Radicación: 11001-03-24-000-2020-00217-00 Demandante: Álvaro José Rodríguez Vargas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de nulidad Radicación: 11001-03-24-000-2020-00217-00 Demandante: Álvaro José Rodríguez Vargas Demandado: Nación – Ministerio de Cultura AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE SÚPLICA Corresponde a la Sala resolver el recurso de súplica interpuesto contra la decisión proferida el 30 de agosto de 2021, mediante la cual se negó la solicitud de suspensión provisional en el proceso de la referencia, previo recuento de los siguientes I.
ANTECEDENTES I.1. Auto recurrido El despacho estudió cinco causales de suspensión provisional de la Resolución 0085 de 2020, mediante la cual el Ministerio de Cultura declaró como bien de interés cultural del ámbito nacional el Pecio del Galeón San José, a saber, desconocimiento de las normas constitucionales, internas y supranacionales, vicios de falta de competencia, expedición irregular, falsa motivación y desviación de poder, que fueron abordas en ese orden.
En cuanto a la primera, esto es, infracción del ordenamiento superior, el actor indica que los propietarios del pecio son las comunidades étnicas, la iglesia católica, los propietarios privados identificados en registros históricos y los demás Estados pertenecientes a la Comunidad Andina. Para resolver, el despacho citó la sentencia de unificación de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 13 de febrero de 2018, para concluir que el contenido del naufragio sumergido, como corresponde al patrimonio cultural, hace parte del patrimonio arqueológico colombiano y en consecuencia es de propiedad de La Nación. Respecto al desconocimiento del procedimiento administrativo, el despacho indicó que la carga argumentativa de la solicitud no fue suficiente, pues el procedimiento de declaratoria de un bien perteneciente al Patrimonio Cultural Sumergido es reglado por un conjunto de normas cuyo estudio el actor no solicitó. Luego el auto estudia la causal de nulidad en la demanda que el actor Radicación: 11001-03-24-000-2020-00217-01 Demandante: Álvaro José Rodríguez Vargas 2 denominó como omisión en la celebración de la consulta previa a las comunidades indígenas.
En este caso, en el auto se señaló que en el proceso no existe evidencia que las comunidades étnicas hayan solicitado este trámite, o que resulte evidente la necesidad de su celebración. A continuación se estudió el argumento correspondiente al desconocimiento de la categoría de Patrimonio Cultural Sumergido, así como de los artículos 2°, 3°, 14 y 18 de la ley 1675.
Para resolver el despacho citó nuevamente la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado en la que se estudiaron las razones por las cuales era posible ampliar la categoría de Patrimonio Arqueológico y de Patrimonio Cultural Sumergido a los bienes del Pecio. Adicionalmente, se explicó con detalle los criterios para catalogar así este tipo de bienes, para afirmar que el estudio de unidad de materia que adoptó el Ministerio resultó razonable para concluir que sí la constituían.
Respecto al argumento en cuanto a que el Estado no tenía competencia para proteger y recuperar los bienes del patrimonio cultural de los Países Miembros de la Comunidad Andina, se analizaron las normas convencionales que regulan el tema, a saber, la Decisión No. 460 de 25 de mayo de 1999 y 588 de 10 de junio de 2004, concluyéndose que no son aplicables a lo establecido en la resolución, pues regulan el control y la sanción del tráfico ilícito de bienes culturales entre los Países Miembros de la Comunidad Andina, por lo que el Ministerio si es la autoridad encargada de proteger el Patrimonio Cultural Sumergido.
En cuanto a las consideraciones de falsa motivación, resalta el despacho que el actor no aportó las pruebas requeridas para demostrar la veracidad de sus argumentos. Finalmente, en relación con la desviación de poder, se indicó que el actor confundió esta causal con la de falta de competencia, pues, en su concepto, quien debe pronunciarse sobre la propiedad del Galeón San José es la Comunidad Andina y no el Ministerio.
