11001031500020220520401 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 11001-03-15-000-2022-05204-01 Accionante: PETRONIO RIVAS Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Tema: Acción de tutela contra providencia judicial / medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / reliquidación asignación de retiro / prima de actividad / defecto sustantivo Acción de tutela - sentencia de primera instancia La Sala decide la impugnación formulada por el señor Petronio Rivas- contra la sentencia del 17 de noviembre de 2022 mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de la Sección Cuarta del Consejo de Estado que rechazó por improcedente el amparo solicitado.

ANTECEDENTES El señor Petronio Rivas, quien actúa a nombre propio, invoca la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, vida digna, seguridad social e igualdad, con fundamento en los siguientes: ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05204-01 Accionante: Petronio Rivas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 1.

HECHOS 1.1. El señor Petronio Rivas perteneció a la Fuerza Pública por más de 20 años, alcanzó el grado de agente y fue retirado del servicio con la Resolución 4694 del 19 de agosto 1983 a través de la cual le fue reconocida asignación de retiro. 1.2. Teniendo en cuenta que su salario estaba constituido, entro otros factores, por la prima de actividad en un 45 % y al momento de recibir su asignación de retiro disminuyó a un 20 %, solicitó a CASUR el respectivo reajuste, petición que fue resuelta por la entidad de forma negativa. 1.3.

Con ocasión de lo anterior, instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR, cuyo conocimiento correspondió en primera instancia al Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, despacho que, en sentencia del 16 de marzo de 2018, negó las pretensiones de la demanda. 1.4.

Apelada la decisión, el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante providencia del 28 de marzo de 2022 confirmó lo resuelto por el a quo, al considerar que no era procedente aplicar la Ley 923 de2004 y los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004, por cuanto la asignación de retiro fue causada con antelación a la vigencia de las normas referidas. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El accionante afirma que el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en un defecto sustantivo por cuanto al resolver el caso objeto de estudio, no le aplicaron las disposiciones del Decreto 4433 de 2004 ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05204-01 Accionante: Petronio Rivas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 en lo que tiene que ver con la prima de actividad, ello, como consecuencia de que no realizaron un estudio sistemático de los efectos de las normas y no tuvieron en cuenta lo dispuesto en la Constitución y en las Leyes 4 de 1992 y 923 de 2004.

Sumado a ello, manifiesta que se desconoce la literalidad del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004; los artículos 24 y 25 del mismo decreto; el artículo 3, numeral 3.1. de la Ley 923 de 2004 y los artículos 1 y 2 numerales 2.1 y 2.4 de la misma Ley. Asimismo, sostiene que la aplicación del principio de favorabilidad que solicita tiene fundamento en el in dubio pro operario, es decir que la interpretación normativa debe ser la más favorable al trabajador, más cuando el artículo 23 del Decreto 4433 no condiciona sus efectos al ingreso del policía al escalafón a partir de su vigencia ni su aplicación a los derechos consolidados.

En complemento de lo anterior, realizó un cuadro comparativo entre los decretos 609 de 1990 (artículo 58), y 4433 de 2004 (artículo 24 y 25) con el que buscó explicar que en ambos regímenes de servicio a los policías retirados les corresponde una asignación del 70 % sin que en realidad se haga más gravosa la situación de los funcionarios que se retiren con posterioridad al 31 de diciembre de 2004 ya que únicamente exige unos años más de vida productiva justificada en el aumento de la esperanza de vida, pero no desconoce el salario real del trabajador al momento de liquidar la prestación periódica, como mal lo interpretaron los accionados.

Asimismo, sostuvo que la disminución en el IBL que ordena el Decreto carece de justificación constitucional y afecta el poder adquisitivo de la ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05204-01 Accionante: Petronio Rivas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 pensión, pues se calcula sobre un salario inferior al que realmente devengaba, situación violatoria de la Constitución. Finalmente, expuso que la Corte Constitucional ha analizado casos similares en los que evalúa situaciones de sujetos que se encontraban en momento cronológicos diferentes, regulados por normas y requisitos distintos para acceder al reconocimiento de la pensión y concluye que un ingreso base de liquidación que no corresponde con lo devengado por el trabajador afecta la cuantía de la mesada pensional y el mínimo vital del pensionado. 3.

