11001032600020200014000 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-26-000-2020-00140-00 (66346) Demandantes: Wilder Felipe Alzate y Pedro Antonio Cano 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD SIMPLE Radicación: 11001-03-26-000-2020-00140-00 (66346) Demandantes: WILDER FELIPE ALZATE DÍEZ Y PEDRO ANTONIO CANO ÁLVAREZ Demandado: AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA COLOMBIA COMPRA EFICIENTE (CCE) TEMA/ SUBTEMA: ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL - Características.

MEDIO DE CONTROL DE SIMPLE NULIDAD - Elementos de procedencia. CAUSALES DE ANULACION DE FALTA DE COMPETENCIA E INFRACCIÓN DE NORMA SUPERIOR - Concepto. POTESTAD REGLAMENTARIA - Alcance. POTESTAD DE REGULACIÓN - Se predica de otras autoridades distintas del presidente. ATRIBUCIONES DE COLOMBIA COMPRA EFICIENTE - Competencias previstas en la ley.

CONDENA EN COSTAS - Improcedencia en asuntos donde se ventila un interés público. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala profiere sentencia de única instancia dentro del proceso de simple nulidad promovido por los señores Wilder Felipe Alzate Díez y Pedro Antonio Cano Álvarez contra la Resolución No. 160 de 15 de septiembre de 2020, proferida por la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente (en adelante Colombia Compra Eficiente), “[p]or la cual se adopta el procedimiento para implementar los documentos tipo y se define el sistema para su revisión”.

I. SINTESÍS DEL CASO Los accionantes solicitan la anulación de la Resolución No. 160 de 15 de septiembre de 2020, por cuanto, a su juicio, dicho acto está incurso en las causales de nulidad Radicado: 11001-03-26-000-2020-00140-00 (66346) Demandantes: Wilder Felipe Alzate y Pedro Antonio Cano 2 de falta de competencia e infracción de las normas superiores en las que debían fundarse.

II.

ANTECEDENTES 1. La demanda y su admisión 1.1. El veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinte (2020), los señores Wilder Felipe Alzate Díez y Pedro Antonio Cano Álvarez presentaron demanda de simple nulidad contra la Resolución No. 160 de 15 de septiembre de 2020, proferida por Colombia Compra Eficiente, “[p]or la cual se adopta el procedimiento para implementar los documentos tipo y se define el sistema para su revisión”1, cuyo texto, de conformidad con el Diario Oficial 51.438 de 15 de septiembre de 2020, es del siguiente tenor2: RESOLUCIÓN 160 DE 2020 (septiembre 15) Por la cual se adopta el procedimiento para implementar los documentos tipo y se define el sistema para su revisión. El Director General, en ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias, en especial las que le confieren la Ley 2022 de 2020, el Decreto Ley 4170 de 2011 y

CONSIDERANDO

Que el Decreto-Ley 4170 de 2011 creó la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente–, con la naturaleza jurídica de unidad administrativa especial que tiene como objetivo en su calidad de ente rector, la facultad de desarrollar e impulsar políticas públicas y herramientas orientadas a la organización y articulación de los participantes en los procesos de compras y contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado.

Que el artículo 1° de la Ley 2022 de 2020, “por la cual se modifica el artículo 4o de la Ley 1882 de 2018 y se dictan otras disposiciones”, otorgó a la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– o a quien haga sus veces, la competencia para adoptar documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 1 PDF denominado “3_ed_correo recibido.pdf” disponible en el índice 2 de SAMAI. 2 Además, la norma fue divulgada en https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/resolucion_160_de_2020_por_l a_cual_se_adopta_el_procedimiento_para_implementar_los_documentos_tipo_y.pdf Radicado: 11001-03-26-000-2020-00140-00 (66346) Demandantes: Wilder Felipe Alzate y Pedro Antonio Cano 3 Que en el mismo artículo 1º de la Ley 2022 de 2020, se determinó que en la adopción de los documentos tipo se tendrán en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local, la naturaleza y la especialidad de la contratación, y que para tal efecto, se deberá llevar a cabo un proceso de capacitación para los municipios.

Que la Ley 2022 de 2020 también señaló que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– fijará un cronograma y definirá en coordinación con las entidades técnicas o especializadas correspondientes el procedimiento para implementar gradualmente los documentos tipo, con el propósito de facilitar la incorporación de estos en el sistema de contratación estatal, y deberá establecer el procedimiento para recibir y revisar comentarios de los interesados, así como un sistema para la revisión constante de los documentos tipo que expida.

Que el artículo 3° del Decreto-Ley 4170 de 2011 establece que una de las funciones de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– es desarrollar e implementar normas, instrumentos y herramientas que faciliten las compras y contratación del Estado y promover las mejores prácticas, la eficiencia, la transparencia y la competitividad del mismo, con el fin de que se cumplan los principios y procesos generales que deben gobernar la actividad contractual de las entidades públicas.

Que el numeral 12 del artículo 11 del Decreto - Ley 4170 de 2011, señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual desarrollar e implementar estándares y documentos tipo para las diferentes etapas de la gestión contractual pública. Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE

ARTÍCULO 1 °. OBJETO. La presente resolución tiene por objeto establecer el procedimiento para implementar los documentos tipo y definir el sistema para su revisión. ARTÍCULO 2°. PLANEACIÓN. La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– definirá los documentos tipo que adoptará anualmente. Dicha decisión se efectuará de acuerdo con el análisis de las contrataciones estratégicas establecidas en los documentos de política pública, o de conformidad con el análisis histórico de la categoría de gasto estatal y abastecimiento estratégico de las entidades públicas, o atendiendo la planeación de las adquisiciones contendidas en los planes de gobierno, planes anuales de adquisiciones, y/u otros documentos que puedan contener potenciales contrataciones por parte del Estado en el orden municipal, distrital, departamental, regional y nacional, sin perjuicio que se realicen en virtud de alguna solicitud de otra u otras entidades.

En desarrollo de lo anterior, la Subdirección de Estudios de Mercado y Abastecimiento Estratégico elaborará un informe semestral que contenga un análisis histórico del gasto estatal, así como de la planeación de las adquisiciones contempladas en los planes de gobierno, planes anuales de adquisiciones, y otros documentos que puedan contener potenciales adquisiciones por parte de las entidades públicas sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, para que la Subdirección de Gestión Contractual, o quien haga sus veces, examine la pertinencia de implementar documentos tipo para algún objeto contractual o modalidad de selección. Radicado: 11001-03-26-000-2020-00140-00 (66346) Demandantes: Wilder Felipe Alzate y Pedro Antonio Cano 4 Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de construir documentos tipo para la ejecución de contratos estatales que implementen buenas prácticas en la gestión contractual, independientemente del régimen jurídico que le sea aplicable, previa concertación con las entidades responsables de formular cada política.

ARTÍCULO 3 °. ESTUDIO Y ELABORACIÓN DEL ANTEPROYECTO. Una vez definida la viabilidad de adoptar un documento tipo para un sector, un objeto contractual o modalidad de selección, se procederá a realizar un estudio por parte de la Subdirección de Gestión Contractual de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para definir las condiciones particulares aplicables, de conformidad con el cual se estructurará el anteproyecto del documento tipo.