I.2. Recurso de súplica Señala el demandante que en la providencia recurrida se incurrió en distintos yerros interpretativos y conceptuales que resumió en los siguientes acápites: “(i) de manera improcedente, descontextualizada, e impropia, pretendió predicar como eje de decisión, lo dispuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, del Honorable Consejo de Estado, en la Sentencia de Unificación en Acción Popular [y no de las que convergen en el artículo 271º de la Ley 1437 de 2.011 [C.P.A.C.A.] atinentes a “Decisiones por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar Radicación: 11001-03-24-000-2020-00217-01 Demandante: Álvaro José Rodríguez Vargas 3 jurisprudencia”, cuyas finalidades y objetos, son diametralmente diferentes] de fecha trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2.018), incurriendo en una tergiversación y desconocimiento de la categoría jurídica legal [y no constitucional] del “patrimonio cultural sumergido ”, y de sus efectos para el caso sub lite;
(ii) inobservó y desconoció, de manera INTEGRAL, los argumentos, fundamentos de Derecho y de hecho, pruebas, y sustento contenidos en el libelo introductorio de DEMANDA, y los cuales, fungen de asidero para la Medida Precautoria solicitada, (iii) inobservó, igualmente, el marco normativo aplicable para el caso sub lite, y sobre el cual, se imponía la CARGA OFICIOSA de hacer la CONFRONTACIÓN NORMATIVA INTEGRAL entre dicho marco normativo aplicable [tanto nacional como convencional] y el acto administrativo demandado en nulidad que se exige, para la procedencia de la medida precautoria solicitada de la SUSPENSIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS, (iv) incurrió en lamentables juicios de valor que no le corresponde, que se ciernen en erradas calificaciones, además de no corresponder con la etapa procesal propia de la calificación cautelar,… (v) de manera anticipada e improcedente, sin motivación alguna suficiente y seria para ello, desprovista de prueba [desconociendo lo normado por el artículo 164º del Código General del Proceso], y haciendo juicios de valor y calificaciones que no corresponden ni están llamados a hacerse en esta instancia, frente a las causales de nulidad invocadas, y de manera sorprendente [por cuanto, dicho juzgamiento: (a) no corresponde con la realidad, y se erige en una inaplicabilidad de un instrumento convencional, (b) no le compete ni es jurisdicción dicha decisión al Consejero Sustanciador hacerlo, y (c) debió agotarse el mecanismo de “interpretación prejudicial” ante el Tribunal Andino de Justicia], decidió ya la inaplicabilidad para el caso sub lite, de las Decisiones convencionales 460 y 588 de la Comunidad Andina de Naciones [C.A.N.] que comprenden el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, en donde, en criterio de este accionante y salvo mejor criterio de la Sala de Decisión de Suplica, el Consejero Ponente incurrió en un manifiesto PREJUZGAMIENTO de aspectos que se ciernen en cuestión litigiosa que funge para el caso sub lite, así como también, de aspectos probatorios, que erigen la vulneración de las garantías procesales de esta PARTE PROCESAL ACCIONANTE, lo cual, se RECHAZA DE PLANO, e INOBSERVANCIA Y VULNERACIÓN DEL “TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA ”, en su sección Tercera denominada “ De la Interpretación Prejudicial”, artículos 32º, 33º, 34º, 35º, y 36º.”; y (vi) una INDEBIDA MOTIVACIÓN y UNA INCONGRUENCIA ARGUMENTATIVA y JURÍDICA MANIFIESTA que contraria el PRINCIPIO DE CONGRUENCIA JUDICIAL”.
Radicación: 11001-03-24-000-2020-00217-01 Demandante: Álvaro José Rodríguez Vargas 4 I.3. Pronunciamiento de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Indica la agencia que el demandante realiza una interpretación inadecuada de la ley 1675 de 2013, para lo cual explica en detalle el diseño institucional de la protección del patrimonio cultural sumergido.