PRETENSIONES Así las cosas, solicita: «1. Que se tutelen mis derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, vida en condiciones dignas, seguridad social, mantenimiento del poder adquisitivo de mi pensión, in dubio pro operario, igualdad, y cualquier otro derecho que considere la Corporación violado. 2. Que se dejen sin valor ni efecto el fallo proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA-SALA QUINTA MIXTA el 28 de marzo de 2022 en el proceso con Rad. 050013333 023 2017 00136 01. 3.

Que se ordene proferir una sentencia en la que se garantice el debido proceso, el poder adquisitivo de mi asignación de retiro y el mantenimiento de las condiciones de vida logradas con mi trabajo-vida digna ligados con la seguridad social, y la aplicación del entendimiento más favorable de las normas laborales. 4. Se tome cualquier otra medida que la Judicatura estime pertinente para proteger y restablecer mis derechos fundamentales». 4.

INFORMES Mediante auto del 6 de octubre de 2022 se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Antioquia como accionado, al Juzgado Veintitrés Administrativo del ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05204-01 Accionante: Petronio Rivas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Circuito Judicial de Medellín y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), como terceros interesados en las resultas del proceso. 4.1.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, por conducto del magistrado ponente de la decisión objeto de tutela, manifestó que se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda al considerar que no se cumple con los requisitos de relevancia constitucional y de inmediatez. Asimismo, sostuvo que en la providencia cuestionada explicó los motivos por los cuales desestimó la aplicación de los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004, al considerar que los mismos no establecieron un régimen retroactivo que permitiera omitir el principio general de irretroactividad de la ley.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante sentencia del 17 de noviembre de 2022 rechazó por improcedente el amparo solicitado por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional, por cuanto el accionante insiste en el mismo debate de naturaleza legal y pretende continuar con lo ya estudiado en el proceso ordinario. 6.

IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó lo resuelto por el a quo, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela y manifestó que, contrario a lo expuesto en primera instancia, sí se acredita el requisito relevancia constitucional, pues de ninguna manera se puede justificar el trato ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05204-01 Accionante: Petronio Rivas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 diferenciado a personal de idéntico grado con cargas y funciones iguales al momento de liquidar la asignación de retiro.

II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 080 de 20191, en cuanto dispone que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».

2. PROBLEMAS JURÍDICOS • ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si: • ¿El Tribunal Administrativo de Antioquia al proferir la sentencia del 28 de marzo de 2022 mediante la cual confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, incurrió en un defecto sustantivo y en consecuencia en la vulneración de los derechos fundamentales invocados en protección por el accionante? 1 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.

ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05204-01 Accionante: Petronio Rivas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar i) el marco conceptual de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia; y, de encontrarla procedente; iii) el marco conceptual del defecto sustantivo; y iv) el caso concreto. 2.

La acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente2 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta política le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de 2 Corte Constitucional, sentencia C-590-05. 3 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000- 2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello.

C.P. María Elizabeth García González. ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05204-01 Accionante: Petronio Rivas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable;

(iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.;

(v) que se identifique la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución y (vi) desconocimiento del precedente.

ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05204-01 Accionante: Petronio Rivas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 2.1. En el presente caso, la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 2.1.1.

En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados se encuentran plenamente individualizados. 2.1.2. Así mismo, se observa que la parte accionante no contaba con recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 2.1.3. Se advierte, igualmente, que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha de notificación de la sentencia de segunda instancia (28 de marzo de 2022) hasta la radicación de la acción de tutela (29 de septiembre de 2022). 2.1.4.

A diferencia de lo manifestado por el juez de primera instancia, la Sala considera que la pretensión de amparo constitucional es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se contrae a establecer de manera central si el Tribunal Administrativo de Antioquia con la providencia del 28 de marzo de 2022, incurrió en la violación de los derechos de la parte accionante al debido proceso, mínimo vital, vida digna, seguridad social e igualdad. 2.3 Del defecto material o sustantivo De conformidad con la jurisprudencia constitucional4, el defecto material o sustantivo se origina en primer momento cuando la 4 Véase: Sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU-210 de 2017, SU-567 de 2015, entre otras.

ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05204-01 Accionante: Petronio Rivas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales5, es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, “(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma,(a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto Erga Omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición”6.

En segundo momento, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. En este orden de ideas, se produce cuando la decisión “(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto, (viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución”7.

Este defecto, se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es 5 Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. 6 Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 7 Corte Constitucional. Sentencia SU-034 de 2018.

Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05204-01 Accionante: Petronio Rivas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente8. 3.

Caso concreto En el presente asunto, el accionante cuestiona la providencia del 28 de marzo de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la que el accionante pretendía el reajuste de su asignación de retiro.