ARTÍCULO 4 °. MEMORIA JUSTIFICATIVA. El anteproyecto de documento tipo contendrá su memoria justificativa y el proyecto de resolución por medio de la cual se adoptará. ARTÍCULO 5°. MESAS DE TRABAJO. Con el anteproyecto de documento tipo, se instalarán mesas de trabajo para recibir insumos de las entidades técnicas o especializadas para la construcción del contenido de los documentos tipo y para definir el procedimiento para su implementación. La Agencia estudiará las propuestas de las entidades técnicas o especializadas y quedará bajo su consideración si se incorporan o no las modificaciones al anteproyecto del documento tipo.

ARTÍCULO 6 °. TRÁMITE ABOGACÍA DE LA COMPETENCIA. En aquellos casos en que los documentos tipo puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados, se atenderá lo establecido en el artículo 7o de la Ley 1340 de 2009, caso en el cual la Agencia remitirá a la Superintendencia de Industria y Comercio el proyecto de Resolución que adopta los documentos tipo para que rinda concepto previo.

En caso de que la Superintendencia de Industria y Comercio haya proferido concepto y se considere necesario apartarse al mismo, se dejará constancia de esa circunstancia en la memoria justificativa y en las consideraciones del acto administrativo por medio del cual se adopte su implementación. ARTÍCULO 7°. PUBLICACIÓN EN PÁGINA WEB DEL PROYECTO DE DOCUMENTO TIPO.

Una vez elaborado el proyecto de documento tipo con los insumos de las entidades técnicas o especializadas y definido el procedimiento para su implementación, se procederá a publicarlo en la página web de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– y demás medios de difusión electrónica con los que cuente la entidad, para que los ciudadanos y grupos de interés puedan presentar observaciones al proyecto de resolución. Para el efecto, se dispondrá de un formulario en la página web institucional, a través del cual los ciudadanos y grupos de interés puedan presentar observaciones a cada uno de los componentes del documento tipo.

En todo caso, el plazo para presentar las observaciones no podrá ser inferior a diez (10) días calendario, el cual podrá ser superior para aquellos documentos que, en atención a la complejidad del tema, requieran de mayor tiempo para garantizar la participación de los interesados mediante sus comentarios y observaciones. ARTÍCULO 8°. OBSERVACIONES DE LOS INTERESADOS.

Una vez recibidos y analizados los comentarios y observaciones al proyecto de documentos tipo, se realizarán los ajustes pertinentes, siempre que la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– los encuentre convenientes. Radicado: 11001-03-26-000-2020-00140-00 (66346) Demandantes: Wilder Felipe Alzate y Pedro Antonio Cano 5 ARTÍCULO 9°.

INFORME GLOBAL. De las observaciones presentadas durante el plazo dispuesto por la entidad, se elaborará un informe global mediante el cual se analizará el impacto de las observaciones y comentarios que fueron presentados por los interesados. Este informe se publicará en la sección de Transparencia y Acceso a la Información Pública del sitio web de la entidad, y deberá permanecer allí como antecedente normativo.

En todo caso, si con posterioridad al cierre del plazo para las observaciones a los documentos tipo se presentan comentarios y opiniones por parte de las personas y grupos de interés, la entidad mantendrá un repositorio de los mismos, el cual servirá como insumo para la revisión de los documentos tipo que sean implementados por la entidad.

Para el efecto, la Agencia acusará el recibo de los comentarios e informará al ciudadano de su recepción, manifestándole que hará parte del repositorio de observaciones, para ser tenidos en cuenta al momento de realizar la revisión de los documentos tipo.

ARTÍCULO 10. EXPEDICIÓN. Una vez agotadas las etapas descritas en los artículos anteriores, se procederá a expedir el acto administrativo por medio del cual se adopte los documentos tipo, el cual deberá contener una memoria justificativa.

ARTÍCULO 11. REVISIÓN CONSTANTE. La Agencia en cualquier momento, ante el cambio de circunstancias fácticas o jurídicas sobre las cuales se sustentaron la adopción de los documentos tipo o la identificación de imperfecciones en la elaboración o implementación de los mismos, procederá a realizar su revisión y adoptará las modificaciones a que haya lugar mediante acto administrativo motivado.

Para la revisión de los documentos tipo se podrán tener en cuenta las observaciones y experiencias allegadas con posterioridad al cierre dispuesto en el artículo 9o de la presente resolución y los datos arrojados por el observatorio oficial de contratación de la entidad, respecto al uso de los documentos tipo por parte de las entidades estatales.

El proyecto de resolución que adopta los ajustes a los documentos tipo se publicará en la página web y demás medios de difusión electrónica con los que cuente la entidad, para que los ciudadanos y grupos de interés puedan presentar observaciones. En todo caso, el plazo para presentar las observaciones no podrá ser inferior a diez (10) días calendario, el cual podrá ser superior para aquellos documentos que, en atención a la complejidad del tema, requiera de mayor tiempo para garantizar la participación de los interesados mediante sus comentarios y observaciones.

De las observaciones y comentarios presentados se elaborará un informe global que estudiará el impacto que se tuvo. Este informe se publicará en la página web de la entidad en la sección de Transparencia y Acceso de la Información Pública.

ARTÍCULO 12. CAPACITACIONES. La Agencia Nacional de Contratación –Colombia Compra Eficiente–, semestralmente definirá el cronograma para realizar las capacitaciones a los participantes del sistema de contratación estatal y compra pública, cuyo objetivo sea enseñar el contenido de los documentos tipo y contribuir en su implementación. Estas capacitaciones se podrán realizar por medios electrónicos como videos pedagógicos o presenciales.

ARTÍCULO 13. VIGENCIA. Esta resolución rige a partir de su publicación. Radicado: 11001-03-26-000-2020-00140-00 (66346) Demandantes: Wilder Felipe Alzate y Pedro Antonio Cano 6 Como fundamento fáctico de su demanda, indicaron que la versión original del artículo 4° de la Ley 1882 de 2018, que adicionó el parágrafo 7 al artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, disponía que el Gobierno Nacional debía adoptar “documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras”, norma con fundamento en la que se expidieron distintos decretos reglamentarios3.

Así, aunque mediante el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020 se modificó dicha disposición, para indicar que “[l]a Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, según el criterio de los actores, el marco normativo completo que regula este tema indica que la competencia para la reglamentación de los documentos tipo sigue estando en cabeza del Gobierno Nacional.

En ese sentido, al expedirse la Resolución No. 160 de 15 de septiembre de 2020, “[p]or la cual se adopta el procedimiento para implementar los documentos tipo y se define el sistema para su revisión”, la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente incurrió en dos causales de anulación del acto, así: 3 En la demanda se hizo alusión específica a los Decretos 342 y 2096 de 2019 y 594 de 2020, que adoptaron documentos tipo para los contratos de obra pública de infraestructura de transporte general y en las modalidades de menor y mínima cuantía. El texto de la Ley 1882 de 2018, “Por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones”, era del siguiente tenor: “PARÁGRAFO 7.