Empieza por señalar que una cosa es el patrimonio arqueológico y otra el patrimonio cultural; el primero pertenece a la Nación y no requiere declaratoria formal, y el segundo pertenece a particulares. Por lo que, respecto de aquellos, el Estado tienen una especial responsabilidad de protegerlo. Ahora bien, explica que, como parte del patrimonio arqueológico, se encuentra el patrimonio cultural sumergido, regulado por la ley 1675 de 2013; y que como hace parte del primero, no requiere declaratoria, lo que quedó reglamentado por el decreto 138 de 2019 y la DUR 1080 de 2015.
Particularmente, respecto de los argumentos planteados por el recurrente, señala la Agencia que el haberse hecho referencia a la resuelto por la Sala Plena en la providencia, corresponde a la decisión de seguir los precedentes y de esa manera garantizar la seguridad jurídica. En relación con la falta de argumentación de la solicitud de la medida cautelar reconocido así en la providencia recurrida, indica la Agencia que, según lo establecido por la jurisprudencia, quien pide la suspensión provisional de un acto debe indicar las normas vulneradas y las razones por las cuales debe decretarse, por lo que en el caso concreto, se pretende trasladar la carga al despacho.
Agrega que no se requiere una interpretación prejudicial por parte del Tribunal Andino de Justicia, pues las mismas normas andinas reconocen que los Estados serán los competentes para establecer en sus territorios los servicios adecuados de protección del patrimonio cultural, y para ello se expedirán las leyes y reglamentos que lo permitan.
Termina indicando que no se dan los presupuestos para decretar la medida cautelar, pues no está probado la apariencia de buen derecho y la acreditación del perjuicio por el no decreto de la suspensión. II. Consideraciones Según lo dispuesto en el numeral 2° literal c del artículo 125 del CPACA, le corresponde a la Sala resolver el recurso de súplica interpuesto por el actor contra la providencia que negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 0085 del 23 de enero de 2020.
Radicación: 11001-03-24-000-2020-00217-01 Demandante: Álvaro José Rodríguez Vargas 5 5.1. Generalidades de las medidas cautelares Conforme con lo establecido por el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.
El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo definió un conjunto de requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional –tanto en el medio de control de nulidad como de nulidad y restablecimiento del derecho-, indicando en el inciso primero del artículo 231 lo siguiente: “[…] Artículo 231.- Requisitos para decretar las medidas cautelares.
Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…).” En este sentido, la medida de suspensión provisional pretende evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide su constitucionalidad y legalidad y para su procedencia resulta necesario que, del análisis efectuado por el juez, se concluya que existe violación a las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud.
Sobre este aspecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015, expediente número 2014-037991, ha dicho: “[…] Efectuando una interpretación integral y sistemática del inciso 1º del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, entonces, se concluye que para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado, que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el 1 Expediente rad. 11001 03 15 000 2014 03799 00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Radicación: 11001-03-24-000-2020-00217-01 Demandante: Álvaro José Rodríguez Vargas 6 inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]” 5.2.
Análisis de la Sala El actor, en el escrito de demanda, solicitó la suspensión provisional del acto acusado y para ello indicó lo siguiente: “Conforme los argumentos decantados a lo largo del presente libelo introductorio de DEMANDA…solicito a su señoría, se DECRETE, MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA, la SUSPENSIÓN PROVISIONAL del Acto Administrativo demandado en nulidad…” A partir de lo anterior, en el auto recurrido el Magistrado Ponente estudio cada uno de los cargos planteados en la demanda, pues en la solicitud de la medida se hizo la remisión a éstos, con el fin de establecer si procedía o no decretar la suspensión provisional del acto acusado.
El orden que siguió fue el siguiente: i). El primer cargo estudiado correspondió a infracción del ordenamiento superior, en el cual analizó cuatro aspectos. El primero correspondiente a una vulneración al ordenamiento supranacional, sobre el cual determinó que el actor se limitó a invocar la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, de la Convención Americana de Derechos Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, pero omitió plantear los fundamentos de hecho y de derecho a partir de los cuales se debería entender la vulneración. ii).