La causa de su inconformidad consiste, en síntesis, en que se dio una indebida aplicación normativa por cuanto considera que tiene derecho al reajuste de su asignación de retiro con ocasión de la variación porcentual de la prima de actividad dispuesta por el Decreto 4433 de 2004, de manera que la prima de actividad no habría tenido que reducirse del 45 % al 20 %.

En ese orden de ideas, considera que, de existir un correcto estudio de las normas relacionadas y la jurisprudencia descrita, las autoridades judiciales accionadas habrían reconocido la aplicación del Decreto 4433 de 2004, en cuanto a la prima de actividad, de conformidad con el principio de favorabilidad. Así las cosas, se tiene que el Tribunal Administrativo de Antioquia consideró lo siguiente: «(…) Comprendiendo la doble connotación de la prima de actividad, esto es, como factor salarial o partida computable y como elemento salarial, se puede avanzar en el debate, pues lo que se pide es el reajuste de la asignación de retiro como consecuencia del incremento de una partida con base en el principio de oscilación. 8 Corte Constitucional.

Sentencia T-367 de 2018. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05204-01 Accionante: Petronio Rivas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 El mencionado principio de oscilación es un sistema previsto para actualizar las prestaciones de la Fuerza Pública, el cual plantea una regla de dependencia entre la prestación que perciben los miembros que se encuentran en retiro y las asignaciones que perciben los miembros en servicio activo; en otras palabras, la oscilación supone una proporcionalidad entre el reajuste de las prestaciones del personal retirado y la variación de las asignaciones que se reconocen en actividad.

Haciendo alusión a este principio la parte actora reclama que la partida computable de la prima de actividad sea incrementada para ajustarse a la variación introducida por los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004. En concreto, se reclama la aplicación del artículo 23 del Decreto 2070 de 2003 que establecía lo que adelante se transcribe, en lo de interés al caso: “ARTÍCULO 23.

PARTIDAS COMPUTABLES. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 23.1 Oficiales, Suboficiales y Agentes 23.1.1 Sueldo básico. 23.1.2 Prima de actividad. 23.1.3 Prima de antigüedad. 23.1.4 Prima de academia superior. 23.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente decreto. 23.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales 23.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de la novedad fiscal de retiro. 23.1.8 Bonificación de los agentes del cuerpo especial, cuando sean ascendidos al grado de cabo segundo y hayan servido por lo menos treinta (30) años como agentes, sin contar los tiempos dobles. 23.1.9 Duodécima parte de la Prima de Navidad devengada.

(…)

En ese contexto se expidió la Ley 923 de 2004, norma que también es aludida por quien demanda y que es la ley marco que fija las normas, objetivos y criterios para la fijación ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05204-01 Accionante: Petronio Rivas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

A partir de ella, al Gobierno Nacional le correspondía fijar el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública. En desarrollo de la Ley 923 de 2004 se expidió el Decreto 4433 de 2004, respecto del cual la parte actora pide aplicar lo preceptuado en el artículo 23, que dispone: “ARTÍCULO 23.

Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 23.1 Oficiales, Suboficiales y Agentes 23.1.1 Sueldo básico. 23.1 2 Prima de actividad. 23.1.3 Prima de antigüedad. 23.1.4 Prima de academia superior. 23.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente decreto. 23.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales. 23.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 23.1.8 Bonificación de los agentes del cuerpo especial, cuando sean ascendidos al grado de cabo segundo y hayan servido por lo menos treinta (30) años como agentes, sin contar los tiempos dobles. 23.1.9 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

(…)

PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales.” (Se destaca). Revisado el contenido de los precitados artículos de los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004, se destaca que los mismos no introducen una variación sobre un elemento salarial para quienes están en servicio activo, sino que establecen cuáles son las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro, pensión de invalidez y pensión de sobrevivencia previstas en sus cuerpos normativos.

Lo anterior se resalta porque, se recuerda, el principio de oscilación reclamado representa una interdependencia entre el incremento de las asignaciones de retiro y el incremento aplicado a las asignaciones del personal en actividad, empero, los artículos aludidos no se ocupan de modificar la prima de actividad reconocida al personal activo sino que enlistan las partidas computables para las prestaciones del personal de la Policía Nacional.

ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05204-01 Accionante: Petronio Rivas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Con base en las anteriores previsiones normativas se abordará la solución jurídica al debate que originó este proceso. (…) Esta Sala de Decisión se distancia de la tesis de la parte actora, en primer lugar, porque como se anunció en el marco normativo de esta sentencia, los artículos 23 de los Decretos reclamados no introducen modificaciones sobre el elemento salarial de la prima de actividad reconocida al personal que está en servicio activo.

Lo que hacen los artículos 23 de los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004 es fijar cuáles son las partidas computables para liquidar las asignaciones de retiro y pensiones del personal de la Policía Nacional. Por consiguiente, como el principio de oscilación parte de una premisa de variación del elemento salarial en el personal de activo, para de ahí generar la variación de la prestaciones del personal en retiro, lo cierto es que las normas aducidas por la parte demandante no reflejan la premisa de la cual se parte para justificar la actualización, esto es, el reajuste del elemento salarial de la prima de actividad.

En segundo lugar, la Sala no comparte la postura de quien demanda porque, si en gracia de discusión se aceptara que los artículos 23 introducen una variación sobre el elemento salarial del personal activo, lo cierto es que sus postulados no son aplicables a quien demanda, por la potísima razón de que los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004 contienen disposiciones para las prestaciones causadas a partir de su vigencia y no incorporan previsiones que permitan entrever la voluntad del Gobierno Nacional por darles una aplicación retroactiva, esto es, para hechos o situaciones consolidadas antes de su vigencia. Los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004 reglamentan el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública a quienes abarca su campo de aplicación y en el marco de esa reglamentación introducen normas sobre las partidas computables para la asignación de retiro de los agentes de la Policía Nacional, sin embargo, se entiende que esta normatividad se aplica a quienes consolidan su derecho desde su entrada en vigencia, dejando a salvo la protección de los derechos adquiridos, tal como lo prevé el artículo 2º de ambos cuerpos normativos.

Incluso, los artículos 42, que estatuyen el principio de oscilación, disponen el incremento de las asignaciones de retiro y pensiones en el mismo porcentaje de las asignaciones en actividad, pero refiriéndose a las prestaciones “contempladas en el presente decreto”, lo que hace visible una redacción normativa clara, dirigida a establecer la proporcionalidad en la actualización para las prestaciones de que tratan los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004, lo que deja de lado aquellas asignaciones de retiro y pensiones derivadas de otras regulaciones pensionales de la Fuerza Pública.

De esta manera, no se comparte la percepción de que la no aplicación de las normas reclamadas constituye una violación del derecho a la igualdad, pues no se está ante sujetos en igualdad condiciones sino frente a aquellos en situaciones jurídicas particulares y diferenciables. ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05204-01 Accionante: Petronio Rivas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 En línea con lo planteado no es procedente resolver el caso a partir del principio de favorabilidad en materia laboral, ya que este presupone la existencia de, al menos, dos fuentes formales aplicables al trabajador o dos posibles interpretaciones, y lo que ocurre en este caso es que existe una única fuente formal vigente para aplicación, como es el régimen legal prestacional del Decreto 609 de 1977, pues los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004 no existían al momento en que el actor causó su derecho prestacional y rigen para las prestaciones económicas causadas a partir de su vigencia. En este orden de ideas se concluye que no es procedente revocar la sentencia para acoger las pretensiones, pues no hay lugar a la aplicación de las Ley 923 de 2004 y de los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004, al estar frente a una asignación de retiro causada con antelación a la vigencia de tales normas, concretamente, en el año de 1983.

Para finalizar, importa citar sentencia proferida por el Consejo de Estado en sede de tutela, donde se atacaba providencia judicial que resolvió en igual sentido que ahora resuelve esta Sala de Decisión. Así, mediante sentencia del 7 de mayo de 2021, el Consejo de Estado encontró que la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda estaba ajustada al ordenamiento jurídico aplicable, con base en los siguientes argumentos: “43.

De lo transcrito en precedencia, la Sala advierte que el Tribunal accionado consideró que a la hoy actora no le asistía el derecho para el reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro, asociado a la reliquidación de la prima de actividad, conforme a lo establecido en el Decreto 4433 de 2004, porque dicha prestación se causó a partir de 9 de diciembre de 1977, época para la cual no se encontraba vigente la referida normativa.

