CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., 1 de julio de dos mil veintidós (2022) Radicado: 52001-23-33-000-2015-00704-01 Nº interno: 3763-2019 Demandante: Rigoberto Naranjo Galeano Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Reconocimiento de asignación de retiro La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia de 10 de abril de 2019[1] proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Rigoberto Naranjo Galeano por conducto de apoderado judicial, solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 1242 del 19 de mayo de 2009[2] expedida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL- que negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del actor.
En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho pidió que se reconozca la asignación de retiro a favor del demandante desde febrero de 2007 hasta el 2011 con su respectivo aumento y exigió el pago correspondiente a los años 2012, 2013 y 2014 debidamente indexados. Finalmente, pretende que se condene en costas a la entidad demandada.
Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: El señor Rigoberto Naranjo Galeano ingresó al Ejército Nacional el 1º de abril de 1991 con el grado de cabo segundo y culminó sus servicios como Sargento Viceprimero. Asimismo, fue retirado de la actividad militar por la Resolución 1437 de 2006 en la modalidad de retiro discrecional a partir del 12 de enero de 2007.
Explicó que los tres meses de alta es un periodo que disfrutan los militares activos antes de que le sea reconocida la asignación de retiro; en dicho tiempo, la institución militar elabora la hoja de servicios y reconoce la prestación a través de acto administrativo. Precisó, que a pesar de que la entidad demandada no le reconoció la asignación de retiro al demandante, si le concedió los tres meses de alta previo a su desvinculación. Insistió, que la expedición del Decreto 4433 de 2004 distorsiona el sentido de la Ley Marco 923 de 2004; por esta razón, debe aplicarse el principio de favorabilidad, como lo expresa la Corte Constitucional en sentencia T-871 de 2005.
Para finalizar, sostuvo que el acto administrativo expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares incurrió en: (i) Falsa motivación, puesto que el retiro del actor se produjo en vigencia de la Ley Marco 923 de 2004, y (ii) el error de hecho por violación indirecta a la norma. Iteró, que se le debe pagar al actor la asignación de retiro que corresponde al grado de Sargento Viceprimero, por 15 años, 9 meses y 15 días de la prestación del servicio activo.
Normas violadas y concepto de violación. El abogado del actor señaló como normas violadas las siguientes: De la Constitución Política, el preámbulo y los artículos 2, 6, 13, 23, 25, 29, 48, 53, 220 y 243. De la Ley Marco 923 de 2004. De la Ley 4ª de 1992. De la Ley 734 de 2002. Del Decreto 2067 de 1991. Del Decreto 1211 de 1990, los artículos 158 y 163. 2.
La contestación de la demanda. El apoderado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares de acuerdo con la contestación de 11 de mayo de 2018[3] se opuso a todas las pretensiones. Según este, el reconocimiento de la asignación de retiro se debe realizar con las normas vigentes al momento del retiro; por esto, las disposiciones que han regulado las prestaciones sociales de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, se han efectuado conforme a estas.
Argumentó, que el Decreto 4433 de 2004 es aplicable al caso, ya que la norma entró en vigor el 31 de diciembre de 2004; razón por la cual, se estableció que el retiro discrecional cuenta con un periodo mínimo de 18 años de servicio para acceder a la asignación de retiro, tiempo no cumplido por el demandante. El 12 de enero de 2007, fecha de retiro del actor, el Decreto 4433 de 2004 estaba vigente; por ello, el incumplimiento del requisito de 18 años de servicio para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro, violaría el principio de legalidad, el cual indica que las leyes rigen a partir de su promulgación y hasta su derogatoria.
Finalmente, recordó que el trámite del reconocimiento de prestaciones sociales para los miembros de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se debe recurrir a la norma vigente; ya que, no se puede pretender que el Estado asuma el reconocimiento de una prestación cuando no se cumplen los requisitos establecidos por el legislador. En ese orden, aseguró que no le asiste razón al señor Rigoberto Narango Galeano para solicitar la nulidad de los actos acusados. 3.
Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de sentencia de 10 de abril de 2019[4], concedió las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: El artículo 3º de la Ley Marco 923 de 2004, es la norma aplicable para el reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros activos de las Fuerzas Militares.
Esta disposición fijó un régimen de transición para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que estuvieran en servicio activo a su entrada en vigor. El señor Rigoberto Narango Galeano era miembro activo del Ejército Nacional cuando la Ley 923 de 2004 estaba vigente, por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 3º de la referida norma; en consecuencia, no le es exigible un tiempo superior a 15 años de servicio.