El segundo correspondió a la presunta vulneración del debido proceso administrativo, sobre el cual, si bien se indicó que el actor tampoco cumplió con la carga argumentativa mínima, se explicó el trámite que se debe seguir para declarar un bien como de interés cultural a partir de lo dispuesto por la ley 397 de 1997, así como la aplicación de la ley 1675 de 2013 y los decretos 1698 de 2014 y 1080 de 2015, para concluir que el “actor se equivoca cuando reprocha al Ministerio por no haber aprobado el Plan Especial de Manejo y Protección – PEMP o Plan de Manejo Arqueológico del bien declarado como BIC, pues precisamente el artículo 3° de la Resolución 0085 ordena su implementación bajo los parámetros del procedimiento reglado por los capítulos II y III de la ley 1675 de 2013 que versan sobre la intervención, aprovechamiento económico y preservación del Patrimonio Cultural Sumergido”.
No obstante, a reglón seguido el Despacho señaló que “la carga argumentativa propuesta en la solicitud cautelar resulta insuficiente para Radicación: 11001-03-24-000-2020-00217-01 Demandante: Álvaro José Rodríguez Vargas 7 determinar si el Ministerio de Cultura desconoció el procedimiento exigido para declarar un bien como perteneciente al Patrimonio Cultural Sumergido, porque no solo el artículo 5° de la ley 1185 de 2008 regula esta temática, sino también, y de forma preferente, lo hace la ley 1675 y el decreto 1080 de 2015…”, y concluye afirmando que, “En suma, no es posible determinar, en esta etapa inicial del proceso, si la autoridad competente agotó todos los pasos que le eran exigibles al momento de adelantar el trámite, porque el Galeón San José, al ser un bien que pertenece al patrimonio cultural sumergido, se rige en su tratamiento por unas normas especiales cuya confortación de legalidad no solicitó la parte actora”. iii).
En el tercero estudió la omisión en la celebración del trámite de consulta previa, respecto del cual el Despacho concluyó lo siguiente “el material probatorio obrante en este estado de avance del proceso, demuestra que el acto administrativo acusado impacte directamente las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales de algún grupo étnico de nuestro país; ello sin dejar de resaltar el hecho consistente en que la titularidad del Pecio del Galeón San José recae en la Nación”. iv).
El cuarto, fue el presunto desconocimiento de la categoría de patrimonio cultural sumergido, así como de los artículos 2°, 3°, 14 y 18 de la ley 1675, respecto del cual se concluyó lo siguiente: “el cargo de transgresión del ordenamiento superior, en principio, carece de vocación de prosperidad, en la medida en que la decisión administrativa cumple con las condiciones definidas por la Ley 1675 de 20132, y porque, además, es necesario agotar la etapa probatoria para efectuar otros análisis jurídicos que el Despacho no puede adelantar en esta etapa inicial de la controversia, por las razones antes expuestas”.
El segundo cargo estudiado fue la falta de competencia del Estado colombiano para proteger y recuperar los bienes del patrimonio cultural de los Países Miembros de la Comunidad Andina (Decisión 460 de 25 de mayo de 1999). En este el Despacho estudió el contenido de esta norma y las normas internas, y se afirmó que “En conclusión, para el Despacho tampoco está demostrado, en un análisis preliminar, que la Resolución número 0085 de 2020, haya sido expedida con “falta de competencia” por parte del Ministerio de Cultura”.