(…) 45. Para la Sala el pronunciamiento del Tribunal accionado resulta acertado, en razón a que, en efecto, el Decreto 4433 de 2004, no se encontraba vigente al momento en que se efectuó el retiro del servicio -de diciembre de 1977-, motivo por el cual no resultaba procedente aplicar retroactivamente los efectos del citado decreto, más aún cuando la asignación de retiro y, en especial, la prima de actividad que le fue otorgada a la accionante fue liquidada de conformidad con lo establecido en la norma vigente para la época en que se causó el derecho a la prestación económica. 46.

Es por la anterior razón que esta Sección coincide con el Tribunal accionado en cuanto afirmó que «la asignación de retiro del demandante fue debidamente liquidada, según Resolución No 5186 de 1977 -FL7- y debidamente sustituida a través de Resolución 2758 de 1978 a su cónyuge aquí demandante», en razón a que la citada prestación fue liquidada con estricto apego a lo dispuesto en el artículo 113 del Decreto 613 de 1977 -vigente para época del retiro del servicio-, precepto de cuyo contenido se advierte que la prima de actividad se liquidaba sobre un 15% del sueldo básico correspondiente al grado, la cual fue reajustada en un 30% en virtud de lo previsto en el artículo 141 del Decreto 1212 de 1990, cuyo tenor literal es el siguiente: (…) (Negrillas ajenas al texto original).

ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05204-01 Accionante: Petronio Rivas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Así las cosas, el actor viene percibiendo una asignación de retiro reconocida en debida forma, específicamente en lo que se refiere a la prima de actividad, pues para establecer el monto de esta última se debe respetar y aplicar el régimen jurídico vigente para el momento de causación del derecho, como en efecto ocurrió, sin que el solo hecho de que el Congreso de la República y el Gobierno Nacional establezcan nuevos regímenes prestacionales al interior de la Fuerza Pública represente un desconocimiento de los postulados constitucionales ni de los fines esenciales del Estado, pues hace parte de su potestad y libertad de configuración legislativa, reconocida constitucionalmente, y del principio de progresividad en materia de seguridad social, que debe valorarse en conjunto respecto de cada régimen prestacional y no de manera aislada comparando un régimen y otro.

Por esto último, se destaca que la prima de actividad, que es el factor computable respecto del cual recae la discusión, no se ha conservado inmutable desde el Decreto 609 de 1977, sino que fue incrementado por virtud del Decreto 1213 de 1990, aplicado por la demandada, representando con ello un reajuste positivo en la asignación de retiro del señor PETRONIO RIVAS.

(…) ». Sic toda la cita Conforme a lo relacionado en precedencia, esta Sala de Subsección encuentra que el Tribunal sí realizó un análisis normativo para poder determinar si le era aplicable o no al señor Petronio Rivas lo dispuesto por el Decreto 4433 de 2004, en lo que tiene que ver con la variación porcentual de la prima de actividad.

En dicho estudio, logró advertir que los Decretos 2070 y 4433 de 2004 no introdujeron una variación porcentual para quienes se encontraban en servicio activo, sino que, estipularon las partidas computables al momento de realizar la liquidación de la asignación de retiro que además le era más favorable por cuanto exigía un menor tiempo de servicio.

Asimismo, sostuvo que para poder establecer el monto de la prima de actividad debe respetarse y aplicarse el régimen jurídico vigente al momento de la causación del derecho y resaltó que dicha prestación fue incrementada por el Decreto 1213 de 1990, situación que ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05204-01 Accionante: Petronio Rivas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 representó un reajuste positivo en la asignación de retiro del señor Petronio Rivas.

En ese orden de ideas y una vez analizada la providencia cuestionada, esta Sala de Subsección no encuentra configurado en la decisión objeto de tutela el defecto alegado por la parte accionante. En efecto, evidencia esta Sala de Subsección que el Tribunal Administrativo de Antioquia, argumentó con suficiencia su decisión, por lo que no es dable considerar que la providencia objeto de reproche incurrió en un defecto sustantivo y ante la existencia de argumentos ponderados y razonables, debe respetarse el criterio del juez natural, a fin de preservar los principios de autonomía e independencia judicial.

Así las cosas, al no advertirse una decisión judicial arbitraria o contraria a la ley que vulnere los derechos fundamentales invocados en protección por la parte accionante, la Sala de Subsección revocará la providencia impugnada que rechazó por improcedente la acción de tutela y en su lugar se negará el amparo solicitado. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 17 de noviembre de 2022 mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. En su lugar, ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05204-01 Accionante: Petronio Rivas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 SEGUNDO: NEGAR el amparo constitucional solicitado por el señor Petronio Rivas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia, REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: REGISTRAR la presente providencia en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado