CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 08001-23-33-000-2017-00830-01 Nº interno: 3891-2018 Demandante: Miguel Enrique Hernández Castro Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho–Ley 1437 de 2011 Tema: Reconocimiento y pago de horas extras, recargo nocturno, dominicales y festivos La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 22 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Miguel Enrique Hernández Castro solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto producido por el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, relacionado con la petición presentada el 24 de abril de 2015, de reconocerle y cancelar los recargos nocturnos, diurnos, festivos, dominicales diurnos y nocturnos causados desde el 5 de junio de 2012.
Como restablecimiento del derecho solicitó que se ordene al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla que reconozca y pague al señor Miguel Enrique Hernández Castro los recargos nocturnos, diurnos, festivos, dominicales diurnos y nocturnos causados desde el 5 de junio de 2012, así como el pago de los reajustes establecidos por ley.
También pidió que se disponga que la sentencia que acceda a las pretensiones de la demanda se cumpla en los términos de los artículos 192, 193 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Como hechos de la demanda relató: (i) Que el señor Miguel Enrique Hernández Castro desempeñaba el cargo de 2 Número interno: 3891-2018 Demandante: Miguel Enrique Hernández Castro Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla Fallo Técnico Ambientalista y estuvo vinculado al Ministerio de Salud Pública desde el 22 de septiembre de 1978, en el servicio de erradicación de la malaria (SEM) hasta el 30 de agosto de 1994, fecha en la que fue liquidado este servicio.
(ii) Que, a través de un convenio interadministrativo entre el Ministerio de Salud Pública y el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, el señor Miguel Hernández fue vinculado a la planta global de trabajadores del ente Distrital. (iii) Que desde el 5 de julio de 2012 el demandante fue asignado a cumplir funciones en el equipo de sanidad portuaria, y presta sus servicios como autoridad marítima y fluvial de Barranquilla e integra un grupo con funcionarios de la DIMAR, Migración Colombia, ICA y la Oficina de Salud Pública del Distrito de Barranquilla.
(iv) Que, a los funcionarios de las demás instituciones, menos a los de la Oficina de Salud Pública del Distrito de Barranquilla, se les reconocen horas extras, recargos nocturnos y descansos. (v) Que, desde el 5 de junio de 2012 hasta la fecha, el señor Miguel Hernández ha laborado y causado recargos nocturnos, diurnos, festivos y dominicales diurnos y nocturnos, descanso compensatorio y no se han cancelado.
(vi) Que el 24 de abril de 2015 radicó solicitud ante el Alcalde Mayor del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y ante el jefe de recursos humanos del ente territorial, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos, dominicales y descansos compensatorios dejados de percibir por laborar en turnos desde el 5 de junio de 2012 hasta el día de la presentación de la demanda.
(vii) Que la anterior petición no fue contestada de forma oportuna por la administración distrital, razón por la cual se configuró un silencio administrativo negativo. Como normas violadas invocó el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 6, 25, 29, 39, 53, 69, 121, 122, 123, 124, 125, 313 numerales 3 y 6 de la Constitución Política; 36, 39, 40 del Decreto Ley 1042 de 1978, Convenio 106 de 1967 ratificado por Colombia a través de la Ley 23 de 1967. 3 Número interno: 3891-2018 Demandante: Miguel Enrique Hernández Castro Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla Fallo Indicó que la entidad accionada ha vulnerado derechos laborales al no cancelar el salario por trabajo nocturno, en dominicales y festivos.
Agregó que, la Corte Constitucional en la sentencia C-197 de 1999, declaró exequible de manera condicionada el aparte del numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, en el sentido que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. 2.
La contestación de la demanda El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que en relación con el grupo que presuntamente integra el actor, se debe tener en cuenta que la Secretaría de Salud y la Jefatura de Salud Pública del Distrito son entidades distintas y ajenas a las indicadas en la demanda como autoridades portuarias del Distrito de Barranquilla, por lo que independientemente de las funciones que estos cumplan en ejercicio de los cargos, no puede el actor pretender el pago de los emolumentos devengados por los demás en otras instituciones1.
Advirtió que la entidad ha cancelado todo emolumento laboral a que tenía derecho el actor y con los documentos aportados por la demanda no se extrae que el Distrito le impuso alguna carga que pudiera generar emolumentos como los solicitados por el actor, ni los supuestos días en que debió trabajar en festivos o dominicales Señaló que el actor con la petición del 24 de abril de 2014 solicitó unas certificaciones o constancias sobre emolumentos laborales que se hubiesen podido causar a su favor desde el 5 de junio de 2012, pero no solicitó de forma expresa e “inconfundible” el reconocimiento de los recargos nocturnos dominicales y descansos compensatorios, pues frente a estos solo pidió una certificación. Aseguró que el actor confunde el concepto de horas extras con el de recargos diurnos y/o nocturnos, emolumentos que en todo caso no puede reclamar en su 1 Folios 502-518. 4 Número interno: 3891-2018 Demandante: Miguel Enrique Hernández Castro Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla Fallo favor al no acreditar los requisitos legales de su causación. Agregó que el actor no acreditó la existencia de autorización previa para el trabajo de las horas que pretense se le reconozcan como horas extras o recargos y trajo unos documentos al expediente que no pueden ser tenidos como pruebas, ya que algunos se refieren a otras personas que no hacen parte del proceso, otros son de periodos posteriores a los reclamados y sobre otros no se tiene claridad a quiénes hace referencia. Indicó que en la estimación razonada de la cuantía se incluyeron factores sobre los cuales no se efectuó petición y la misma resulta desbordada.
Propuso como excepciones: (i) la falta de competencia porque la cuantía excede los asuntos que puede conocer un juez administrativo2; (ii) la inepta demanda por indebido agotamiento de la vía administrativa; (iii) compensación; (iv) inexistencia de la obligación; y (v) prescripción. 3. La audiencia inicial En audiencia inicial celebrada el 31 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, se estableció en la fijación del litigio que “el problema jurídico se circunscribe en determinar si el señor MIGUEL ENRIQUE HERNÁNDEZ CASTRO, tiene derecho el (sic) Distrito de Barranquilla, le reconozcan y pague los recargos nocturnos, diurnos, festivos, dominicales diurnos y nocturnos, causados desde el 5 de julio de 2012 y los que se causaren con posterioridad a la presentación de esta demanda”3. 4.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 22 de febrero de 2018, decidió negar las pretensiones de la demanda 4. Realizó un recuento normativo sobre las disposiciones que regulan la ornada de trabajo para empleados públicos, el recargo nocturno, el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, la jornada extraordinaria, regulados en el Decreto 1042 de 1978. 2 Al respecto se evidencia que con posterioridad se remitió el proceso por competencia al Tribunal Administrativo del Atlántico. 3 Folios 554-560. 4 Folios 590-603. 5 Número interno: 3891-2018 Demandante: Miguel Enrique Hernández Castro Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla Fallo En cuanto a la jornada extraordinaria, señaló que es aquella que excede la jornada ordinara por razones especiales del servicio, para lo cual el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes está delegada la función, deben autorizar el descanso compensatorio o el pago de horas extras.
Indicó que, para el reconocimiento y pago, el empleado debe pertenecer a los niveles técnico y asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente y el trabajo suplementario debe ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita. Consideró que, según la prueba obrante en el expediente, el señor Miguel Hernández realizó visitas al puerto de Barranquilla desde el mes de junio de 2014 hasta el 30 de septiembre de 2016, los días sábados, domingos y en un horario por fuera de la jornada ordinaria laboral, pero no aportó ningún documento que acredite que se trataba de labores en tiempo suplementario, ni tampoco allegó documentos que justifiquen que fuera necesario realizar trabajo en un horario distinto al ordinario, ni allegó autorización previa por parte del funcionario o personal encargado, en el que se indicaran los motivos por los que era necesario desarrollar la actividad fuera de la jornada ordinaria laboral. 5.
Recurso de apelación La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, al considerar que en el fallo de primera instancia no se tuvo en cuenta la totalidad de las pruebas documentales que se aportaron con la demanda, las cuales demuestran que, pese a que no existe en el plenario autorización para laborar el tiempo suplementario, si está demostrado que el actor desde el segundo semestre de 2012 tiene como funciones a cargo la realización de inspecciones, vigilancia, seguimiento, control y evaluación sanitaria de motonaves y establecimientos localizados en el área portuaria en el Distrito de Barranquilla, lo cual fue aceptado por la entidad demandada en la contestación de la demanda5.
Indicó que, otra prueba documental que demuestra la autorización de los superiores para realizar las labores, son las evaluaciones de desempeño que se aportan con la contestación de la demanda, lo que indica que el actor no 5 Folios 611-612. 6 Número interno: 3891-2018 Demandante: Miguel Enrique Hernández Castro Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla Fallo realizaba funciones por su cuenta.