El tercer cargo analizado fue el de falsa motivación, que el actor planteo sobre una total ausencia de fundamentos de hecho y de derecho. En este la conclusión del despacho fue la siguiente: “Nótese que en el acápite III.3.1.4. de esta providencia, se citaron los motivos que soportan la decisión del Ministerio de Cultura de declarar como Bien de Interés Cultural del Ámbito Nacional el Pecio del Galeón San José, sin que el accionante haya desvirtuado hasta el momento la presunción de legalidad que cobija la parte motiva del acto acusado”. 2 Los cuales fueron objeto de revisión por parte de la Corte Constitucional en las sentencias C-572 de 2014, C-553 de 2014 y C-264 de 2014.
Radicación: 11001-03-24-000-2020-00217-01 Demandante: Álvaro José Rodríguez Vargas 8 El cuarto cargo correspondió a una presunta desviación de poder, en el que se realizó pronunciamiento en los siguientes términos: “Sin embargo, como en el caso concreto, el actor afirma que el Ministerio de Cultura no es la autoridad competente para efectuar este tipo de declaratorias, es claro que el demandante confunde los cargos de falta de competencia con el de desviación del poder. 123.
Nótese que la parte actora afirma que la entidad llamada a pronunciarse sobre la propiedad de la carga del Galeón es la CAN y además no indica cuál es la norma jurídica cuyos motivos fueron desconocidos por la decisión administrativa que ordenó la declaratoria del BIC. 124. Por todo lo anterior, la Sala Unitaria acoge nuevamente las consideraciones expuestas en los acápites III.3.1 y III.3.2 de esta providencia, para concluir, en este análisis preliminar de la controversia, que la Resolución número 0085 de 2020 fue expedida en el marco de las competencias atribuidas al Ministerio de Cultura”.
Ahora bien, en el recurso de súplica el actor solicita se revoque la decisión y se decrete la suspensión provisional del acto acusado. Al revisar los argumentos planteados que el actor enlista en cinco numerales, se advierte que en dos de ellos indica que el despacho realizó un pronunciamiento en la etapa procesal equivocada, pues estudió los cargos de nulidad que corresponden a una diferente (iv y v); en otros dos, se cuestiona por qué no se hizo uso de la facultad oficiosa, pues fueron desestimados por falta de argumentación (ii y iii) y en uno de ellos, que se aplicó indebidamente una sentencia de unificación en un proceso de acción popular a un trámite de nulidad.
Por su parte, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica en su pronunciamiento, si bien presenta una serie de argumentos para debatir lo expuesto por el actor en el recurso, también lo es que señala que la solicitud de medida cautelar no cumple con los requisitos dispuestos por el artículo 231, pues carece de argumentación. En consecuencia, debe la Sala, en primera medida, establecer si en el caso concreto la solicitud presentada por el actor cumple con los requisitos dispuestos en el artículo 231, específicamente respecto a la carga argumentativa necesaria.
En efecto, como bien lo afirmó la Agencia y el Magistrado Ponente, se observa que la solicitud no cumple con lo que ordena el artículo 231 del CPACA, pues la solicitud de medida cautelar carece de sustentación o carga argumentativa y, por ende, se confirmará la decisión, como se pasa a explicar. La solicitud de suspensión de los efectos de un acto administrativo debe estar respaldada por razones específicas e independientes a las Radicación: 11001-03-24-000-2020-00217-01 Demandante: Álvaro José Rodríguez Vargas 9 planteadas en la demanda, pues se requiere una argumentación que explique de manera suficiente la necesidad de la medida y la imposibilidad o perjuicio de esperar hasta la emisión de la sentencia. En otras palabras, la parte demandante debe presentar al juez los motivos que justifiquen la interrupción de los efectos del acto, los cuales deben ser distintos de los argumentos empleados para declarar la nulidad.
Este último análisis, por lo general, implica la presentación de pruebas y la oportunidad para que la parte demandada ejerza su derecho de defensa y contradicción. En consecuencia, examinar el concepto de violación expuesto en la demanda, como lo pretende el actor, en este estadio procesal, sería equivalente a evaluar la legalidad del acto demandado con los argumentos que expone para expedir sentencia, cuestión que escapa del alcance de la presente etapa procesal, ya que es un asunto que la Sala deberá abordar en el momento oportuno, es decir, al pronunciarse sobre el fondo de la controversia.