El Gobierno nacional adoptará documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten.

Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según corresponda a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, que deberán incluirse en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos.

Para la adopción de esta reglamentación el Gobierno tendrá en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local. // La facultad de adoptar documentos tipo la tendrá el Gobierno nacional, cuando lo considere necesario, en relación con otros contratos o procesos de selección. // Los pliegos tipo se adoptarán por categorías de acuerdo con la cuantía de la contratación, según la reglamentación que expida el Gobierno nacional”.

Radicado: 11001-03-26-000-2020-00140-00 (66346) Demandantes: Wilder Felipe Alzate y Pedro Antonio Cano 7 a) Falta de competencia Sostienen que a pesar de que el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política dispone que la potestad reglamentaria es exclusiva del presidente de la república, el acto acusado se expidió “invocando el ejercicio de facultades reglamentarias”, con lo cual la Agencia usurpó funciones de otra autoridad, pues aunque es cierto que Colombia Compra Eficiente es una entidad especializada en materia de contratación y puede apoyar o asesorar al primer mandatario en su función reglamentaria, eso no significa que pueda sustituirlo en el ejercicio de dicha atribución. Bajo esa premisa, señalan que cuando la parte final del artículo 1° de la Ley 2022 de 2020 ⎯que modificó el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007⎯ dispone que serán obligatorios los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas y consultoría en ingeniería para obras que lleven a cabo todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, “en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente”, debe entenderse que se refiere a la reglamentación que expida el presidente de la república, de manera que la Agencia solo podría ejercer su función una vez el Gobierno Nacional hubiere proferido dicha reglamentación. b) Infracción de norma superior Frente a la segunda causal de nulidad invocada, los demandantes alegan que fueron vulnerados el parágrafo 7 del artículo 2 y el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.

Así, sostienen que cuando el artículo 2° del acto demandado establece “la posibilidad de construir documentos tipo para la ejecución de contratos estatales que implementen buenas prácticas en la gestión contractual, independientemente del régimen jurídico que le sea aplicable, previa Radicado: 11001-03-26-000-2020-00140-00 (66346) Demandantes: Wilder Felipe Alzate y Pedro Antonio Cano 8 concertación con las entidades responsables de formular cada política”, lo que plantea es una ampliación o extensión de la obligación de adoptar documentos tipo para la ejecución de contratos estatales sea cual sea el régimen jurídico aplicable, desconociendo que el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 ⎯tal y como fue modificado por el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020⎯ dispone que esa clase de documentos solo es exigible a las entidades que se encuentran sometidas al Estatuto General de Contratación Pública e inobservando, al mismo tiempo, la vigencia de los regímenes exceptuados previstos en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.

Con fundamento en lo anterior, los demandantes solicitaron, además, la suspensión provisional del acto acusado4. 1.2. Por auto de veintiséis (26) de abril dos mil veintidós (2022), el Despacho admitió la demanda en los términos previstos en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 para el medio de control de simple nulidad y ordenó su notificación a la entidad que profirió el acto demandado, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado5. 2.

Contestación de la demanda Mediante escrito de veintiuno (21) de junio de dos mil veintidós (2022), Colombia Compra Eficiente se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto no adolece de vicio alguno. Según afirmó, el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020 establece expresamente que esa Agencia está facultada para adoptar los documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación, así como para determinar el procedimiento respectivo para la adopción de los “documentos tipo en contratación estatal”, de manera que la expedición de la Resolución No. 160 de 2020 obedeció al ejercicio, precisamente, de 4 PDF “2_ED_20201126180229307.pdf” del índice 2 de SAMAI. 5 Índice 4 de SAMAI.

Radicado: 11001-03-26-000-2020-00140-00 (66346) Demandantes: Wilder Felipe Alzate y Pedro Antonio Cano 9 una competencia legal, sin que resultara necesario que el presidente de la república expidiera un acto administrativo previo. De acuerdo con la entidad, en la exposición de motivos de la Ley 2022 se consignó que la razón para otorgarle esa facultad a la Agencia fue la consideración de que ella es la encargada de expedir las políticas públicas en materia de contratación pública (Decreto Ley 4170 de 2011).

Además, indicó que en la Resolución No. 160 de 2020 fueron incluidos los fundamentos legales que le permitieron adoptar dicho acto administrativo, sin que el uso de la potestad reglamentaria se encuentre en esos supuestos, pues con su expedición no se buscó reglamentar la Ley 2022 de 2020, sino que ella “es una manifestación de la potestad de auto-organización que les corresponde a todas las entidades del Estado, y por ende a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente–, para ejercer las competencias que le han sido atribuidas.”6. 3.

Trámite procesal relevante 3.1. Por auto de veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022), el Despacho negó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, decisión que no fue objeto de recurso7. 3.2. Mediante providencia de veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintidós (2022) se dio aplicación a lo reglado en el artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), al encontrar que este es un asunto de pleno derecho en el que no había que practicar pruebas.

Por consiguiente, se prescindió de la audiencia inicial y se adecuó el trámite para dictar sentencia anticipada8. 6 Índice 23 de SAMAI. 7 Índice 24 de SAMAI. 8 Índice 34 de SAMAI. Radicado: 11001-03-26-000-2020-00140-00 (66346) Demandantes: Wilder Felipe Alzate y Pedro Antonio Cano 10 3.3. Por auto de tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022) se corrió traslado para alegar de conclusión, oportunidad en la que se presentaron las siguientes intervenciones: 3.3.1 La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, mediante memorial de veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintidós (2022), solicitó nuevamente que se negaran las pretensiones de la demanda, para lo cual retomó, en su mayoría, los argumentos vertidos en la contestación de la demanda.

Adicionalmente, indicó que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en decisión del once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) proferida dentro del radicado 11001-03-26-000-2014-00135-00, señaló que las potestades de regulación entregadas por el legislador a Colombia Compra Eficiente en ningún momento riñen con la potestad de reglamentación propia del presidente de la república.

Finalmente, afirmó que no se vulneró la Ley 1150 de 2007, tal y como fue modificada por la Ley 2022 de 2020, toda vez que “la norma acusada no amplia (sic) el ámbito de la ley, sino que invita al desarrollo del ejercicio de buenas prácticas en contratación para las entidades con régimen especial de contratación, en previa concertación con las entidades responsables de formular cada política”9. 3.3.2.

Por su parte, el Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, a través del Concepto No. 140 de 2022, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda y que se estudiara la posibilidad de precisar, de forma expresa en el fallo correspondiente, el carácter no vinculante de los documentos tipo adoptados por Colombia Compra Eficiente respecto de entidades que no están sujetas al Estatuto de Contratación de la Administración Pública. 9 Índice 46 de SAMAI.

Radicado: 11001-03-26-000-2020-00140-00 (66346) Demandantes: Wilder Felipe Alzate y Pedro Antonio Cano 11 Como sustento de su petición, el Ministerio Público indicó, en primer lugar, que la Ley 2022 de 2020 explícitamente le otorgó a la Agencia Nacional de Contratación Pública CCE la posibilidad de expedir la resolución acusada lo que, a su juicio, excluye el vicio de competencia alegado.

De otra parte, señaló que la resolución demandada no desborda lo estipulado en la Ley 2022 de 2020, ni tampoco lo reglado en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, ya que de su texto se desprende que los “documentos tipo” no son obligatorios para aquellas entidades que no están sometidas al régimen de contratación estatal, con lo cual se descarta la prosperidad del cargo por infracción de norma superior.

Sin embargo, para evitar interpretaciones como la que plantean los demandantes, solicitó que en el fallo correspondiente se precise que los documentos tipo adoptados por Colombia Compra Eficiente “no son obligatorios ni vinculantes para entidades cuya actividad contractual no está sujeta al Estatuto de Contratación Pública”10. 3.4.

El seis (6) de diciembre de dos mil veintidós (2022), el proceso entró al Despacho para adoptar la decisión que en derecho corresponda11. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 149 del CPACA12, esta Corporación es competente para conocer del proceso de la referencia, pues se está cuestionando la legalidad de un acto administrativo expedido por una autoridad del orden nacional13, en tanto, de acuerdo con lo establecido en el numeral 1° del 10 Índice 44 de SAMAI. 11 Índice 47 de SAMAI. 12 “ARTÍCULO 149.

El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: 1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden.

(…)”. 13 De conformidad con el artículo 1° del Decreto Ley 4170 de 2011 y el literal c) del numeral 2º del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, la Unidad Administrativa Especial denominada Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– es una autoridad del orden nacional. Radicado: 11001-03-26-000-2020-00140-00 (66346) Demandantes: Wilder Felipe Alzate y Pedro Antonio Cano 12 artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 ꟷReglamento Interno14ꟷ, la Sección Tercera, a través de sus Subsecciones, es competente para tramitar ese proceso, toda vez que el acto está relacionado con un asunto contractual. 2.

Problema jurídico Conforme a la fijación del litigio efectuada en auto de veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintidós (2022), corresponde a la Sala establecer si la Resolución No. 160 de 2020 está viciada de nulidad por las causales de falta de competencia e infracción de las normas superiores en las que debía fundarse. Para tales efectos, deberá determinarse: 1.

Si la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente tenía o no competencia para expedir la Resolución 160 de 2020, “[p]or la cual se adopta el procedimiento para implementar los documentos tipo y se define el sistema para su revisión”, y 2. Si el artículo 2 de la Resolución acusada vulnera el parágrafo 7° del artículo 2 de la Ley 1150, tal y como fue modificado por la Ley 2022 de 2020, y el artículo 13 de esa misma Ley, al establecer la posibilidad de que se apliquen documentos tipo para la ejecución de contratos estatales “independientemente del régimen jurídico que le sea aplicable”.

Para proceder con lo anterior, la Sala planteará algunas consideraciones generales sobre el medio de control de simple nulidad y las causales que se alegan materializadas, para, finalmente, abordar el análisis de legalidad de la resolución demandada. 14 “ARTÍCULO

13. DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Tercera 1. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos agrarios, contractuales, mineros y petroleros.

(…)”. Radicado: 11001-03-26-000-2020-00140-00 (66346) Demandantes: Wilder Felipe Alzate y Pedro Antonio Cano 13 3. Del medio de control de simple nulidad De acuerdo con el artículo 137 del CPACA, toda persona puede solicitar que se declare la nulidad de actos administrativos de carácter general cuando estos hayan sido expedidos “con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”.

A través de esta herramienta judicial es posible someter a control objetivo de legalidad los actos expedidos por la administración en todos sus niveles, pues su finalidad es “el restablecimiento de la legalidad objetivamente considerada para asegurar así la regularidad jurídica de la actividad administrativa”15. Por ello, los motivos de impugnación o causales de anulación consagrados en la ley están relacionados, precisamente, con los elementos de validez del acto administrativo, de manera que si llegara a faltar alguno de ellos es posible acudir al juez para solicitar la anulación del acto correspondiente. 3.1.

La nulidad por falta de competencia Uno de los criterios fundamentales de validez de los actos administrativos es que estos sean proferidos por la autoridad a quien el ordenamiento jurídico le dio la potestad de hacerlo. Se trata, de la “capacidad, en cuanto aptitud atribuida por la Constitución, la ley o el reglamento a entes públicos o a los particulares para que manifiesten válidamente la voluntad estatal por vía administrativa.”16.

Como presupuesto de validez del acto administrativo, la competencia se caracteriza por ser expresa, irrenunciable e improrrogable y tiene como propósito proteger el principio de legalidad, de manera que las autoridades públicas ejerzan sus funciones dentro de los precisos términos que contempla la ley o el reglamento, con lo cual se garantiza también la seguridad jurídica y el debido proceso como pilares de la 15 Betancur Jaramillo Carlos.

Derecho Procesal Administrativo. Señal Editora. Medellín. 2014. Pág. 55 y 56. 16 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Compendio de Derecho Administrativo. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2017. Considerandos 1305 a 1307. Radicado: 11001-03-26-000-2020-00140-00 (66346) Demandantes: Wilder Felipe Alzate y Pedro Antonio Cano 14 actividad administrativa.

De acuerdo con la doctrina, algunos criterios qué permiten establecer el ámbito funcional o de capacidad que tiene cada entidad para la expedición de actos administrativos están relacionados con: i) el grado jerárquico de la autoridad que lo profiere; ii) la materia, esto es, la clase de funciones que cumple la entidad; iii) el territorio, es decir, el ámbito espacial donde la autoridad ejerce sus funciones y iv) eventualmente, el ámbito temporal en el que la función será ejercida17.

En este contexto, hay falta de competencia cuando el acto administrativo es expedido “por quien no tenía el poder legal para tomarl[o]”18; en otras palabras, cuando determinada decisión administrativa es adoptada por quien no tenía la capacidad jurídica para hacerlo. Este vicio, tal y como lo ha precisado la jurisprudencia contencioso administrativa, no puede ser subsanado por aprobación posterior del competente, mientras que, de advertirse su configuración, la autoridad judicial está facultada para declararlo incluso de oficio19. 3.2.

La nulidad por infracción de norma superior En un Estado Social de Derecho, dada la estructura jerarquizada del sistema normativo, es claro que las decisiones de la administración deben sujetarse estrictamente al principio de legalidad y, en particular, a las normas que les sirven de fundamento. La causal de “infracción de la norma en la que debía fundarse” está orientada a demostrar que, de fondo, el acto es contrario a la ley por desconocimiento de la misma y/o porque su aplicación resulta indebida, errada o inexacta.

Al respecto, esta Corporación ha indicado: 17 Santofimio Gamboa. Ob. Cit. Considerando 1308. 18 Betancur Jaramillo. Ob. Cit. Pág. 291. 19 Sobre el punto, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 28 de junio de 2019, radicación 88001-23-31-000-2010-00046-01 (42326), y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 26 de noviembre de 2015, radicación 15001-23-31-001-2008-00520-01 (50497).