Finalmente, manifestó que hay razones suficientes para declarar la nulidad del acto administrativo proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y en efecto, reconocerle el derecho al demandante a percibir una asignación de retiro a partir del 14 de enero de 2007. 4. El recurso de apelación En escrito de 30 de abril de 2019[5], el apoderado de la entidad demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia de 10 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo Nariño, en los siguientes términos: Sostiene que el accionante fue desvinculado de la actividad militar por retiro discrecional, causal no contemplada en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990; de la misma manera, en el caso de que existiera viabilidad de aplicar el Decreto 4433 de 2004, no se cumplirían con los requisitos establecidos en el artículo 14 de la menciona disposición, ya que por la información que reposa en la hoja de servicios, el demandante fue desvinculado por la causal de retiro discrecional con un periodo de servicio de 15 años, 9 meses y 27 días.
El Decreto 0991 del 15 de mayo de 2015, fijó las directrices para el reconocimiento de la asignación de retiro e incluyó la causal de retiro discrecional, con un tiempo mínimo de 15 años de servicio para conceder la prestación; ahora bien, dicho precepto no es aplicable en el presente caso. Por último, insinuó que es procedente negar el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del accionante, puesto que este fue retirado del Ejército Nacional mediante retiro discrecional incumpliéndose el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 22 de noviembre de 2019[6], se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el respectivo concepto, conforme a lo previsto en el numeral 4º del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ahora bien, de acuerdo con el informe secretarial de 17 de junio de 2020[7], se dijo que la parte demandante y demanda presentaron alegatos de conclusión y el Ministerio Público guardó silencio. 5.1.
De la parte demandante. En escrito de 16 de diciembre del 2019[8], el apoderado de la parte demandante presentó alegatos de conclusión recordando que el señor Rigoberto Naranjo Galeano ingresó al Ejército Nacional el 1º de abril de 1991 cuando estaba vigente el Decreto 1211 de 1990, por ello, considera que la entidad demandada le debió aplicar la citada disposición, tal y como lo ha expresado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional.
Afirmó que el Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004; de modo que, se debe reconocer y pagar la asignación de retiro a favor del actor conforme al artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 en concordancia con la Ley Marco 923 de 2004. 5.2. De la parte demandada. Con escrito de 28 de febrero de 2020[9], el apoderado de la entidad demandada presentó alegatos de conclusión manifestando que: El señor Rigoberto Naranjo Galeano ingresó a la institución con la expectativa legitima de obtener el derecho a una asignación de retiro, la cual no le fue concedida porque no cumplió con los requisitos establecidos en el Decreto 4433 de 2004.
Sin embargo, advirtió que si su retiro se hubiese presentado de forma voluntaria habría sido beneficiario de dicha prestación una vez cumplido los 20 años de servicio en el Ejército Nacional. Insistió, que se resolvió retirar del servicio activo de la institución militar al demandante mediante la Resolución 1437 del 13 de octubre de 2006, contando con 15 años, 6 meses y 14 días, en otras palabras, no tiene derecho a la asignación de retiro ya que no cumplió con el total de 18 años de servicio.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; según el cual, el Consejo de Estado conoce en segunda instancia las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Problema jurídico. La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada, si procede revocar el fallo de primera instancia, en la medida que el señor Rigoberto Naranjo Galeano no tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro en virtud de lo previsto en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004.
Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala seguirá la siguiente metodología: 2.1. Análisis normativo y jurisprudencial de la asignación de retiro de los integrantes de las Fuerzas Miliares; 2.2. Caso concreto. 2.1. Análisis normativo y jurisprudencial de la asignación de retiro de los integrantes de las Fuerzas Militares. Primeramente, debe señalarse que la asignación de retiro es una prestación económica especial para los miembros de la fuerza pública y de policía que se retiran o son retirados del servicio activo.
A este derecho, se accede siempre que el beneficiario pueda acreditar los requisitos incorporados en los presupuestos normativos para tal fin. Para los miembros del Ejército Nacional, dicha prestación se reguló en el Decreto Ley 1211 de 1990, el cual dispuso: “ARTÍCULO 163. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el Artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.
PARÁGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, ser equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el Artículo 158, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto.
PARÁGRAFO 2 o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación”. (subrayado fuera del texto) Ahora bien, a través del numeral 19, literales e) y f), del artículo 150 de la Constitución de 1991,[10] se le asignó competencia especial al Congreso de la República para fijar los lineamientos que debía tener en cuenta el presidente de la República al momento de desarrollar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública.
En ese orden, se profirió la Ley Marco 923 de 2004 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”.
La citada disposición, en su artículo 2º señaló los siguientes criterios: “(…) Artículo 2°. Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1.