Por lo que llama la atención que el actor, en una parte sustancial de su argumento, solicite el ejercicio de una facultad oficiosa del juez y confronte el acto acusado con algunas de las normas que dejó de plantear, cuando corresponde a él indicar las razones de la procedencia de la suspensión; y en otros, cuestione por qué se hizo un pronunciamiento que es natural a la decisión final, cuando al mismo tiempo se remite a su demanda para el propósito de que el juez se pronuncie sobre la suspensión provisional.
Lo anterior ratifica la importancia y necesidad que la sustentación de la medida cautelar esté separada del concepto de violación propuesto en la demanda. En resumen, para la Sala es necesario fundamentar la medida cautelar de manera autónoma, pues existe una distinción fundamental entre la procedencia de la medida cautelar y la decisión de fondo que se toma en la sentencia. Por ende, es relevante destacar que la demanda se presenta con el propósito de obtener una sentencia definitiva que resuelva las pretensiones, mientras que la medida cautelar se solicita para suspender el acto durante el proceso.
Por lo tanto, no es apropiado simplemente referirse a la demanda al presentar la solicitud de medida cautelar, ya que ambos tienen objetivos distintos. Lo expuesto reitera el criterio adoptado por este Despacho en el auto del 21 de noviembre de 2023, proferido en el proceso con radicado número 11001-03-24-000-2018-00172-00 y 11001-0324-000-2018-00189 - 00 (acumulado).
Actor: Marco Fidel Ramírez Antonio y otros, así como lo expuesto por la Sala en la decisión del 19 de noviembre de 2021, radicado 05001-23-33-000-2020-00754-01, actor Industrias Offline S.A.S, en la que se dispuso lo siguiente: “25. No se puede olvidar que el artículo 231 del CPACA señala las cargas procesales que limitan la facultad del juez administrativo al momento de decretar medidas cautelares.
Según este estatuto procesal, el juicio de legalidad que emprende el funcionario judicial depende de: i) las normas invocadas como violadas, ii) los argumentos de confrontación con el acto acusado; y iii) las pruebas allegadas con la solicitud. Radicación: 11001-03-24-000-2020-00217-01 Demandante: Álvaro José Rodríguez Vargas 10 26.
Como el principio de la “rogatio” o rogación3 caracteriza el funcionamiento de esta jurisdicción, el actor debe cumplir con la carga de orientar el ámbito de acción dentro del cual considera que el juez debe pronunciarse, aludiendo a los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan sus peticiones.4 27. Tal principio emana de lo dispuesto en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 que señala: «[…] En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias […]». 28.
Es importante tener en cuenta que la sustentación de las pretensiones propuestas en la demanda no subsume, automáticamente, el concepto de violación de la medida cautelar, pues el legislador expresamente exige en ambos escenarios desarrollar la respectiva carga argumentativa para garantizar con ello el derecho a la contradicción y al debido proceso de los sujetos en contienda. 29.
En tal sentido, el magistrado ponente de la presente providencia, en auto de 28 de junio de 20215, señaló lo siguiente: «[…] 26. En el caso concreto, el actor solicitó decretar la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución 002304, más no indicó cuál es la norma jurídica cuyos motivos fueron desconocidos por la decisión administrativa que ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención Forzosa Administrativa para Administrar la ESE Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche de Santa Marta. 27.
Cabe recordar que el artículo 231 del CPACA señala los límites de la facultad que tiene el juez administrativo cuando decreta medidas cautelares, los cuales están determinados: i) por la invocación de las normas que se consideran violadas, y 3 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González, Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil catorce (2014), Radicación número: 25000-23-24-000-2005-00434-01 y Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Primera.
Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogotá, D.C., 21 de junio de 2018. Radicación número: 05001-23-31-000-2006-93419-01. Actor: José Gabriel Velásquez Sánchez, Bernardo Ramírez Zuluaga y Manuel Antonio Muñoz Uribe. Demandado: Departamento de Antioquia. Referencia: Naturaleza jurídica de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.
Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00101-00(51754) A Actor: Luis Alfonso Arias García. Demandado: Agencia Nacional De Minería. Referencia: Suspensión Provisional. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 28 de junio de 2021, M.P. Roberto August Serrato Valdés, Radicación: 11001-03-24-000-2020-00230-00, Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry, Demandada: Superintendencia Nacional de Salud.
Radicación: 11001-03-24-000-2020-00217-01 Demandante: Álvaro José Rodríguez Vargas 11 su confrontación con el acto acusado, y ii) por el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 28. En este orden de ideas, la prosperidad de la medida cautelar de suspensión provisional en el nuevo estatuto procesal está sujeta al estudio de legalidad de la carga argumentativa propuesta por el demandante6, así como al fundamento probatorio de tales afirmaciones, teniendo en cuenta que los referentes conceptuales del escrito cautelar constituyen el marco para resolver los reparos propuestos en esta etapa inicial de la controversia7. […] 31.
Se tiene, entonces, que como lo señala la jurisprudencia de esta Corporación: «[…] la petición de parte y la sustentación de la misma fijan el marco de lo que se pretende y el juez podrá analizar si surge una violación del acto demandado luego de su confrontación con las normas superiores que se hayan invocado como violadas y a la luz de los argumentos al respecto esgrimidos por el solicitante de la medida, es decir, el juez podrá decidir teniendo en cuenta únicamente los argumentos que sustentan la solicitud de suspensión provisional, de suerte que no podrá hacer para ello una confrontación con otras normas del ordenamiento jurídico positivo que no hayan sido citadas como infringidas, ni acudir a argumentos o cargos que no hayan sido formulados por el demandante, al solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto demandado (subrayas y negrillas fuera de texto)8. 32.
Bajo este contexto normativo y jurisprudencial, el Despacho observa que las razones fácticas esbozadas por el demandante no son suficientes para desglosar cuáles principios de la sentencia SU-047 de 1999 de la Corte Constitucional estima transgredidos, o qué aspecto de la autonomía del ente territorial fue desconocido. Nótese que, por el contrario, la Ley 100 de 1993, en su artículo 154, reconoce que el Estado está llamado a intervenir en la prestación del servicio público de Salud con el fin de garantizar la efectividad los principios consagrados en 6 Ver artículo 231 del CPACA. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.
Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00101-00 (51754)A Actor: Luis Alfonso Arias García. Demandado: Agencia Nacional De Minería. Referencia: Suspensión Provisional. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. 12 de febrero de 2016.
Radicación número: 11001-03-26-000- 2014-00101-00 (51754)A Actor: Luis Alfonso Arias García. Demandado: Agencia Nacional De Minería. Referencia: Suspensión Provisional. Radicación: 11001-03-24-000-2020-00217-01 Demandante: Álvaro José Rodríguez Vargas 12 nuestra Carta Política de 1991 y en los artículos 2º y 153 de esa misma disposición. 33.
Igualmente se resalta que el artículo 68 de la Ley 715 de 2001 le otorgó a la Superintendencia Nacional de Salud la potestad excepcional de decretar la “intervención forzosa administrativa” de las entidades del sector, con el propósito de garantizar la adecuada prestación del servicio de salud a cargo de éstas. 34. Por ello, si el actor pretendía acreditar la configuración de la causal de desviación del poder para efectos de justificar la decisión de suspender provisionalmente la Resolución 002304, estaba en la obligación de determinar el marco normativo relacionado: (i) con la competencia del ente que expide el acto;
(ii) con el cumplimiento de las formalidades legalmente impuestas, y (iii) con el fin desviado o espurio que persiguió la autoridad al promulgar la decisión cuestionada, claramente distinto al señalado por la ley para el caso concreto. 35. Además, resulta innegable que la definición de la veracidad o de la falsedad de los supuestos fácticos referidos por el demandante tampoco se pude establecer en esta etapa inicial de la controversia debido a la insuficiencia de las pruebas obrantes en el plenario. 36.
