Radicación: 81001-23-39-000-2023-00072-01 Demandante: Manuel Alexander Pérez Rueda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 81001-23-39-000-2023-00072-01 Demandante: MANUEL ALEXANDER PÉREZ RUEDA Demandados: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Y COMISIÓN ESCRUTADORA DEPARTAMENTAL DE ARAUCA Temas: Tutela contra autoridades administrativas.
Elección de gobernador departamental que debe ser cuestionada a través del medio de control de nulidad electoral SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la parte demandante, quien actúa por conducto de apoderado judicial, contra la sentencia de 24 de noviembre de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Arauca dentro de la acción de tutela, en la que se declaró su improcedencia por desatender el requisito subsidiariedad.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante afirmó que se presentó como candidato a la Gobernación de Arauca para el periodo constitucional 2024-2027, por el partido Centro Democrático en las elecciones que se llevaron a cabo el 29 de octubre de 2023. Agregó que en el escrutinio de mesa y transmisión de los resultados de las elecciones, él fue elegido ganador con 40.853 votos y, en segundo lugar, se ubicó el señor Renson Martínez del partido Liberal con “una votación de 40.716, quedando una diferencia entre los dos de 137 votos”.
Sostuvo que se denunciaron varias irregularidades presentadas durante los escrutinios ante la Comisión Escrutadora Departamental de Arauca, principalmente, las acaecidas en el puesto de votación de Puerto Nariño y “la falsedad de siete (7) formularios E-14, relacionados con los municipios de Arauca, Tame, Fortul, Saravena y Puerto Rondón donde solo aparecieron votos a favor del candidato del Partido Liberal, señor RENSON MARTINEZ PRADA, en una cantidad de 434”.
Refirió que las denuncias tuvieron como fundamento: “I) la comisión de actos de violencia sobre los nominadores, electores o autoridades electorales; (II) la comisión de actos de violencia o sabotaje contra los sistemas de votación; y (III) a la alteración o manipulación de los documentos electorales, así como a la suplantación de electores”.
Indicó que presentó solicitud de saneamiento de nulidades electorales, en razón a que las irregularidades denunciadas son causales de anulación del acto de elección. No obstante, la Comisión Escrutadora Departamental del Arauca en audiencia de escrutinios negó tal solicitud. Radicación: 81001-23-39-000-2023-00072-01 Demandante: Manuel Alexander Pérez Rueda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Afirmó que contra la anterior decisión presentó recurso de apelación, pero la mencionada autoridad administrativa no lo concedió bajo el argumento que “NO procede recurso alguno, al rotularlo como un acto de trámite”, razón por la cual interpuso recurso de queja.
Por último, manifestó que el 6 de noviembre de 2023, la Comisión Escrutadora Departamental de Arauca declaró como gobernador al señor Renson Martínez para el periodo constitucional 2024-2027, “aunque no disponía de la competencia para hacerlo hasta tanto no fuese resuelto el recurso de Apelación por parte del Consejo Nacional Electoral”. 2.
Fundamentos de la acción El accionante interpuso acción de tutela con el fin de que se protejan los derechos fundamentales al debido proceso electoral y a elegir y ser elegido, supuestamente vulnerados por la Comisión Escrutadora Departamental de Arauca y el Consejo Nacional Electoral, por no conceder el recurso de apelación contra la decisión que resolvió de manera negativa la solicitud de saneamiento de nulidad electoral, al no darle el trámite correspondiente al recurso de queja que interpuso de manera oportuna y, además, por declarar la elección del gobernador del departamento de Arauca cuando no tenía competencia para ello, hasta tanto el Consejo Nacional Electoral no tomara una decisión de fondo respecto del recurso de queja.
Como medida provisional solicitó que se suspendieran los efectos del acto administrativo E-26 de 6 de noviembre de 2023, por medio del cual la Comisión Escrutadora Departamental declaró la elección del gobernador del departamento de Arauca para el periodo constitucional 2024-2027, con base en los siguientes argumentos: i). Apariencia de buen derecho: enfatizó que acude a la acción de tutela para impedir que se configure un daño irremediable, pues no solo se ven afectadas sus pretensiones políticas de ser gobernador, sino también los derechos de los sufragantes “quienes han creído en la viabilidad del programa de gobierno presentado al pueblo araucano”, lo que genera una lesión al interés común de los habitantes del departamento.