El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. (…) 2.3. Los riesgos inherentes a la actividad especial de los miembros de la Fuerza Pública aplicando el principio de redistribución de acuerdo con la antigüedad, grados, cuerpo, arma y/o especialidad, la naturaleza de las funciones, y sus responsabilidades. 2.4.
El mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y de las pensiones legalmente reconocidas. 2.5. Los recursos que se recauden por aportes que se hagan para la asignación de retiro en la Fuerza Pública y sus rendimientos se destinarán en forma exclusiva al pago de asignaciones de retiro y sustituciones pensionales.
(…) 2.7. No podrá discriminarse por razón de categoría, jerarquía o cualquier otra condición a los miembros de la Fuerza Pública para efectos de adelantar el trámite administrativo del reconocimiento de una asignación de retiro o pensión o sustitución. El tiempo de servicio exigido para tener derecho a la asignación de retiro será establecido en igualdad de condiciones para el personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y Miembros del Nivel Ejecutivo que ingresen a partir de la fecha de entrada en vigencia de la presente ley. 2.8.
No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal.” Igualmente, el artículo 3.1 precisó los elementos mínimos que el Gobierno Nacional debía tener en cuenta para establecer el régimen de asignación de retiro, así: “3.1.
El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.
A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.” De lo anterior, se observa que a los oficiales o suboficiales que se encontraban en servicio activo a la entrada en vigencia de la Ley Marco 923 de 2004, no se les puede exigir un tiempo superior al previsto en las disposiciones vigentes al momento de la expedición de dicha ley, cuando el retiro sea por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por una causal diferente.
Con la expedición del Decreto 4433 de 2004, se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el cual determinó lo siguiente: “(…)
ARTÍCULO 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los dieciocho (18) primeros años de servicio. 14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 14.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
PARÁGRAFO 1 °. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio que sean retirados del servicio activo por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).
A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. (subrayado nuestro). (…)” Así las cosas, a través de sentencia de 23 de octubre de 2014[11] esta Corporación declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, en los siguientes términos: “Con respecto a la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 por violación de la norma que le sirve de fundamento, observa la Sección que las mismas razones por las cuales fue declarada la nulidad del artículo 24 de este Decreto, primero de manera parcial en la sentencia de 28 de febrero de 2013 N° interno 1238-2007 y que habrá de declararse de conformidad con lo expuesto en esta sentencia al analizar el resto de ese artículo, también se declarará la del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, en su integridad, pues su texto y las razones en que se apoyó la declaración de nulidad del artículo 24 es idéntico al contenido de este, pero con variación únicamente de los destinatarios de la norma en cuestión, como quiera que en el artículo 24 son los Oficiales Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad y en el artículo 14 los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad”.
Debe recordarse, que mediante sentencia de 28 febrero de 2013,[12] esta Sección declaró la nulidad parcial de los artículos 24 y 30 del mencionado Decreto 4433 de 2004, así: “( ) Por consiguiente, las obligaciones que surgen del régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública, son susceptibles de regulación exclusivamente mediante ley marco y no admiten, en su desarrollo, otra modalidad normativa, principalmente, a través del ejercicio de facultades extraordinarias por expresa prohibición constitucional (C.P. art. 150, num. 10).
En efecto, el otorgamiento de facultades al Presidente de la República para regular de manera general y abstracta un asunto sometido a reserva de ley marco, desconocería el ejercicio de la competencia concurrente que para la regulación de dichas materias ha establecido el Constituyente: Entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional.
( ) Es evidente para la Corte que las normas acusadas previstas en el Decreto-Ley 2070 de 2003, al regular el régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública y, en especial, la asignación de retiro, a través del otorgamiento de facultades extraordinarias, desconocen lo previsto en el artículo 150, numerales 10 y 19, literal e), de la Constitución Política, en cuanto el régimen prestacional allí establecido, debe regularse por el Congreso de la República mediante normas que tengan un carácter general, conocidas en nuestro sistema como leyes marco y no, por intermedio de una habilitación legal, valiéndose para el efecto de facultades extraordinarias.
( ) La ley marco debe precisar el contenido especial o básico del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, para lo cual, deberá señalar elementos tales como, los requisitos de edad, tiempo de servicios, montos, ingresos bases de liquidación, regímenes de transición, indemnizaciones sustitutivas y demás condiciones y exigencias que aseguren el reconocimiento de dicha asignación y de otras prestaciones relacionadas.
Le corresponde al Gobierno mediante decreto ejecutivo o administrativo, reglamentar los elementos accidentales y variables de dicho régimen, tales como, el trámite para acreditar una discapacidad, el señalamiento de los presupuestos para demostrar la dependencia económica en tratándose de una sustitución pensional, los requisitos de forma para certificar las semanas cotizadas, el tiempo máximo que tiene la Administración para reconocer y pagar una pensión o asignación, etc.’ (se resalta).
En tales casos, cuando se trate de regular prestaciones sociales que pretendan cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, como en este caso la asignación de retiro, deberá tener en cuenta la ley marco, entre otros presupuestos, la edad, el tiempo de servicio, el monto, el ingreso base de liquidación (factores), régimen de transición y demás condiciones que aseguren el reconocimiento de dicha prestación, puesto que - se repite - existe una cláusula de reserva legal.
(…)” Por todo lo tanto, resulta claro que al quedar en firme la sentencia que declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, se debe entender que dicho artículo desapareció del ordenamiento jurídico; en consecuencia, las asignaciones de retiro del personal que se encontraba activo en las filas del Ejército Nacional cuando entre en vigencia la Ley Marco 923 de 2004, deben examinarse de conforme a lo previsto en el Decreto Ley 1211 de 1990. 2.2.
Caso concreto. En el sub lite el señor Rigoberto Naranjo Galeano, por conducto de apoderado judicial, solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 1242 del 19 de mayo de 2009 expedida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL- que negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del actor.
Con el fin de resolver la controversia alegada por la parte actora, la Sala estima necesario hacer un recuento del acervo probatorio que reposa en el expediente, en los siguientes términos: i) Resolución 1242 de 12 de mayo de 2009 proferida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la cual se le negó el reconocimiento y pago de una asignación de retiro al señor Rigoberto Naranjo Galeano [13]. ii) Resolución 1437 del 2006 expedida por el comandante del Ejército Nacional por el cual se retira del servicio activo al suboficial Rigoberto Naranjo Galeano[14]. iii) Hoja de vida del señor Rigoberto Naranjo Galeano del 19 de junio de 2006[15]. iv) Hoja de servicios 3-00093377112 del 19 de octubre de 2006[16] Analizada la hoja de servicios 3-00093377112[17] expedida el 19 de octubre de 2006, se observa que el señor Rigoberto Naranjo Galeano ingresó al Ejército Nacional el 15 de septiembre de 1991 y fue desvinculado por retiro discrecional el 13 de octubre de 2006, por lo que, al momento de su retiro el demandante contaba con 15 años y 28 días de servicio.
Sumado a lo anterior, la Sala recuerda que todo el personal de las fuerzas militares que se encontraba activo para el 30 de diciembre del 2004, fecha en que entró en vigencia la Ley Marco 923 de 2004, se le debe aplicar el régimen que se encontraba vigente; en otras palabras, el examen de legalidad para el reconocimiento de la asignación de retiro del accionante deberá hacerse a la luz del Decreto Ley 1211 de 1990.
Sobre la causal de retiro, la Sala precisa que el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, no contempló puntualmente del retiro discrecional como facultad para separar del servicio a los miembros de fuerza pública, sin embargo, cuando la norma indica que estos empleados podrán ser retirados del servicio activo por voluntad del Gobierno Nacional, es claro que la disposición se refiere a esta prerrogativa.
En consecuencia, la Sala considera que el argumento expuesto por la parte demandada en el recurso de apelación denota un desconocimiento en la aplicación de las normas prestacionales que irrigan el derecho de los miembros de la fuerza pública. Ciertamente, como se dijo antes el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley Marco de 923 de 2004, por lo que, se le debe aplicar el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, el cual dispone: “(…)
ARTÍCULO 163. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el Artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.
(….)” En efecto, como el señor Rigoberto Naranjo Galeano prestó sus servicios en el Ejército Nacional por un tiempo de 15 años y 28 días, este tiene derecho al reconocimiento a la asignación de retiro conforme a lo previsto en el artículo 163 del Decreto Ley 1211 de 1990. III. DECISIÓN Por todo anterior, la Sala confirma la sentencia del 10 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que accedió a las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 10 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/vistas/documentos/evalidador. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 237 a 257. [2] Folios 3 y 4. [3] Folios 183 a 188. [4] Folios 237 a 257. [5] Folios 263 a 268. [6] Folio 287. [7] Folio 305. [8] Folio 288 y vuelta. [9] Folio 300 a 303. [10] “Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública”. [11] Consejo de Estado.
Sección Segunda. Radicado 11001-03-25-000-2007- 00077-01(1551-07). Consejera Ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. [12] Consejo de Estado. Sección Segunda. Radicado 11001032500020070006100(1238-07) Actor: José Bime Calderón y Jesús Escobar Valor. [13] Folio 3 y 4. [14] Folio 8 y 9. [15] Folios 7 a 13. [16] Folio 14 y 15. [17] Folio 14 y 15.