Agregó que en el expediente están radicados los cuadros de turnos que les eran asignados a los funcionarios para que practicaran las visitas a las motonaves y las más de 300 actas de visitas a motonaves que fueron suscritas por el actor, como funcionario de salud, el capitán de la motonave y el representante de la agencia marítima, documentos que tampoco fueron controvertidos por la entidad.
Advirtió que en la decisión apelada se incurrió en un error al afirmar que el demandante realizó visitas a las motonaves desde junio de 2014 hasta el 30 de septiembre de 2016, cuando se evidencia que dichas visitas empezaron desde el segundo semestre de 2012. Por lo anterior, concluyó que no era necesario aportar al proceso la autorización previa exigida por el Decreto 1042 de 1978, ya que existen pruebas que demuestran la veracidad de los hechos de la demanda. 6.
Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público La parte demandada6 reiteró los argumentos planteados en la contestación e indicó que, aunque el actor allegó una documentación con la que pretende el reconocimiento de los recargos, dichos documentos no dan cuenta de la jornada laboral cumplida por el actor ni sirven para demostrar que se hubieran causado y no pagado.
Señaló que el demandante no acreditó la existencia de la autorización previa para el trabajo de las horas que pretende se reconozcan y paguen como horas extras o recargos y allegó algunos documentos que son posteriores a la petición que dio origen al acto demandado, por lo que no pueden ser tenidos en cuenta por el operador judicial. La parte demandante no presentó alegatos de conclusión. El Ministerio Público no conceptuó de fondo en el presente asunto.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia 6 Folios 636-646. 7 Número interno: 3891-2018 Demandante: Miguel Enrique Hernández Castro Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla Fallo La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.
Problema Jurídico La Sala debe determinar si existen pruebas en el expediente que acrediten que el señor Miguel Enrique Hernández Castro laboró por fuera de la jornada ordinaria y si existió autorización previa por parte de su superior para el trabajo suplementario reclamado, con el fin de establecer si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las horas extras, recargos y compensatorios reclamados.
Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos 2.1. Del régimen sobre la jornada laboral de los empleados públicos territoriales; 2.2. Pruebas relevantes recaudadas; y 2.3. Solución al caso concreto. 2.1. Del régimen sobre la jornada laboral de los empleados públicos territoriales De acuerdo con la tesis adoptada por la Sección7, el régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el Decreto 1042 de 1978; conclusión que se deriva de la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992, que no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa sino también el régimen de administración de personal el cuál comprende, dentro de una interpretación amplia, el concepto de jornada de trabajo tal como lo ha definido reiteradamente esta Corporación. La Corte Constitucional en la sentencia C - 1063 de 2000 mediante la cual se declaró la exequibilidad de la parte inicial del artículo 3º de la Ley 6ª de 1945, que establece una jornada de trabajo de 8 horas diarias y 48 horas semanales, precisó que tal norma cobijaría únicamente a los trabajadores oficiales de cualquier orden, pues respecto de los empleados públicos y de los trabajadores del sector privado, otras disposiciones regularon el tema de la jornada de trabajo máxima legal. 7 Sentencia de fecha diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006).
Exp. No. 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622- 05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero. 8 Número interno: 3891-2018 Demandante: Miguel Enrique Hernández Castro Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla Fallo El régimen que gobierna a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien dicho precepto en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 2° de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas no solamente en él, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987.
La extensión de la anterior normativa fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armonía con el artículo 3° de esta misma ley y posteriormente por la Ley 909 de 2004. De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales.
La mencionada disposición también prevé la existencia de una jornada especial de doce (12) horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. Dentro de los límites fijados por la norma, el jefe del organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; por otra parte, el trabajo realizado el día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras.
La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales8 y, por excepción, la Ley 909 de 20049 creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, el cual puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se deben ejercer; dentro de dichas variables se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y, el ocasional, que tiene una regulación específica. 8 Decreto 1042 de 1978, artículo 33. 9 Artículo 22. 9 Número interno: 3891-2018 Demandante: Miguel Enrique Hernández Castro Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla Fallo Recargo Nocturno El artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 establece que las labores se desarrollan ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyen horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunera con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.
Trabajo ordinario en días dominicales y festivos El artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar. El trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual.