Explicó que la vulneración del derecho al debido proceso tiene graves implicaciones sobre su derecho fundamental a elegir y ser elegido, pues con la decisión de la Comisión Escrutadora Departamental de Arauca se están truncando sus intereses y se desconoce la elección de los electores. Sostuvo que, en este caso, solicita medidas urgentes que no pueden esperar los términos prolongados de los medios judiciales ordinarios, en razón a la proximidad de la posesión de los gobernadores en el país y a la necesidad de que los resultados electorales reflejen la verdad expresada de los ciudadanos en las votaciones adelantadas el 29 de octubre de 2023. ii).
Peligro en la mora: precisó que no desconoce que desde la declaratoria de la nulidad empezó a correr el término de la caducidad del medio de control de nulidad electoral, por lo que insistió que es necesario que se suspendan los efectos del acto administrativo objeto de tutela para garantizar una protección constitucional y “no hacer ilusorio un eventual fallo a favor de mi poderdante”.
Agregó que los términos para resolver la acción de tutela en sus dos instancias y la eventual revisión lleva un tiempo aproximado de cuatro (4) meses, por lo que de no accederse a la medida provisional solicitada, tendría que instaurar la demanda de nulidad electoral con “nefastas repercusiones sobre los derechos sobre los derechos Radicación: 81001-23-39-000-2023-00072-01 Demandante: Manuel Alexander Pérez Rueda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 fundamentales, objeto de protección; en el entendido que, no quedaría otro remedio, para el juez Constitucional, que declarar improcedente la Acción de Tutela por carencia actual de objeto”. iii).
Que la medida provisional no genere un daño desproporcionado a quien afecta directamente: adujo que la solicitud de medida provisional no genera un daño desproporcionado a los candidatos que se presentaron a las elecciones de gobernación del departamento de Arauca, ni a quien fue declarado electo en el cargo, mientras no ocurra su posesión. Por otra parte, hizo referencia a los requisitos de procedencia de la acción de tutela.
En relación con la subsidiariedad expuso que, si bien en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA-, está contemplado el medio de control de nulidad electoral, el mismo es insuficiente para la defensa de los derechos fundamentales, por lo que la demanda ordinaria es carente de idoneidad y eficacia. Explicó que la nulidad electoral no garantiza la protección inmediata de su derecho fundamental al debido proceso -contradicción- y la garantía de la doble instancia-, lo que sí ocurre en la acción de tutela.
Agregó que permitir que el procedimiento administrativo electoral continúe con el trámite de la solicitud de saneamiento electoral y concluya en sus dos instancias garantiza el derecho de elegir y ser elegido, situación que, a su juicio, no se presenta en el medio de control de nulidad electoral ya que se debe agotar un nuevo proceso que es más largo y dispendioso con efectos nocivos que crean inestabilidad institucional y crisis de gobernabilidad.
Desarrolló el alcance del derecho al debido proceso electoral, para lo cual citó las sentencias de la Sección Quinta del Consejo de Estado con radicados No. 11001- 03-28-000-2014-00117-00, 11001-03-28-000-2018-00106-00, 11001-03-28- 0002018-00081-00. Añadió que en el procedimiento administrativo electoral se pueden presentar solicitudes de saneamiento de nulidad electoral, en cualquier etapa antes de la declaratoria de la elección, y las decisiones que se adopten al respecto son pasibles del recurso de apelación. Alegó que existe incompetencia manifiesta de la Comisión Escrutadora del departamento de Arauca al declarar la elección el gobernador de Arauca, sin que el Consejo Nacional Electoral hubiera resuelto el recurso de apelación o, en su defecto, el de queja formulado contra la decisión de negar la solicitud de saneamiento de nulidad electoral presentada.
Señaló que la Comisión Escrutadora Departamental resolvió la solicitud de saneamiento mediante un auto de trámite, con el propósito de cerrar toda posibilidad de una segunda instancia, lo que, sostuvo, niega la posibilidad de interponer recursos pues dicha decisión es susceptible del recurso de apelación el cual es de competencia exclusiva del superior.