Específicamente, en esta última providencia se dijo: “[e]l Juez puede declarar de manera oficiosa la nulidad de un acto administrativo por falta de competencia funcional o temporal del funcionario u órgano que lo expide, ya que esta constituye la más grave de las causales de nulidad”. Radicado: 11001-03-26-000-2020-00140-00 (66346) Demandantes: Wilder Felipe Alzate y Pedro Antonio Cano 15 «Esta causal ha sido vista por parte de la doctrina como “genérica”20, en la medida en que las demás causales específicas pueden comprenderse dentro de la violación de las normas superiores en las que debería fundarse el acto administrativo, ya que aspectos como la competencia, el procedimiento, los motivos y las finalidades del acto, están señalados en preceptos de mayor jerarquía, que deben ser observados en su expedición21.

(…) En todo caso, el significado estricto de esta causal ha sido comprendido por la jurisprudencia de esta Corporación como la contravención legal directa de la norma superior en que debía fundarse el acto administrativo, y ocurre cuando se presenta una de las siguientes situaciones: (a) Falta de aplicación, (b) aplicación indebida o (c) interpretación errónea22.

(a) La falta de aplicación de una norma se configura cuando la autoridad administrativa ignora su existencia o, a pesar de que la conoce, pues la analiza o valora, no la aplica a la solución del caso. También sucede cuando se acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, toda vez que esta no tiene validez en el tiempo o en el espacio.

En los dos últimos supuestos, la autoridad puede examinar la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. En estos eventos se está ante un caso de violación de la ley por falta de aplicación, no de su interpretación errónea, debido a que la norma, por no haber sido aplicada, no trascendió al caso decidido.

(b) Por su parte, la aplicación indebida tiene lugar cuando las disposiciones jurídicas se emplean a pesar de no ser las pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. Este error puede originarse por dos circunstancias: (i) En los casos en los que la autoridad administrativa se equivoca al escoger la norma, por la inadecuada valoración del supuesto de hecho que esta consagra y, (ii) cuando no establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto.

(c) Finalmente, se incurre en este vicio de manera directa al dársele una interpretación errónea a los preceptos aplicados. Esto sucede cuando las disposiciones son las que regulan el tema que se debe decidir, pero la autoridad las entiende equivocadamente y así las aplica. Es decir, ocurre 20 Cita en original: “Consuelo Sarria Olcos, Comentario al artículo 137 del CPACA, en: Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011 comentado y concordado, 2.ª ed., Jose Luis Benavides (editor), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2016, pp. 373-374.” 21 Cita en original: “De hecho, el artículo 52 de la Ley 130 de 1913, «Sobre la jurisdicción de lo contencioso administrativo», inicialmente preceptuó que la anulación de los actos administrativos procedía por una causal genérica referida a la violación de la Constitución y la ley.

Luego, con la sucesiva expedición de las leyes y códigos en materia de lo contencioso administrativo, esa causal derivó en las seis que se aplican en la actualidad.” 22 Cita en original: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 15 de marzo de 2012, rad. 25000-23-27-000-2004-92271-02 (16660).” Radicado: 11001-03-26-000-2020-00140-00 (66346) Demandantes: Wilder Felipe Alzate y Pedro Antonio Cano 16 cuando la autoridad administrativa le asigna a la norma un sentido o alcance que no le corresponde23.»24 Con fundamento en estas consideraciones, pasa la Sala a analizar el caso concreto. 4.

Caso concreto: análisis de legalidad de la Resolución No. 160 de 15 de septiembre de 2020 Como se indicó en el acápite de consideraciones generales de esta providencia, para la parte demandante la Resolución No. 160 de 2020 adolece de dos vicios de nulidad: de un lado, la alegada falta de competencia de la Agencia para proferir esa normatividad y, del otro, la supuesta transgresión de norma superior específicamente frente a lo dicho en el parágrafo 7° del artículo 2 de la Ley 1150 de 2011 y en el artículo 13 del mismo estatuto. 4.1.

Primer cargo: falta de competencia 4.1.1. Para la parte actora, la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente no tenía competencia para expedir la resolución acusada, en tanto el único facultado para ejercer la potestad reglamentaria, como desarrollo de mandatos de ley, es el presidente de la república; en ese sentido, considera que Colombia Compra Eficiente solo podía expedir el acto demandado una vez el Gobierno Nacional hubiere proferido la reglamentación correspondiente. 4.1.2.

Para resolver este asunto, la Sala advierte necesario efectuar algunas breves consideraciones sobre la figura de la potestad reglamentaria, así como sobre la facultad que el ordenamiento jurídico concedió a determinadas autoridades para expedir actos administrativos de carácter general, en relación con los temas que se encuentran a su cargo.

Pues bien, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la potestad reglamentaria es aquella “facultad constitucional que se atribuye de manera 23 Cita en original: “ibidem”. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1 de diciembre de 2022, radicación 11001-03-25-000-2019-00881-00. Radicado: 11001-03-26-000-2020-00140-00 (66346) Demandantes: Wilder Felipe Alzate y Pedro Antonio Cano 17 permanente al Gobierno Nacional, en cabeza del Presidente de la República, para expedir un conjunto de disposiciones jurídicas de carácter general y abstracto para la debida ejecución de la ley, a través de las cuales desarrolla las reglas y principios en ella fijados y la completa en aquellos detalles y pormenores necesarios que permiten su aplicación, pero que en ningún caso puede modificar, ampliar o restringir en cuanto a su contenido material o alcance.”25.

La jurisprudencia también ha entendido que «el ejercicio reglamentario debe estar dirigido a “…dar vida práctica a la ley para ponerla en ejecución, supliendo aquellos detalles que sería exótico consignar en la propia ley (…).”»26. Se trata entonces de la facultad que, por disposición constitucional (numeral 11 del artículo 189), detenta el presidente de la república de forma permanente e indelegable, prevista para garantizar la adecuada ejecutividad y operatividad de la ley y que se encuentra limitada tanto por la Constitución Política como por la propia ley, materializada a través de la expedición de actos de carácter general y abstracto.

En este punto y aunque lo alegado dentro de esta causal involucra es la facultad del presidente de la república, debe precisarse que, como lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, es posible que a otras autoridades “distintas al Presidente de la República se les pueda reconocer una potestad reglamentaria limitada y de carácter técnico”27, debido a que la “producción normativa a cargo del Presidente de la República, consagrado en el numeral 11 del artículo 189, no es l[a] únic[a] que la Carta Política establece”28.

Esto es lo que sucede, por ejemplo, con las atribuciones constitucionales que, en materia normativa, detenta el Consejo Superior de la Judicatura o la Junta Directiva del Banco de la República, a los cuales la Carta Política les reconoció facultades 25 Sobre el punto, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto No. 2318 del 19 de septiembre de 2017, radicación 11001-03-06-000-2016-00220-00;

Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 18 de febrero de 2016, radicación: 11001-03-24-000-2013-00018-00; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de marzo de 2015, radicación 11001-03-26-000-2008- 00060-00; y Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 20 de noviembre de 2014, radicación 11001-03-24-000-2010-00119-00. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de abril de 2019, radicación: 11001-03-26-000-2014-00135-00 (52.055). 27 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto No. 2291 del 14 de septiembre de 2016, Radicación: 11001-03-06-000-2016-00066-00. 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de abril de 2019, radicación: 11001-03-26-000-2014-00135-00 (52.055).