Tal y como lo sostuvo este Despacho en las providencias de 4 de marzo9 y de 9 de julio de 202010, y según lo ha señalado la Sección Quinta de esta Corporación en los autos de 18 de septiembre de 201211, 17 de marzo de 201612 y 27 de junio de 201813, no es posible emitir un pronunciamiento de fondo sobre la procedencia de la solicitud cautelar cuando existe duda en materia probatoria sobre la supuesta ilegalidad de los actos acusados […]».
(subrayas fuera de texto) 30. Por todo lo anterior, la prosperidad de la medida cautelar de suspensión provisional en el nuevo estatuto procesal está sujeta al estudio de legalidad de la carga argumentativa propuesta por el demandante14. De manera que, en el caso concreto, la parte actora incumplió los deberes argumentativos exigibles para acreditar la verosimilitud del derecho invocado o la llamada “apariencia de buen 9 Radicación: 11001-03-24-000-2018-00470-00, demandantes: UCB Pharma S.A. y Laboratorios Biopas S.A. 10 Expediente: 11001-03-24-000-2018-00289-00, Actor: Juan Carlos Salazar Torres y Guido Alejandro Machado Peláez. 11 Consejo de Estado, Sección Quinta, Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro, sentencia de 18 de septiembre de 2012, Radicación número: 11001-03-28-000-2012-00049-00. 12 Consejo de Estado, Sección Quinta, Consejero ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, sentencia de 17 de marzo de 2016, Radicación número: 76001-23-33-000-2015-01577-01. 13Consejo de Estado, Sección Quinta, Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro, sentencia de 18 de septiembre de 2012, Radicación número: 11001-03-28-000-2012-00049-00. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.
Bogotá D.C., 12 de febrero de 2016. Radicación número: 11001- 03-26-000-2014-00101-00 (51754)A Actor: Luis Alfonso Arias García. Demandado: Agencia Nacional de Minería. Referencia. Radicación: 11001-03-24-000-2020-00217-01 Demandante: Álvaro José Rodríguez Vargas 13 derecho”; en tanto que, omitió el análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores presuntamente violadas”.
Nótese como en esta decisión la Sala destaca que la necesidad de la sustentación independiente de la solicitud de medida cautelar atiende al principio de rogación que caracteriza a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la que, si bien el CPACA le atribuye algunas facultades oficiosas al juez, no puede llegar a suplir las cargas procesales que le corresponden a las partes, como lo pretende el actor en el caso concreto, pues, por regla general, el papel de la autoridad judicial es resolver los problemas de hecho y de derecho que se construyen a partir de las pretensiones y las excepciones, cuando se profiere la sentencia, o en el caso del momento de resolver la solicitud de medida de cautelar, de los argumentos presentados por el demandante y el traslado que descorre la parte demandada.
Ahora bien, para el caso de la solicitud de medida cautelar, este principio adquiere mayor relevancia, en tanto una decisión de suspensión implica que un acto en ejecución queda suspendido sin que se haya agotado todas las etapas procesales; de ahí que el estudio de la prosperidad de la medida esté sujeto a la carga argumentativa propuesta por el demandante y cuando ello no sucede, ya sea porque no se realiza o cuando se remite al concepto de violación de la demanda, como sucede en el caso concreto, lo procedente sea su negación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la decisión del 30 de agosto de 2021, mediante la cual se negó la medida cautelar de suspensión provisional, pero por las razones expuestas en la parte motiva en esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZON Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Radicación: 11001-03-24-000-2020-00217-01 Demandante: Álvaro José Rodríguez Vargas 14 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.