Para terminar, expresó que si bien el Decreto 2241 de 1986 no contempla la procedencia del recurso de queja para objetar las decisiones que niegan solicitudes de saneamiento de nulidades electorales, lo cierto es que el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA-, el cual es aplicable por remisión, establece que este recurso procederá cuando se nieguen los mecanismos impugnatorios procedentes ante el superior del funcionario que dictó la decisión, motivo por el cual, insistió, la formulación de la queja implicaba que la Comisión Escrutadora Departamental debía esperar a que el Consejo Nacional Electoral lo resolviera para poder adoptar alguna determinación respecto al gobernador de Arauca.
Radicación: 81001-23-39-000-2023-00072-01 Demandante: Manuel Alexander Pérez Rueda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 3. Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “1. Fundamentada en lo anterior señor Juez, es por lo que procedo a interponer la presente ACCIÓN DE TUTELA en contra del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL - CNE-, La REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL y la Comisión Escrutadora Departamental De Arauca, en aras de que se protejan las garantías constitucionales a elegir y ser elegido, y al debido proceso de MANUEL ALEXÁNDER PÉREZ RUEDA, y, por ende, se ORDENE: 2.
Que la Comisión Escrutadora Departamental deje sin Efecto jurídico vinculante, la declaratoria de la elección del Gobernador de Arauca, periodo 2024-2027. 3. Como consecuencia, retrotraiga el proceso administrativo electoral, al momento de la etapa en el que resolvió las solicitudes de saneamiento de nulidad oportunamente presentadas y se habilite la etapa procesal correspondiente para que se interponga el Recurso de Apelación o, en su caso, se le dé trámite al Recurso de Queja; en razón a que la Comisión Escrutadora Departamental se NEGÓ a recibir el Recurso de Apelación y, por su parte, por secretaría de dicha comisión se recibió el Recurso de Queja, pero NO le impartió el trámite de ley correspondiente”. 4.
Pruebas relevantes Se allegó copia de los siguientes documentos: • Solicitud de saneamiento de vicios de nulidad presentada ante la Comisión Escrutadora Departamental de Arauca, el 5 de noviembre de 2023. • Recurso de apelación interpuesto contra la decisión que negó la solicitud de saneamiento de nulidad. • Recurso de queja formulado ante el Consejo Nacional Electoral, el 6 de noviembre de 2023. 5.
Trámite procesal Por auto de 10 de noviembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Arauca admitió la demanda y ordenó notificar a las partes, así como al señor Renson Jesús Martínez Prada y a la coalición Arauca Mejor (conformada por el Partido Liberal Colombiano, Partido Verde, Partido de la U, Alianza Social Independiente - ASI-, y el Partido Conservador Colombiano), como terceros interesados en el trámite constitucional.
De igual manera, negó la solicitud de medida cautelar tendiente a que se ordenara a la Procuraduría General de la Nación la suspensión de los efectos del acto administrativo E-26 de 6 de noviembre de 2023, por no considerarla necesaria ni urgente para la protección de los derechos fundamentales. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Consejo Nacional Electoral El abogado de la entidad rindió informe en el que solicitó que se negaran las pretensiones formuladas por el demandante, por ausencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados.
Explicó que en los escrutinios debe imperar el principio de publicidad desde el momento del escrutinio en la mesa, a cargo de los jurados de votación, hasta el cierre de la jornada electoral que termina con la declaración de elección por cuenta de la respectiva Comisión Escrutadora y advirtió que no se configura un Radicación: 81001-23-39-000-2023-00072-01 Demandante: Manuel Alexander Pérez Rueda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 perjuicio irremediable porque la actuación de la Comisión Escrutadora Departamental de Arauca se encuentra revestida de legalidad y, por ende, las decisiones desfavorables no pueden entenderse como ilegítimas o ilícitas.
Mencionó que el demandante debe esperar a que la Sala Plena del Consejo Nacional Electoral resuelva el recurso de queja interpuesto, toda vez que la acción de tutela no es el mecanismo indicado para pronunciarse sobre aspectos que únicamente le corresponden al juez natural. Por último, citó los artículos 70, 80 y 87 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA-, sin realizar un pronunciamiento adicional. 6.2.