Se establece igualmente, el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.
Jornada Extraordinaria Está regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos. Entendiéndose como tal, la jornada que excede a la ordinaria. Se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, autorizan el descanso compensatorio o el pago de horas extras.
Para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: i) Que el empleado pertenezca a los niveles técnico y asistencial hasta los 10 Número interno: 3891-2018 Demandante: Miguel Enrique Hernández Castro Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla Fallo grados 09 y 19, respectivamente. ii) Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. iii) Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. iv) No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. v) Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. vi) Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. vii) Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones. 2.2.
Pruebas relevantes recaudadas En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: - Según certificado expedido el 15 de julio de 2015 por la Gerencia de Gestión Humana del DEIP de Barranquilla, el señor Miguel Hernández Castro se vinculó al ente distrital desde el 8 de enero de 1979, siendo el último cargo ocupado el de Técnico Operativo código 314, grado 04, adscrito a la Planta Globa de Cargos de la Administración Central Distrital, vinculado mediante carrera administrativa10.
Sin embargo, a folio 39 del cuaderno 2 se evidencia el acta de posesión 198, en el cual el señor Miguel Enrique Hernández Castro se posesionó en el cargo de Ayudante (Visitador) código 6025, grado 04, a partir del 20 de marzo de 1979. - Oficios enviados por la Jefe de la Oficina de Salud Pública al Gerente de Talento Humano del Distrito de Barranquilla y a los funcionarios respectivos, con la propuesta para la programación de los días compensatorios a los funcionarios 10 Folio 14. 11 Número interno: 3891-2018 Demandante: Miguel Enrique Hernández Castro Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla Fallo Osiris Fernández Zúñiga y Francisco Gámez Berrío, desde el 1 de septiembre de 2008, hasta el 18 de enero de 200911. - Copia de los volantes de nómina del señor Miguel Hernández, de los periodos: 01 de julio de 2012 a 30 de julio de 2012; 01 de junio de 2013 a 30 de junio de 2013; 01 de agosto de 2014 a 30 de agosto de 2014; 01 de junio a 30 de junio de 2015; 01 de abril a 30 de abril de 201612. - Cuadro de programación de trabajo suplementario, sin membrete, fecha exacta, asignada a unas personas llamadas “Everinis”, “Juan” y “Miguel”, sin información adicional, de enero de 2015 a 2016, los años, puestos a mano13. - Cuenta de cobro del señor Miguel Enrique Hernández Castro, por concepto de horas extras, por el periodo comprendido entre el 5 de junio de 2012 hasta el 30 de abril de 201614. - Actas de visita a Motonaves realizadas por la Secretaría de Salud Distrital de Barranquilla, suscritas por el señor Miguel Enrique Hernández Castro como funcionario de Salud, en las siguientes fechas15: • 2012 o Junio: 5, 7, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 26, 27, 28, 30.
Total días al mes: 16. o Julio: 1, 2, 19, 20, 23, 24, 27, 28, 29. Total días al mes: 9. • 2014 o Abril: 2, 3, 8, 10, 11, 12, 14, 18, 19, 20, 23, 25, 26, 29, 30. Total días al mes: 15. o Mayo: 1, 26, 30, 31. Total días al mes: 4. o Junio: 1, 2, 4, 10, 11, 13, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26. Total días al mes: 15. o Julio: 1, 2, 7, 8, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 22, 24, 28.
Total días al mes: 13. o Agosto: 1, 2, 3, 4, 6, 12, 13, 14, 18, 19, 22, 23, 24, 27. Total días al mes: 14. o Septiembre: 4, 8, 12, 13, 14, 17, 25, 26, 29. Total días al mes: 9. o Octubre: 3, 4, 5, 8, 14, 20, 26, 29. Total días al mes: 8. o Noviembre: 4, 6, 10, 15, 19, 25, 27. Total días al mes: 7. o Diciembre: 1, 2, 5, 6, 7, 8, 10, 16, 18, 22, 26, 28.
Total días al mes: 12. • 2015 o Enero: 6, 12, 17, 18, 22, 27, 28, 29. Total días al mes: 8. o Febrero: 2, 19, 23, 28. Total días al mes: 4. o Marzo: 4, 10, 12, 17, 20, 21, 23, 31. Total días al mes: 8. 11 Folios 15-18. 12 Folios 19-23. 13 Folios 24-32. 14 Folios 34-35. 15 Folios 42-487. 12 Número interno: 3891-2018 Demandante: Miguel Enrique Hernández Castro Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla Fallo • 2016 o Mayo: 6, 9, 10, 13, 18, 19, 21, 22, 24, 25, 27, 28, 29, 30.