Radicado: 11001-03-26-000-2020-00140-00 (66346) Demandantes: Wilder Felipe Alzate y Pedro Antonio Cano 18 reglamentarias29, lo que ha llevado a afirmar que “a partir de la Carta de 1991, se reconoce en forma expresa (o necesaria para el ejercicio de su función), la potestad reglamentaria de diversos órganos constitucionales, como garantía de su autonomía y en materias indisponibles para otra clase de normas (…) sin detrimento de la competencia genérica y residual atribuida al Presidente de la República (artículo 89 numeral 11).”30 Ahora bien, también se ha reconocido que “aunque el Presidente de la República tiene la competencia general para reglamentar la ley, la Constitución o el legislador pueden otorgar de forma expresa a otras autoridades administrativas una potestad similar para materias especiales o particulares, tal como ocurre en el caso de las comisiones de regulación de servicios públicos.”31.

Así, el ordenamiento jurídico colombiano permite que el legislador, dentro de su libertad de configuración normativa, pueda otorgar directamente a autoridades administrativas32 la posibilidad de expedir actos de carácter general, abstracto y con propósito “regulatorio”33 sobre determinada materia, sin que ello riña con la competencia general que tiene el presidente de la República para reglamentar la ley34. 29 Así, por ejemplo, la Constitución asigna la posibilidad de generar actos generales y vinculantes entre otros, al Consejo Superior de la Judicatura (art. 257), al Consejo Nacional Electoral (art. 265) y al Contralor General de la República (art. 268). 30 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2291 del 14 de septiembre de 2016, Radicación: 11001-03-06-000-2016-00066-00. 31 Ibidem. 32 De acuerdo con el artículo 2° del CPACA, se le dará el nombre de autoridades a “todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas.” 33 Sin desconocer las discusiones doctrinarias que se presentan sobre el alcance de las expresiones “regulación” o “regular”, en esta providencia estos términos se usan en su sentido lato, cuyo alcance fue explicado por la Sección Tercera en sentencia de 20 de octubre de 2014, radicación 11001-03- 26-000-2008-00087-00 (35853): “en un sentido muy amplio, la regulación es una noción que comprende todo aquello que pueda catalogarse como normatividad, a la cual se someten los sujetos en el desarrollo de sus actividades.

Así, tenemos que, de forma general, el concepto puede comprender tanto las leyes expedidas por el Congreso, como los reglamentos, expedidos por diferentes autoridades, en ejercicio de la función administrativa”. 34 Sobre el punto, en sentencia C-1005 de 2008 la Corte Constitucional, al analizar la constitucionalidad de una ley que atribuía facultades de regulación directamente a un Ministerio, explicó: «(…), la jurisprudencia constitucional ha resaltado que la facultad de regulación no es exclusiva del Presidente de la República y que en Colombia opera un “sistema difuso” de producción normativa de alcance general (…) Así, ha enfatizado la Corporación que “[p]or fuera de los casos especiales previstos en la [Norma de Normas], la competencia primaria para la reglamentación de la ley orientada a garantizar su cumplida ejecución [correspondía] al Presidente de la República.” Desde luego, también ha puesto énfasis en que lo dicho hasta aquí no resulta óbice para que, “de manera general, se pueda afirmar la existencia de ciertas competencias de regulación para órganos administrativos diferentes”.» Radicado: 11001-03-26-000-2020-00140-00 (66346) Demandantes: Wilder Felipe Alzate y Pedro Antonio Cano 19 Se trata, entonces, de una atribución autónoma ⎯distinta a la potestad reglamentaria del presidente de la república⎯ que detentan otras autoridades y que les permite producir actos generales y abstractos, en cumplimiento de las funciones que le son propias, atribución que les es asignada por razones de carácter técnico, experticia o dadas las especificidades de la materia a regular y que debe ser ejercida en los estrictos términos en los que fuere reconocida.

Especial atención merece lo relacionado con las facultades asignadas a la Agencia de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente. Dicha Agencia fue creada mediante el Decreto Ley 4170 de 2011, “como una entidad descentralizada de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y financiera, adscrita al Departamento Nacional de Planeación”, a la que se le dio la calidad de “ente rector”, con el objetivo de “desarrollar e impulsar políticas públicas y herramientas, orientadas a la organización y articulación, de los partícipes en los procesos de compras y contratación pública con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado”.

Dentro de sus funciones no solamente se le asignó la de proponer al Gobierno Nacional políticas públicas, planes, programas y normas en materia de compras y contratación pública, sino también la de desarrollarlas e implementarlas (artículo 3, numerales 1 y 2)35. En este contexto, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado: “(…) las funciones asignadas a Colombia Compra Eficiente guardan una estricta lógica de jerarquía normativa respecto de las facultades reglamentarias reservadas al Presidente de la República y, por supuesto, 35 “ARTÍCULO 3o.

FUNCIONES. La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones: 1. Proponer al Gobierno Nacional las políticas públicas, planes, programas y normas en materia de compras y contratación pública buscando la efectividad entre la oferta y la demanda en el mercado y criterios de racionalización normativa, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. 2.

Desarrollar, implementar y difundir las políticas públicas, planes, programas, normas, instrumentos y herramientas que faciliten las compras y contratación pública del Estado y promuevan las mejores prácticas, la eficiencia, transparencia y competitividad del mismo, a fin de que se cumplan los principios y procesos generales que deben gobernar la actividad contractual de las entidades públicas (…).”.

Radicado: 11001-03-26-000-2020-00140-00 (66346) Demandantes: Wilder Felipe Alzate y Pedro Antonio Cano 20 respecto de los lineamientos legislativos. No podría considerarse que con el Decreto-Ley [se refiere al Decreto 4170 de 2011] mencionado se distribuyeron las competencias reglamentarias entre el Presidente de la República y la nueva agencia, asignando a esta última todo aquello relativo a la contratación del Estado.

Por el contrario, lo que resulta evidente es que el Presidente de la República cuenta ahora con una entidad especializada que lo apoya técnicamente tanto en la formulación de una política pública en materia de compras y contratación pública, como en su labor de producción normativa, sin que por ello se desprenda de las normas pertinentes alguna suerte de escisión de las facultades.

Adicionalmente, las funciones asignadas a la Agencia, si bien pueden comportar una facultad de regulación de la actividad contractual pública, ella debe ser ejercida con sometimiento al esquema jerárquico normativo del sistema jurídico ( )”36.»37 De igual manera, en sentencia del dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintidós (2022) la Subsección explicó que las facultades entregadas a dicha autoridad no pueden entenderse como una extensión de la potestad reglamentaria del presidente, ya que “[s]implemente, corresponden al estudio de casos específicos derivados de competencias expresamente asignadas por normas de rango legal que disponen la obligatoriedad de los actos proferidos por esa entidad.”38 En ese sentido, las atribuciones de producción normativa asignadas a la Agencia Colombia Compra Eficiente están sujetas tanto a los términos en los que fueron conferidas en la ley como a las normas superiores que le resulten aplicables y en las que deba fundarse, atribución que no despoja al presidente de la facultad de reglamentación que, frente a este tema, también detenta por expreso mandato constitucional. 4.1.3.