Respuesta de la Registraduría Nacional del Estado Civil La entidad, a través de apoderado judicial, pidió que se negara el amparo de los derechos fundamentales, al considerar que el procedimiento administrativo se llevó a cabo en cumplimiento de las normas y con respeto del debido proceso. Afirmó que carece de competencia para intervenir en las decisiones que los jurados de votación tomen en el escrutinio de mesa, como las decisiones adoptadas por las comisiones escrutadas, en tanto son las únicas facultadas para atender las reclamaciones presentadas por los testigos, candidatos y/o apoderados y, además, son las que deciden cuáles solicitudes son procedentes.
Por último, expuso que las comisiones escrutadoras son la máxima autoridad en materia de escrutinios que validan los documentos y declaran las elecciones en los diferentes comicios en el país, por lo que la acción de tutela no puede ser utilizada como una jurisdicción paralela que desplaza las instancias de la vía administrativa o crea una instancia adicional, ni puede desconocer el medio de control de nulidad electoral que se puede ejercer ante la jurisdicción contencioso administrativa. 6.3.
Respuesta del Partido Conservador Colombiano (vinculado como tercero con interés) La secretaria jurídica aclaró que el partido fue coavalista de la candidatura del señor Renson Jesús Martínez Prada y que el avalista principal es el partido liberal, por lo que coadyuvan el escrito presentado por el señor Martínez Prada y se atienen al resultado del trámite constitucional. 6.4.
Respuesta del señor Renson Jesús Martínez Prada (vinculado como tercero con interés) Por conducto de apoderado, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela por incumplir con el requisito de subsidiariedad. Expuso que el actor cuenta con el medio de control de nulidad electoral para cuestionar la legalidad de las actuaciones previas a la expedición del acto que declaró la elección del gobernador de departamento de Arauca para el periodo constitucional 2024-2027.
Sostuvo que el demandante acude a la acción de tutela desconociendo la naturaleza subsidiaria de la misma, a lo que agregó que no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que permita la procedencia del amparo de manera excepcional. Radicación: 81001-23-39-000-2023-00072-01 Demandante: Manuel Alexander Pérez Rueda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Indicó que en el formulario E-26 GOB se evidencia que el señor Manuel Alexander Pérez Rueda no obtuvo la mayor votación para ser elegido gobernador de Arauca y, por el contrario, le fueron computados los votos válidos a su favor pues al ubicarse en el segundo lugar de los comicios se le reconoció el derecho que le asiste a ocupar una curul en la Asamblea Departamental de Arauca.
Finalmente, expresó que el demandante no cuestiona los elementos sustanciales de la decisión de la Comisión Escrutadora Departamental de Arauca sino, por el contrario, sus reproches están dirigidos a la no concesión del recurso de apelación, “aspecto que en sí mismo no tiene la virtualidad de viciar los guarismos del escrutinio en los que se sustentó la declaratoria de la elección que contiene la voluntad de los electores expresado en las urnas”. 7.
Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Arauca mediante sentencia de 24 de noviembre de 2023, declaró improcedente el amparo constitucional solicitado porque encontró incumplido el requisito de subsidiariedad. Refirió que el medio de control de nulidad electoral es el mecanismo idóneo para ventilar las pretensiones del actor relativas a que se deje sin efectos la declaratoria de elección del gobernador de Arauca en el período constitucional 2024-2027 y se habilite la etapa procesal para interponer recurso de apelación o se dé trámite al recurso de queja formulado contra la decisión de negar la solicitud de saneamiento.
Afirmó que el actor desde la presentación de la demanda en el proceso ordinario puede solicitar la adopción de medidas cautelares con la misma finalidad de las pretensiones que formuló en sede de tutela, para que el juez natural las conozca y con garantía en el debido proceso decida sobre estas y resuelva de fondo el asunto. Señaló que no puede considerarse procedente la acción constitucional ni siquiera como mecanismo transitorio, porque se estaría haciendo un uso indebido del amparo como vía preferente o instancia judicial alterna de protección y, además, vaciaría de contenido el medio de control de nulidad electoral.