Total días al mes: 14. o Junio: 2, 8, 9, 14, 15, 17, 21, 22, 23, 25, 26, 30. Total días al mes: 12. o Julio: 3, 4, 7, 8, 11, 12, 15, 16, 17, 19, 20, 23, 24, 25, 27, 30, 31. Total días al mes: 17. o Agosto: 3, 4, 8, 9, 12, 13, 14, 17, 19, 21, 25, 28, 29, 31. Total días al mes: 7. o Septiembre: 3, 6, 9, 11, 14, 16, 20, 22, 26, 27, 29, 30.
Total días al mes: 12. - Actas de evaluación de desempeño realizadas al señor Miguel Enrique Hernández Castro, por los periodos comprendidos entre 1 de febrero de 2013 y el 31 de enero de 2014; 1 de febrero de 2014 y el 31 de enero de 2015; 1 de febrero de 2015 y el 31 de enero de 201616. - Mediante petición del 13 de abril de 2015, radicada el 24 de abril de 2015 ante la Alcaldía Distrital de Barranquilla, el señor Miguel Enrique Hernández Castro solicitó17: “[…] 1°) Se me expida la certificación de trabajo en donde se detalle los turnos prestados mes a mes desde el 5 de junio de 2012 a la fecha. 2°) Del mismo modo se indique: cuales fueron diurnos y nocturnos, ordinarios, dominicales y festivos, y además señale y establezca la cantidad de horas diurnas, nocturnas, ordinarias, dominicales y festivos diurnos y nocturnos, laborales, mes por mes del 5 de junio del 2012 al día de hoy, insisto en la importancia de tener en cuenta el tiempo de vacaciones de los otros dos compañeros ante lo cual nos toca repartirnos los turnos del que está disfrutando. 3°) Dada la normatividad se me señale lo compensatorios causados por lo[s] días ordinarios, dominicales y festivos laborados, a que tengo derecho y descritos en el decreto 1042 de 1978 y normas concordantes. 4°) Se me reconozcan y pagaran todo[s] los derechos salariales causados y dejados de percibir por laborar en turnos desde el 5 de junio de 2012 al día de hoy y en general todos los emolumentos originados por conceptos de salarios, primas, cesantías, vacaciones y compensatorios no autorizados. 5°) En caso afirmativo obre los conceptos cancelados por recargos nocturnos, diurnos, dominicales y festivos diurnos nocturnos desde el 5 de junio de 2012 hasta el día de hoy se me expida certificación y/o constancia de dichos pagos. 6°) En caso afirmativo sobre el disfrute de los compensatorios a que tengo derecho por lo días ordinarios, dominicales y festivos laborales desde el 5 de junio de 2012 hasta el día de hoy se me expida certificación y/o constancia de los mismos”. 2.3.
Solución al caso concreto 16 Folios 348-357 y 383-388. Solo se enlistan las evaluaciones posteriores al periodo sobre el cual se reclama, pues en el expediente obran calificaciones efectuadas con anterioridad al mismo. 17 Folios 36-41. 13 Número interno: 3891-2018 Demandante: Miguel Enrique Hernández Castro Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla Fallo El accionante solicitó la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo, mediante el cual el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla negó el reconocimiento y pago de los conceptos reclamados por horas extras, dominicales, festivos y recargos nocturnos. Lo anterior, al considerar que tiene derecho al pago de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, al laborar en una jornada superior a la prevista legalmente, pues desempeña sus funciones inspeccionando motonaves en el Puerto de Barranquilla, incluso en la noche, domingos y festivos, sin que la entidad distrital le pagara los valores correspondientes.
Ahora bien, de conformidad con el recurso de apelación presentado por el demandante, la Sala procede a establecer si el señor Miguel Enrique Hernández Castro tiene derecho al reconocimiento y pago de horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos, trabajo en dominicales y festivos. El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda al considerar que no se allegó prueba al expediente que acreditara los hechos planteados por el accionante.
El demandante presentó recurso de apelación al considerar que el Tribunal no tuvo en cuenta la totalidad de las pruebas allegadas al proceso, pues a su juicio está demostrado que se le asignó la función de inspeccionar motonaves, por parte de la Secretaría de Salud, siendo esta una función permanente que debía realizarse en horarios nocturnos, domingos y festivos.