Pues bien, además de las funciones previstas en el acto de creación de la Agencia, mediante la Ley 2022 de 2020 el legislador estableció que esa entidad, o quien haga sus veces, deberá adoptar documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto 36 Cita en original: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 11 de abril de 2019.

Exp. 52055, C.P María Adriana Marín.” 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de abril de 2021, radicación 11001-03-26-000-2016-00017-00 (56307). 38 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 16 de diciembre de 2022, radicación 11001-03-26-000-2019-00080-00 (64000). Radicado: 11001-03-26-000-2020-00140-00 (66346) Demandantes: Wilder Felipe Alzate y Pedro Antonio Cano 21 General de Contratación Pública, así como establecer el procedimiento para su implementación. Así, el artículo 1° de esa Ley, que modificó el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, expresamente dispuso: “Artículo 1°.

Modifíquese el artículo 4° de la Ley 1882 de 2018, el cual quedará así: Artículo 4°. Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 2° de la Ley 1150 de 2007. Parágrafo 7°. La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública. Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local, el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. Para tal efecto se deberá llevar a cabo un proceso de capacitación para los municipios.

La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente fijará un cronograma, y definirá en coordinación con las entidades técnicas o especializadas correspondientes el procedimiento para implementar gradualmente los documentos tipo, con el propósito de facilitar la incorporación de estos en el sistema de compra pública y deberá establecer el procedimiento para recibir y revisar comentarios de los interesados, así como un sistema para la revisión constante de los documentos tipo, que expida.

En todo caso, serán de uso obligatorio los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, que lleven a cabo todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente.” (Se resalta) Radicado: 11001-03-26-000-2020-00140-00 (66346) Demandantes: Wilder Felipe Alzate y Pedro Antonio Cano 22 Precisamente, alegando actuar con fundamento en esa facultad, Colombia Compra Eficiente expidió la Resolución 160 de 2020, en cuyos artículos 1 a 6, 10 y 12 se definió el procedimiento para la implementación de los documentos tipo, mientras que en los artículos 7 a 9 se reguló lo relativo a la recepción de comentarios de terceros y de la ciudadanía en general respecto de los proyectos de documentos tipo, y, finalmente, en el artículo 11 se previó un sistema para la revisión constante de los documentos adoptados.

Así las cosas, contrastada la facultad prevista en la Ley 2022 de 2020 y el contenido del acto demandado, la Sala advierte que lo que hizo Colombia Compra Eficiente mediante la expedición de la Resolución 160 de 2020 fue, precisamente, ejercer la facultad otorgada por el legislador, en los términos por él establecidos, de manera que no puede afirmarse válidamente que la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente no tenía competencia para expedir la Resolución No. 160 de 2020.

Por el contrario, fue la propia Ley 2022 de 2020 la que, en concordancia con las funciones normativas atribuidas en el Decreto Ley 4170 de 2011, facultó expresamente a esa entidad para expedir dicho acto, en los términos y con el alcance con que lo hizo. En este escenario, no resulta de recibo el argumento de la parte actora según el cual el ejercicio de dicha competencia estaba supeditado a que el presidente de la república ejerciera, previamente, su potestad reglamentaria, pues, como atrás se indicó, la potestad reglamentaria del presidente y la facultad de regulación asignada por ley a otras autoridades administrativas coexisten como competencias autónomas que pueden ejercerse de forma independiente, salvo que exista un condicionamiento expreso que exija que la segunda requiera de la expedición previa de un acto reglamentario, lo que no ocurre en este caso.

En efecto, la Ley 2022 de 2020 establece que la Agencia tiene la competencia para adoptar documentos tipo obligatorios en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación Estatal y definir el procedimiento para su implementación, competencia que no fue atada por el legislador a la exigencia de que el presidente de la república expidiera previamente un decreto reglamentario, con la precisión de que, en todo caso, es claro que el Radicado: 11001-03-26-000-2020-00140-00 (66346) Demandantes: Wilder Felipe Alzate y Pedro Antonio Cano 23 ejercicio de la facultad prevista por Colombia Compra Eficiente está supeditado, como cualquier acto administrativo, a las normas superiores en las que debe fundarse y que, además, las competencias de las entidades públicas deben ser ejecutadas en los precisos términos en los que el ordenamiento jurídico las concedió. Así, debe diferenciarse entre la exigencia que de ordinario existe de que los actos administrativos sean respetuosos de las normas superiores que rigen la materia de que se trate y aquella relacionada con la necesidad de que previamente a la expedición del mismo el presidente de la república haya ejercido su potestad reglamentaria, en particular en aquellos casos en los que, como en este, existe una facultad otorgada directamente en la ley, facultad que, para el caso de Colombia Compra Eficiente, ha sido entendida por la jurisprudencia como parte de las “funciones de regulación directa” y que puede ser ejercida “sin más limitaciones temporales que las inherentes a la vigencia de la ley que la contiene.”39.

En consecuencia, en tanto la competencia de la Agencia para adoptar documentos tipo y definir el procedimiento para su implementación devino directamente de la Ley y no del reglamento, y esta no dispuso una limitación temporal o una condición para ejercerla, la solicitud de anulación de la Resolución No.160 de 2020 por la alegada falta de competencia de la autoridad que la expidió, deberá ser negada. 4.2.

Segundo cargo: infracción de norma superior El segundo argumento planteado por la parte actora va dirigido específicamente contra el artículo 2 de la Resolución No. 160 de 2020, cuyo contenido, en su criterio, vulnera el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, tal y como fue modificado por la Ley 2022 de 2020, y el artículo 13 de ese mismo Estatuto.

A juicio de los demandantes, al disponer que los documentos tipo aplicarán a todas las entidades estatales “independientemente del régimen jurídico que le sea aplicable”, la norma acusada desconoció que, por expresa disposición de la Ley 1150, los documentos 39 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de abril de 2021, radicación 11001-03-26-000-2016-00017-00 (56307).

En dicha providencia se analizó la competencia de la Agencia para expedir el Manual para la Operación Secundaria de los Acuerdos Marco de Precios después del término concedido en un decreto reglamentario, concluyendo que, como la atribución tenía carácter legal y no había sido sometida a límite temporal alguno, aquella podía ser ejercida en cualquier tiempo.

Radicado: 11001-03-26-000-2020-00140-00 (66346) Demandantes: Wilder Felipe Alzate y Pedro Antonio Cano 24 tipo solo resultan aplicables a las entidades que se rigen por el Estatuto de Contratación Estatal (artículo 2, parágrafo 7) y no a los regímenes exceptuados de dicho estatuto (artículo 13). Pues bien, para resolver este asunto, resulta necesario confrontar el texto de las normas superiores que se dicen desconocidas y confrontarlo con lo dispuesto en el acto acusado: LEY 1150 DE 2007 RESOLUCIÓN 160 DE 2020 ARTÍCULO 2.

(…)

PARÁGRAFO 7 º. La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.

Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local, el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la ARTÍCULO 13. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.40 ARTÍCULO 2°.

La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– definirá los documentos tipo que adoptará anualmente. Dicha decisión se efectuará de acuerdo con el análisis de las contrataciones estratégicas establecidas en los documentos de política pública, o de conformidad con el análisis histórico de la categoría de gasto estatal y abastecimiento estratégico de las entidades públicas, o atendiendo la planeación de las adquisiciones contendidas en los planes de gobierno, planes anuales de adquisiciones, y/u otros documentos que puedan contener potenciales contrataciones por parte del Estado en el orden municipal, distrital, departamental, regional y nacional, sin perjuicio que se realicen en virtud de alguna solicitud de otra u otras entidades.

En desarrollo de lo anterior, la Subdirección de Estudios de Mercado y Abastecimiento Estratégico elaborará un informe semestral que contenga un análisis histórico del gasto estatal, así como de la 40 Texto vigente al momento de la interposición de la demanda. Radicado: 11001-03-26-000-2020-00140-00 (66346) Demandantes: Wilder Felipe Alzate y Pedro Antonio Cano 25 LEY 1150 DE 2007 RESOLUCIÓN 160 DE 2020 economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. Para tal efecto se deberá llevar a cabo un proceso de capacitación para los municipios.

(Se resalta) planeación de las adquisiciones contempladas en los planes de gobierno, planes anuales de adquisiciones, y otros documentos que puedan contener potenciales adquisiciones por parte de las entidades públicas sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, para que la Subdirección de Gestión Contractual, o quien haga sus veces, examine la pertinencia de implementar documentos tipo para algún objeto contractual o modalidad de selección. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de construir documentos tipo para la ejecución de contratos estatales que implementen buenas prácticas en la gestión contractual, independientemente del régimen jurídico que le sea aplicable, previa concertación con las entidades responsables de formular cada política.

(Se resalta) La simple confrontación de los textos normativos evidencia que no existe realmente una contradicción entre ellos, pues aunque es cierto que el parágrafo 7 del artículo Radicado: 11001-03-26-000-2020-00140-00 (66346) Demandantes: Wilder Felipe Alzate y Pedro Antonio Cano 26 2 de la Ley 1150 establece que los documentos tipo “serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, también lo es que la Resolución No. 160 de 2020 no amplía el alcance de esa disposición imponiendo la obligatoriedad de estos documentos a todas las entidades públicas, sin importar su régimen jurídico, sino que apenas establece la posibilidad de que esas otras entidades que no están sujetas al Estatuto General de Contratación Estatal puedan implementarlos en su actividad contractual de manera voluntaria y concertada con la Agencia, buscando buenas prácticas en esa materia.

De este modo, no se trata de que el acto extienda la obligación de aplicar los documentos tipo a entidades que el legislador no previó, sino de plantear la posibilidad de que autoridades públicas que no se rigen por la Ley 80 de 1993, por voluntad propia y con apoyo en la Agencia, adopten en sus procesos de selección los documentos tipo, por considerarlo valioso para el desarrollo de su contratación. Siendo ello así, es claro que la norma acusada tampoco desconoce de manera alguna la existencia de los regímenes exceptuados al régimen de contratación estatal —artículo 13 de la Ley 1150 de 2007—, sino que, precisamente, reconociendo sus diferencias, plantea la posibilidad de que ellos puedan entrar a ejecutar buenas prácticas en la gestión contractual.

De hecho, al analizar la exposición de motivos de la Ley 2022 de 2020, se advierte que inicialmente la finalidad de esa normativa era la de intentar que la mayor cantidad de entidades públicas —incluso las exceptuadas del régimen de contratación pública— acogieran los documentos tipo, bajo la consideración de que estos “garantizan la uniformidad dentro de la universalidad, y permiten la seguridad jurídica dentro de las reglas de la ética y la moralidad administrativa, al tiempo que redunde en una mejor y ojalá excelente gerencia pública en materia de contratación estatal”41; 41 Gaceta del Congreso 584 de 2018, “[e]l propósito de este proyecto de ley, a partir del antecedente normativo ya sentado por la citada ley, es que los documentos tipo para la confección de los pliegos de condiciones se apliquen para todos los procesos de selección mediante licitación pública que deban surtirse para la celebración de toda clase de contratos estatales, no solo los que tengan que ver con infraestructura.

Además, que su campo de acción se extienda de manera imperativa para toda la estructura del Estado, tanto del orden nacional como del orden territorial e, inclusive, a los particulares que integran la llamada Radicado: 11001-03-26-000-2020-00140-00 (66346) Demandantes: Wilder Felipe Alzate y Pedro Antonio Cano 27 y a pesar de que la versión finalmente aprobada por el Congreso de la República limitó la exigencia de esos documentos solo a las entidades que efectivamente se rigen por el estatuto de contratación pública, ello no implica que las que hacen parte del régimen exceptuado no puedan, si así lo consideran, acoger también tales documentos con la guía de la Agencia, pues ese y no otro es el alcance que tiene la disposición acusada.

En ese sentido, atendiendo a la solicitud elevada el Ministerio Público, la Sala estima del caso precisar, a partir de lo dicho expresamente en la disposición en comento, que los documentos tipo no serán vinculantes para las entidades exceptuadas de la aplicación del Estatuto de Contratación Estatal, salvo que estas voluntariamente decidan acogerse a ellos.

Así las cosas, por todo lo anterior, debe concluirse que el segundo cargo planteado tampoco está llamado a prosperar. 5. Costas El artículo 188 del CPACA establece que “[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. // <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Teniendo en cuenta que en el proceso de la referencia se estudió la legalidad objetiva de un acto administrativo, no es procedente la condena en costas por tratarse de un asunto en donde se ventiló un interés público y por no ser la demanda manifiestamente carente de fundamento legal. descentralización por colaboración, precisamente por cumplir funciones públicas o administrar bienes o recursos públicos.

Ninguna entidad pública puede estar exceptuada de este régimen, el cual además de contribuir a la gerencia pública de contratación, garantiza que el contrato estatal pueda ser utilizado racionalmente como instrumento de ejecución de los recursos públicos para garantizar el cumplimiento de los fines del Estado y la satisfacción de las necesidades de la comunidad.” (se resalta). http://svrpubindc.imprenta.gov.co/senado/view/gestion/gacetaPublica.xhtml.

Radicado: 11001-03-26-000-2020-00140-00 (66346) Demandantes: Wilder Felipe Alzate y Pedro Antonio Cano 28 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de simple nulidad presentadas por los señores Wilder Felipe Alzate Díez y Pedro Antonio Cano Álvarez en contra de la Resolución No. 160 de 15 de septiembre de 2020, proferida por la Agencia de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado VF