Para terminar, previno al actor indicándole que el medio de control de nulidad electoral debe promoverse ante el juez natural dentro de los términos previstos en el artículo 164 numeral 2 literal a) de la Ley 1437 de 2011. 8. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó el fallo de primera instancia y pidió que se revocara.
Sostuvo que solicita la protección de sus derechos fundamentales a elegir y ser elegido vulnerados por la Comisión Escrutadora Departamental de Arauca que negó “recibir el recurso de apelación” interpuesto contra la decisión de negar el saneamiento de nulidad electoral y, además, tampoco dio trámite al recurso de queja. Afirmó que conforme a sentencias de la Corte Constitucional, al juez de tutela le corresponde hacer un análisis razonado y sustancial de todas las circunstancias que rodean el caso para identificar si el mecanismo ordinario con el que cuenta el accionante es idóneo y eficaz.
Sin embargo, el Tribunal Administrativo de Arauca Radicación: 81001-23-39-000-2023-00072-01 Demandante: Manuel Alexander Pérez Rueda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 no cumplió con esa obligación, pues se limitó a realizar un estudio formal del requisito de subsidiaridad.
Mencionó que el juez de tutela de primera instancia omitió realizar un análisis sustancial de los hechos que fundamentan la presente acción, en tanto es el medio judicial idóneo y eficaz para la protección de sus derechos fundamentales, objeto que escapa del medio de control de nulidad electoral. Además, señaló que la medida cautelar que procede en el proceso ordinario es la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, la cual es insuficiente para el amparo de las garantías iusfundamentales.
Finalmente, insistió que el medio de control de nulidad electoral no garantiza “la vigencia inmediata del Derecho Fundamental al Debido Proceso en todo el esplendor que su núcleo esencial cobija, tales como el derecho de contradicción y la garantía de la doble instancia”, además, indicó que este proceso es más largo y dispendioso con “efectos nocivos de crear inestabilidad institucional y crisis de gobernabilidad”.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala, en los términos del escrito de impugnación, determinar si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca que declaró la improcedencia de la acción de tutela por desatender el requisito de subsidiaridad, en tanto, conforme con el planteamiento de la parte accionante, la solicitud cumple con dicho presupuesto porque el medio de control de nulidad electoral no es el mecanismo idóneo ni eficaz para la protección de sus derechos fundamentales.
En caso de que la respuesta sea afirmativa, le corresponde a la Sala determinar si la Comisión Escrutadora Departamental de Arauca vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de elegir y ser elegidos del señor Manuel Alexander Pérez Rueda, al declarar la elección del gobernador de Arauca por el periodo constitucional 2024-2027, sin que se haya dado trámite al recurso de queja impuesto contra la decisión negó la procedencia del recurso de apelación contra la providencia que negó la solicitud de saneamiento electoral. 3.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra decisiones administrativas susceptibles de control en nulidad electoral El artículo 86 de la Constitución Política establece que cuando el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, no podrá hacer uso del mecanismo constitucional de la tutela, salvo que sea utilizado de manera transitoria con el fin de evitar un perjuicio irremediable.
En efecto, la acción de tutela se caracteriza por su naturaleza excepcional y subsidiaria, es decir, solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio Radicación: 81001-23-39-000-2023-00072-01 Demandante: Manuel Alexander Pérez Rueda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 de defensa judicial, salvo que éste no resulte eficaz para la protección de los derechos fundamentales y sea necesario adoptar una medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable.
En tal sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que apunta al requisito de la subsidiariedad previsto en la norma constitucional mencionada, dispone que la eficacia del mecanismo ordinario de defensa judicial será evaluada por el juez de tutela, atendiendo a las circunstancias en las que se encuentre el accionante. La Corte Constitucional en la Sentencia T-404 de 2014 1, reafirmó el deber de los jueces constitucionales de determinar, en cada caso concreto, la eficacia del mecanismo de defensa judicial ordinario para la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados a partir de un criterio sustancial y no formal.