Consideró que la anterior situación se encuentra demostrada con los cuadros de turnos y actas de visitas a las motonaves, pruebas que no fueron controvertidas por la entidad. Igualmente, señaló que en las evaluaciones de desempeño se evidencia que el demandante sí tenía asignada la función de inspección de motonaves, de lo cual se deriva que tiene derecho al pago de los conceptos reclamados.
Agregó que, en la sentencia de primera instancia se incurrió en un error al indicarse que el demandante inició con la función de supervisar motonaves en el año 2014, cuando en realidad dicha función le fue asignada desde el segundo semestre de 2012. 14 Número interno: 3891-2018 Demandante: Miguel Enrique Hernández Castro Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla Fallo Por último, afirmó que, al estar demostrado que tenía la función tantas veces señalada, no era necesario acreditar en el proceso que la entidad demandada autorizó el trabajo suplementario para el cumplimiento de sus labores.
Pues bien, una vez revisado el acervo probatorio allegado al presente asunto, se advierte que, está demostrado que el Distrito de Barranquilla le asignó al señor Miguel Hernández Castro, entre otras, la función de inspeccionar motonaves, según lo que se evidencia en las evaluaciones de desempeño que le fueron realizadas. Sin embargo, aunque está acreditada la anterior situación, el demandante no cumplió con la carga probatoria de demostrar que en efecto tiene derecho al pago de horas extras y recargos nocturnos, pues los cuadros de turnos no indican de forma clara, expresa ni completa la información que allí se consigna, ya que no tienen ni membrete, ni se puede establecer la autenticidad de los mismos, y, en todo caso, hacen alusión a periodos posteriores a los reclamados, pues son de los años 2015 y 2016.
Asimismo, al observar las actas de visitas de motonaves allegadas con la demanda, se evidencia que, si bien, existen diferentes documentos que acreditan que el señor Miguel Hernández suscribió actas en jornadas nocturnas o en días festivos, no es prueba suficiente para acreditar la jornada de trabajo, pues no se indica cuál fue la jornada asignada y en todo caso el señor no señala puntualmente los días que trabajó excediendo las horas semanales o mensuales, ni se molestó en individualizar esta circunstancia al momento de razonar la cuantía, pues solo se puso un número de horas sin justificar de dónde salieron las mismas.
Es necesario aclarar que, sin ningún documento adicional a los allegados no es posible para el juez, establecer si el actor tenía una jornada adicional a la que correspondía, pues se limita a afirmar que cumplió funciones inspeccionando motonaves, y a traer documentos que hacen referencia a otras personas, o de fechas diferentes a las reclamadas.
Igualmente, se resalta que, contrario a lo afirmado por el demandante, sí es necesario que exista una autorización por parte de la entidad para el trabajo suplementario, pues es una exigencia prevista en la norma, por lo que no es 15 Número interno: 3891-2018 Demandante: Miguel Enrique Hernández Castro Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla Fallo posible hacer caso omiso a dicho requisito, como pretende el interesado.
La Sala observa que, aunque en la evaluación de desempeño del actor está como meta y función la inspección de los botes que atraquen en el puerto de Barranquilla, de allí no se puede establecer que hace referencia a la autorización del pago de horas extras, recargos nocturnos, etc., ni se puede determinar cuántas fueron las horas que excedió el actor en el cumplimiento de las funciones que le fueron asignadas.
Por lo anterior, aunque es claro que el demandante trabajó en horarios que, por regla general, no son los asignados a cualquier servidor público, no es posible comprobar si lo hizo por solicitud y autorización de la misma entidad, ni si con ello se excedió de la jornada máxima semanal establecida en el Decreto 1042 de 1978, pues no es posible determinar el número de horas trabajado en total por el señor Miguel Hernández, ni cuál fue la jornada asignada por la entidad para el cumplimiento de sus funciones.
Pues bien, teniendo en cuenta lo expuesto, se debe confirmar el fallo de primera instancia, al no encontrarse logrado desvirtuar la legalidad del acto administrativo acusado. III. DECISIÓN En virtud de lo anterior, la Sala confirmará la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico en primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de febrero de 2018, por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. 16 Número interno: 3891-2018 Demandante: Miguel Enrique Hernández Castro Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla Fallo TERCERO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER