Radicado: 11001-03-24-000-2021-00301-00 (26627) Demandante: Fiduciaria Colmena S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 11001-03-24-000-2021-00301-00 (26627) Demandante FIDUCIARIA COLMENA S.A. Demandado SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA SFC Temas Excepciones previas.

Inepta demanda por falta de requisitos formales. AUTO INTERLOCUTORIO El despacho decide la excepción previa de inepta demanda formulada por la Superintendencia Financiera de Colombia (en adelante SFC)1.

ANTECEDENTES Hechos relevantes Fiduciaria Colmena S.A., en la reforma de la demanda, formuló las siguientes pretensiones principales: i) anular los Oficios Nros. 2020308570-000-000 del 23 de diciembre de 2020 y 2020308570-012-000 del 15 de febrero de 20212, actos expedidos por la demandada, que contienen la orden administrativa de presentar, para su aprobación previa, los contratos de adhesión o de prestación de servicios masivos; ii) ordenar a la SFC abstenerse de exigir a la actora presentar los contratos referidos para autorización; y iii) disponer la expedición de un nuevo acto administrativo que declare expresamente que la actora no incurrió en práctica ilegal alguna.

De forma subsidiaria, la demandante pretende la nulidad parcial de los actos referidos y que, en consecuencia, se ordene a la demandada expedir un acto administrativo que declare que la actuación de Fiduciaria Colmena S.A. no es ilícita. En el concepto de la violación, el primer cargo de nulidad propuesto por Fiduciaria Colmena S.A. consiste en la falsa motivación por i) interpretar indebidamente el marco normativo aplicable, ii) desconocer la realidad de los negocios jurídicos celebrados, iii) aplicar erróneamente las normas del Estatuto del Consumidor Financiero (Ley 1328 de 2009), iv) considerar equivocadamente que el esquema de negocio impuesto en los actos acusados supone menores riesgos que el implementado por la demandante y v) motivar insuficientemente la orden. 1 El despacho precisa que, si bien no se invocó expresamente esta excepción, la oposición de la demanda plantea, como consideración previa, una irregularidad procesal que puede interpretarse de esta manera.

Sobre la procedencia de esta interpretación, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, exp. 28211, auto del 30 de noviembre de 2023, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 2 La demandante también solicitó la nulidad del Oficio Nro. 2020308570-022-00 del 4 de febrero de 2022, expedido por la SFC. Empero, esta pretensión fue rechazada mediante auto del 7 de diciembre de 2022 (Samai, índice 33), decisión confirmada por la Sala al resolver el recurso de súplica en su contra, con providencia del 15 de junio de 2023 (Samai, índice 43).

Radicado: 11001-03-24-000-2021-00301-00 (26627) Demandante: Fiduciaria Colmena S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 El segundo cargo de nulidad consiste en la infracción de las normas superiores por i) vulnerar el derecho al debido proceso, ii) desconocer el principio de confianza legítima, iii) infringir las libertades económicas, especialmente la de empresa, iv) violar la libre competencia y v) quebrantar el principio de autonomía de la voluntad.

Excepción propuesta La SFC, en el acápite cuestión previa de la oposición3, frente al segundo cargo de nulidad, alegó que la actora no expuso los argumentos que fundamentan la violación del derecho al debido proceso que deben ser estudiados por esta Sección. Además, la demandada señaló, en este mismo acápite, que goza de atribuciones legales para prevenir prácticas ilegales de las entidades sujetas a su vigilancia y que todos los argumentos propuestos en el segundo cargo de nulidad carecen de pruebas.

Traslado de la excepción previa. La Secretaría realizó el traslado de las excepciones formuladas por la SFC4, frente a lo cual, la actora presentó escrito en el que únicamente se pronuncia sobre las excepciones de fondo5. CONSIDERACIONES Corresponde al despacho decidir la excepción previa de inepta demanda que fue propuesta por la SFC.

Para estos efectos, debe tenerse presente que las excepciones previas tienen como objetivo subsanar las irregularices procesales e impedir que se profiera una sentencia inhibitoria6. Por este motivo, la decisión de terminar el proceso por la comprobación de una excepción previa solo procede cuando la irregularidad procesal sea imposible de subsanar, pues de lo contrario se incurriría en un exceso ritual manifiesto7.