Al respecto, expresó: “En ese sentido, es preciso que los jueces constitucionales estudien las particularidades propias de cada caso concreto para determinar la idoneidad y eficacia del mecanismo judicial alterno, más allá de la simple existencia del mismo y sin olvidar que con ello no puede suplantarse la competencia del juez ordinario.
Sobre el particular, se ha dicho lo siguiente: ‘Sin embargo, y con el primordial objetivo de preservar la eficacia de la acción de tutela como mecanismo de protección jurídica de los derechos fundamentales, en numerosas ocasiones y de manera constante se ha manifestado por la jurisprudencia constitucional que es necesario realizar un análisis sustancial, y no simplemente formal, al evaluar la existencia de mecanismos ordinarios para la protección del derecho fundamental vulnerado o amenazado.
En este sentido se ha insistido en que dicha evaluación no debe observar únicamente que el ordenamiento prevea la existencia de recursos o acciones para la solución por la vía jurídica de determinada situación, sino que en el contexto concreto dicha solución sea eficaz en la protección del derecho fundamental comprometido 2’”. Ahora bien, la Corte Constitucional también ha considerado que de manera excepcional la acción de tutela procede como mecanismo principal “(i) cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial; o (ii) cuando existiendo ese medio carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, a la luz de las circunstancias del caso concreto” y como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable 3 En los casos donde la entidad accionada es una organización electoral o se buscan proteger derechos relacionados con la participación política, la misma corporación judicial definió el alcance del concepto de un perjuicio irremediable, en los siguientes términos 4: “Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente: A).
El perjuicio ha de ser inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.
Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado 1 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 2 Sentencia T-235 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 3 Sentencia T-376 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 4 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
Reiterada en la Sentencia T-232 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Radicación: 81001-23-39-000-2023-00072-01 Demandante: Manuel Alexander Pérez Rueda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado.
Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto.
Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.
Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.
Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia. C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.
Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. D) La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.
Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.
De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.
El fundamento de la figura jurídica que ocupa la atención de esta Sala es la inminencia de un daño o menoscabo graves de un bien que reporta gran interés para la persona y para el ordenamiento jurídico, y que se haría inevitable la lesión de continuar una determinada circunstancia de hecho. El fin que persigue esta figura es la protección del bien debido en justicia, el cual exige lógicamente unos mecanismos transitorios, urgentes e impostergables, que conllevan, en algunos casos, no una situación definitiva, sino unas medidas precautelativas”.
En definitiva, en el examen de procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos en materia electoral, conforme a los parámetros de la Corte Constitucional, el juez constitucional debe tener en cuenta las circunstancias particulares y fácticas del caso para, eventualmente, flexibilizar su procedencia para la protección de derechos fundamentales, tales como, la participación política y a elegir y ser elegido. 4.
Estudio y solución del caso concreto 4.1. El señor Manuel Alexander Pérez Rueda acudió al mecanismo de protección constitucional con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegido, los cuales considera vulnerados por la Comisión Escrutadora de Arauca, al declarar la elección el gobernador de Arauca, Radicación: 81001-23-39-000-2023-00072-01 Demandante: Manuel Alexander Pérez Rueda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 sin que el Consejo Nacional Electoral hubiera resuelto el recurso de queja o, en su defecto, el de apelación formulado contra la decisión de negar la solicitud de saneamiento de nulidad electoral presentada.
Afirmó que la Comisión Escrutadora Departamental resolvió la solicitud de saneamiento mediante un auto de trámite, con el propósito de cerrar toda posibilidad de una segunda instancia. Señaló que acude a la acción de tutela para impedir que se configure un perjuicio irremediable, que consiste en la afectación de sus pretensiones políticas de ser gobernador y de los derechos de los sufragantes “quienes han creído en la viabilidad del programa de gobierno presentado al pueblo araucano”.
Agregó que si bien existe el medio de control de nulidad electoral, el mismo es insuficiente para la defensa de sus derechos fundamentales por carecer de idoneidad y eficacia ya que es un proceso más largo y dispendioso. En la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Arauca declaró improcedente la acción de tutela, por encontrar incumplido el requisito de subsidiariedad.
Consideró que el demandante cuenta con el medio de control de nulidad electoral como un mecanismo judicial idóneo, eficaz, natural y especial para ventilar las pretensiones relativas a que se deje sin efectos la declaratoria de elección del gobernador de Arauca en el período constitucional 2024-2027 y se habilite la etapa procesal para interponer el recurso de apelación o se dé trámite al recurso de queja formulado contra la decisión de negar la solicitud de saneamiento.
En el escrito de impugnación, el señor Manuel Alexander Pérez Rueda, por conducto de apoderado judicial, solicitó que se revocara la decisión de primera instancia, por cuanto, manifestó, en el caso se reúnen las condiciones para la procedencia excepcional de la solicitud, en tanto el medio de control de nulidad electoral no es idóneo ni eficaz para la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegido.
Aseveró que el a quo no hizo un análisis sustancial de los hechos que fundamentaron la acción de tutela para abordar el requisito de subsidiaridad, pues el medio de control de nulidad electoral no garantiza “la vigencia inmediata del Derecho Fundamental al Debido Proceso en todo el esplendor que su núcleo esencial cobija, tales como el derecho de contradicción y la garantía de la doble instancia” y, además, la medida cautelar que procede en dicho medio es la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, la cual, en su concepto, es insuficiente para el amparo de sus garantías iusfundamentales.
Agregó que el proceso ordinario es largo y dispendioso “con efectos nocivos de crear inestabilidad institucional y crisis de gobernabilidad. Efectos que se pretenden evitar, con la solicitud de saneamiento de nulidad electoral, pues a través de ella, se persigue conjurar, de manera expedita y en vía administrativa, los vicios de nulidad de que trata el artículo 275 del CPACA, configurados en el proceso electoral”. 4.2.
Descendiendo al asunto bajo examen, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia porque la acción de tutela no cumple el requisito de la subsidiariedad, dado que los reparos formulados por el demandante contra la Comisión Escrutadora Departamental de Arauca están relacionados con (i) el acto que declara la elección del gobernador de Arauca por el periodo constitucional 2024-2027, (ii) la procedencia del recurso de apelación contra el auto que negó la solicitud de saneamiento de nulidad electoral y (iii) el trámite del recurso de queja Radicación: 81001-23-39-000-2023-00072-01 Demandante: Manuel Alexander Pérez Rueda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 que interpuso contra la decisión que declaró la improcedencia de la apelación presentada, los cuales no son susceptibles de ser analizados en el marco de la acción de tutela, pues para ello la Constitución Política ha previsto la acción de nulidad electoral, reglamentada en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 5.
En efecto, la Sala evidencia que el demandante contó con la posibilidad de acudir al medio de control de nulidad electoral, el cual era el mecanismo idóneo y eficaz para resolver los argumentos expuestos en el escrito de tutela y en la impugnación relacionados con la declaración de la elección del gobernador de Arauca por el periodo constitucional 2024-2027, así como lo relativo a las inconformidades presentadas en el recurso de apelación que formuló contra la decisión de negar la solicitud de saneamiento de nulidad electoral y el trámite del recurso de queja.
Cabe resaltar que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, órgano de cierre en materia electoral, en los términos del artículo 237 de la Constitución Política, o el medio de control de nulidad electoral establecido en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA-, “tiene como propósito reestablecer el orden jurídico en abstracto y preservar la legalidad –en la comprensión amplia de este principio, que incluye no solo la legislación sino toda norma de orden superior–, cuando quiera que haya sido trastocada en actos de elección por voto popular–e inclusive decisiones que reflejan el resultado en el ejercicio de los mecanismos de participación ciudadana –, llamamiento o nombramiento" 6.
Es decir, que el medio de control de nulidad electoral es el mecanismo idóneo para solicitar la anulación de un acto de elección popular cuando se considere que se infringieron los perceptos normativos para su expedición 7. Así las cosas, en el presente caso la acción de tutela es improcedente teniendo en cuenta que, si el juez constitucional estudia de fondo los reparos presentados por el demandante, estaría usurpando funciones propias del juez natural.
Ahora bien, en cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra actos de carácter electoral, la Corte Constitucional ha estimado que por regla general “la acción de tutela procede para evitar un perjuicio irremediable ante la amenaza o vulneración del derecho a elegir y ser elegido, la protección se centra en lograr que el ejercicio de tal derecho no se vea afectado o perturbado, toda vez que el ordenamiento legal contempla un calendario definido para llevar a cabo dicho proceso.
Así, por ejemplo, el derecho a elegir no podría protegerse si el acceso a las urnas es impedido a alguien que está legalmente habilitado para hacerlo. Por su lado, frente al derecho a ser elegido, la protección busca permitir la participación del candidato que cumpla los requisitos señalados por la ley para postularse y que, en caso de llegar a ser elegido, se le permita cumplir el periodo para el cual fue elegido, salvo cuando por vía judicial la misma ha sido declarada nula o el mandato sea revocado en los términos de la Constitución (…)” 8.
De ese modo, aun cuando el accionante sostuvo que de acudir a la administración de justicia es un proceso más largo y dispendioso “con efectos nocivos que crean inestabilidad institucional y crisis de gobernabilidad”, lo cierto es que desde la 5 En el mismo sentido se pronunció la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de 6 de octubre de 2022, cuya pretensión era que se dejara sin efecto el Decreto 1190 de 2022, por medio del cual se designó un gobernador encargado.
Exp. 2022-04905-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 6 Sentencia de 19 de febrero de 2021, M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, expediente: 11001-03-28- 000-2020-00058-00 7 Consejo de Estado, Sección Quinta, Rad. Nº. 08001-23-31-000-2007-00972-01, M.P. Filemón Jiménez Ochoa. 8 Corte Constitucional, sentencia T-232 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, reiterada en la sentencia T-572 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo.
Radicación: 81001-23-39-000-2023-00072-01 Demandante: Manuel Alexander Pérez Rueda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 radicación de la demanda pudo solicitar como medida cautelar la suspensión de los efectos de la decisión cuestionada en sede de tutela. Además, contrario a lo expuesto por el demandante, respecto a que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo es insuficiente para la protección de sus derechos fundamentales, la Sala advierte que conforme con el inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, cuando se pida la suspensión provisional del auto acusado “se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación”, es decir, que contó con la posibilidad de tener un pronunciamiento de manera oportuna con la opción de interponer recursos en caso de que la decisión no hubiera sido favorable a sus intereses.
Aun cuando la Sala no desconoce que eventualmente la acción de tutela puede proceder ante la amenaza de alguna garantía ius fundamental, cuando se utilice para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, lo cierto es que en el asunto bajo examen no se lograron acreditar los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional 9 para habilitar la procedencia excepcional de la acción de tutela dado que no es posible determinar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
En realidad, no se justificó ni se probó, siquiera de manera sumaria, alguna situación que haga necesaria la intervención del juez constitucional, ni tampoco la existencia de un daño o menoscabo material o moral grave que haga impostergable el estudio constitucional. En ese sentido, como lo determinó el juzgador de primera instancia, el demandante contó con el medio de defensa de nulidad electoral, circunstancia que torna improcedente la solicitud de amparo, en tanto conforme con la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela no puede erigirse como un medio sustituto de los recursos ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico, aunado al hecho de que no se demostró un perjuicio irremediable que haga procedente este mecanismo de manera transitoria.
Por las razones expuestas, la Sala confirmará la decisión que declaró la improcedencia de la acción de tutela, habida cuenta de que la misma incumple el requisito de la subsidiariedad.
RESUELVE
Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 24 de noviembre de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Arauca. Segundo.-
NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo del Consejo. 9 Para determinar la existencia de un perjuicio irremediable, que pueda superar el requisito de subsidiariedad, la Corte Constitucional ha establecido que “(i) el perjuicio debe ser inminente, es decir, no basta con que exista una mera posibilidad de que se produzca el daño;
(ii) el perjuicio que se cause sea grave, lo que implicaría, en consecuencia, un daño de gran intensidad sobre la persona afectada; (iii) las medidas que se requieran para evitar la configuración sean urgentes; y (iv) la acción es impostergable, es decir, en caso de aplazarse la misma sea ineficaz por inoportuna”, Sentencia T-003 de 2022, M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar.
Radicación: 81001-23-39-000-2023-00072-01 Demandante: Manuel Alexander Pérez Rueda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.
Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN