículo 192 del CPACA.

SEXTO. ORDENAR a la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) que adelante las actuaciones administrativas necesarias para realizar el cobro de las cuotas partes que correspondan por todos los aportes pensionales que Colpensiones ha recibido a nombre de la señora Omaira Jannette Pineda Pulido, y requiera a la AFP Protección para que traslade los recursos recaudados con ocasión de las cotizaciones efectuadas por la actora, sin que ello implique reconocimiento pensional por parte de dicha administradora.

Dicho trámite no comprometerá en ningún caso el pago de la mesada reconocida. De igual forma, proceda a realizar las gestiones administrativas necesarias para el cobro de aportes pensionales por parte de la señora Pineda Pulido y la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y el distrito de Bogotá, respecto de los aportes que debieron realizar como trabajadora y empleador, en las respectivas proporcionales legales, durante los periodos comprendidos entre el 17 de julio y el 22 de noviembre de 2002, que obedecen a la labor docente oficial ejecutada mediante contrato de prestación de servicios.

OCTAVO. Condenar en costas en ambas instancias a la parte vencida -entidad demandada-, por las razones expuestas en la motivación.

NOVENO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.