El numeral 5 del artículo 100 del Código General del Proceso señala que la excepción de inepta demanda procede por la falta de requisitos formales que, para el proceso de lo contencioso administrativo, corresponde a los previstos por los artículos 161, 162, 166 y 167 de la Ley 1437 de 20118. De esta forma, la excepción referida está llamada a prosperar, entre otros, cuando el demandante no exponga los fundamentos de derecho de las pretensiones, indicando las normas que considera violadas y explicando el concepto de la violación, tal como lo exige el numeral 4 del artículo 162 ibidem. 3 Samai, índice 65.

Página 33 de la oposición. 4 Samai, índice 66. 5 Samai, índice 70. 6 Ver en este sentido: i) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000-2015-01577-00 (23263). Auto del 5 de abril de 2019. CP: Stella Jeannette Carvajal Basto; y ii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000- 2014-01216-01 (22496). Auto del 16 de noviembre de 2017. CP: Julio Roberto Piza Rodríguez. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 05001-23-33-000- 2015-02178-01 (24273). Auto del 12 de marzo de 2019. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 Sobre el alcance la excepción de inepta demanda ver: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000-2017-00229-01 (24726). Auto del 15 de agosto de 2019. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 11001-03-24-000-2021-00301-00 (26627) Demandante: Fiduciaria Colmena S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Según la SFC, el cargo de nulidad que consiste en la infracción de normas superiores por vulnerar el derecho al debido proceso no fue debidamente fundamentado por la actora.

Con el fin de decidir este punto, el despacho advierte que, en la reforma a la demanda, Fiduciaria Colmena S.A. sustentó el cargo de nulidad referido, así: «Para el caso que nos ocupa, como se ha podido demostrar, no existe una disposición legal o normativa que radique en cabeza de la Demandante, la obligación de vincular a los terceros interesados en los proyectos inmobiliarios a los negocios fiduciarios y, en consecuencia, celebrar contratos de adhesión a los negocios fiduciarios de carácter inmobiliario celebrados por mi Poderdante con el (los) fideicomitente(s) constructor(es), principalmente durante las etapas sucesivas a la preventa.

Es por ello que se advierte una vulneración manifiesta de este derecho constitucional en particular, toda vez que la Demandada no tuvo como referente norma legal o, al menos, normativa que verdaderamente pretenda actuar como sustento de las decisiones adoptadas mediante los Actos Acusados y, por ende, los justifique»9. Además, señaló que «(…) la Demandada, en una actuación apresurada, concluyó que la estructura de negocio establecida por mi Representada era ilegal y, por tanto, expidió una orden administrativa sin considerar, y ello es lo relevante, que debió haber ejercido la facultad prevista en el numeral 4 de la 11.2.1.4.33 (sic) del EOSF (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), esto es, adelantar una investigación administrativa que hubiese permitido, al menos, la oportunidad para aportar, solicitar y practicar pruebas, y para pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la SFC»10 (paréntesis propios).

Lo anterior permite concluir que, contrario a lo indicado por la demandada, el cargo de nulidad que consiste en la infracción de normas superiores por violación del derecho al debido proceso fue debidamente fundamentado por la actora, pues explicó con claridad el concepto de la violación. De otro lado, la SFC señaló como cuestión previa que ella está facultada para prevenir prácticas ilegales de los entes bajo su vigilancia y que el cargo segundo de nulidad carece de sustento probatorio.

Empero, estos argumentos no corresponden a una excepción previa, sino al fondo del asunto, por lo que es improcedente algún pronunciamiento al respecto en esta providencia. Lo anterior, sin perjuicio de que dichos argumentos sean analizados en la sentencia de mérito. Con base en lo expuesto, el despacho declarará no probada la excepción previa de inepta demanda por falta de los requisitos formales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE 1. Declarar no probada la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales formulada por la SFC. 2. Reconocer al abogado Javier Enrique Mariño Narváez como apoderado de la SFC, en los términos y para los fines conferidos en el poder que obra a índice 52 de Samai. 9 Samai, índice 12, PDF de la reforma a la demanda, página 37. 10 Ibidem.

Radicado: 11001-03-24-000-2021-00301-00 (26627) Demandante: Fiduciaria Colmena S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO