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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 6 de octubre de 2023 Radicado: 05001-23-33-000-2012-00607-02 (67037) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Gabriel Guillermo Valencia Torres Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011 Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN – recurso único de apelación – ausencia de elemento subjetivo Síntesis del caso: dos soldados tuvieron una discusión en el batallón, luego, uno de ellos se acercó con su arma de dotación y asesinó al otro, por lo cual los familiares de la víctima iniciaron un proceso de reparación directa en el que se condenó a la entidad al pago de una indemnización Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandante, contra la Sentencia de 12 de marzo de 2021, proferida por la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

La Sala tiene competencia para estudiar este asunto por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra una Sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, de conformidad con el inciso 2 del artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y los artículos 152 y 157 de la Ley 1437 de 20111. Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Audiencia inicial; 1.4. Sentencia de primera instancia; 1.5. Recurso de apelación. 1.1 Posición de la parte demandante 1. El 25 de octubre de 2012, el apoderado de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional interpuso acción de repetición2 contra del señor Gabriel Guillermo Valencia Torres.

Fueron sus pretensiones (se trascribe): “1.- Que se declare responsable al señor GABRIEL GUILLERMO VALENCIA TORRES, identificado con la cédula de ciudadanía número 11.800.072, de los perjuicios ocasionados a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, como consecuencia de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 30 de marzo de 2009, quedando debidamente ejecutoriada el 06 de julio de 2009, en la que se declaró responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL por los perjuicios morales y materiales en la modalidad de lucro cesante, causados al señor JOSE ESTANISLAO ASPRILLA IBARGUEN Y OTROS, por la muerte del señor EDUAR DARIO ASPRILLA PEREA, en los hechos que ocurrieron el 09 de Mayo de 1996, en el Batallón de Ingenieros No. 4 “Pedro Nel Ospina”, ubicado en la ciudad de Bello, Antioquia. 2.- Que se condene al señor GABRIEL GUILLERMO VALENCIA TORRES, a cancelar la suma de CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA 1 La cuantía de la demanda es superior a 500 smlmv, exigidos por el artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 (folios 12 C.1.) 2 Folios 1- 15 del cuaderno 1.

Radicado: 05001-23-33-000-2012-00607-02 (67037) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Gabriel Guillermo Valencia Torres Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011 Confirma Sentencia que negó las pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 5 Y DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA PESOS ($474.292.370, oo) a favor de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, suma que pagó esta entidad por concepto de capital a favor del señor JOSE ESTANISLAO ASPRILLA IBARGUEN Y OTROS, por concepto de los perjuicios causados y que la entidad demandante tuvo que cancelar mediante Resolución número 5998 de fecha 05 de noviembre de 2010, con el fin de hacer efectiva la sentencia proferida el día 30 de marzo de 2009”. 2.

Los hechos que fundamentan las pretensiones se resumen así: el 9 de mayo de 1996 Eduar Darío Asprilla Perea y Gabriel Guillermo Valencia Torres tuvieron una discusión en el Batallón de Ingenieros No. 4, por lo cual, este último a la hora del almuerzo se acercó a su compañero, le disparó con su arma de dotación oficial y lo asesinó. Por lo anterior, los familiares de Asprilla Perea presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa.

En Sentencia de 30 de marzo de 2009, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y, ordenó el pago de $631.821.953 a título de indemnización de perjuicios; la decisión quedó ejecutoriada el 6 de julio de 2009. Por lo anterior, el 17 de noviembre de 2010, el organismo pagó $631.821.953 a los familiares. 3.

Como fundamentos de la demanda, la entidad sostuvo que la conducta del demandado fue dolosa, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001. 1.2. Posición de la parte demandada 4. La parte demandada, a través de curador ad-litem, contestó la demanda3 y se opuso a todas las pretensiones, para lo cual afirmó que no se aportaron pruebas suficientes en relación con los elementos de la acción de repetición. Además, afirmó que la “falla del servicio se debió a la falta de control, prevención y cuidado en la conservación y custodia de las armas de fuego por parte del Comandante del Batallón”. 1.3.

Audiencia inicial y audiencia de pruebas 5. El Tribunal realizó la audiencia inicial el 16 de abril de 20184, en la cual se declaró saneado el proceso porque no advirtió la configuración de ninguna nulidad, destacó que no se propusieron excepciones previas y, fijó el litigio, así (se trascribe): “Corresponde establecer, si es procedente declarar la responsabilidad a título de dolo o culpa grave del señor GABRIEL GUILLERMO VALENCIA TORRES, como consecuencia del detrimento patrimonial que sufrió la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con ocasión de la declaratoria de responsabilidad y la condena impuesta a la entidad en sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y si en virtud de ello el demandado tiene la obligación de pagarle a la entidad demandante, la suma de dinero debidamente indexada, que esta canceló por la condena que le fue impuesta”. 3 Folios 134 – 141 del C.1. 4 Folios 168 – 175 del C.1.

En la misma audiencia, se declaró fallida la etapa de conciliación judicial ya que el demandado estaba representado por curador ad-litem y, se incorporaron las pruebas aportadas por la entidad demandante y se decretaron otras pruebas. 1.4. Sentencia de primera instancia 7. En Sentencia de 12 de marzo de 20215, proferida por la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia se negaron las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, sostuvo que se acreditaron los elementos objetivos de la acción de repetición; sin embargo, sostuvo que no se configuró el elemento subjetivo toda vez que la entidad no aportó prueba de la conducta del agente, pues solo aportó la decisión del proceso de reparación directa, en la cual se condenó con fundamento en el riesgo excepcional. 1.5.

Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia 8. La parte demandante6 apeló el fallo de primera instancia, para lo cual se limitó a trascribir el artículo 5 de la Ley 678 de 2001 y afirmó que “el comportamiento del militar GABRIEL GUILLERMO VALENCIA TORRES encuadra en los presupuestos legales para ser considerada como DOLO, como bien lo establece el artículo 5 de la Ley 678 de 2001 en este caso según se acredita en la sentencia que declaró la responsabilidad administrativa”. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán; 2.2. El elemento subjetivo; 2.3. Costas. 2.1. Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán 9. La Sala se pronunciará de fondo sobre el asunto, porque están reunidos los presupuestos procesales para dictar sentencia. La demanda se presentó oportunamente7, puesto que, la sentencia de reparación directa que condenó a la entidad quedó ejecutoriada el 6 de julio de 20098, el pago se hizo el 17 de noviembre de 20109, es decir, dentro del término establecido en el artículo 177 del CCA, y la demanda se interpuso el 25 de octubre de 201210, es decir, dentro de los dos años siguientes al pago. 10.

Por otra parte, como el régimen jurídico aplicable se determina por los hechos que dieron lugar a la imposición de la condena, en este caso no se aplican las presunciones legales de la Ley 678 de 2001, porque los hechos ocurrieron con anterioridad a su vigencia; así, la Sala analizará el elemento subjetivo de conformidad con el régimen del Código Civil. 5 Folios 286 – 292 del Cuaderno principal. 6 Folios 296 – 297 del cuaderno principal. 7 El término de caducidad de 2 años, está establecido en el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 y el numeral 9 del artículo 136 del CCA, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. 8 Constancia secretarial a Folio 36 del C.1. 9 Comprobantes de pago, folio 42 del C.1. 10 Folio 1 del C.1.

En primera instancia se demostró la existencia de la sentencia judicial11, así como la calidad de agente estatal del demandado12 y el pago13 (aspectos que no fueron discutidos en la apelación), por lo cual la Sala centrará su análisis en el la conducta del demandado. Así, confirmará la decisión de negar las pretensiones toda vez que no se demostró el elemento subjetivo. 2.3.

Elemento subjetivo 12. En relación con el elemento subjetivo de la acción de repetición, la Sala destaca que no le asiste razón al apoderado en su argumento del recurso único de apelación, toda vez que los hechos del caso fueron en 1996, cuando no se había proferido la Ley 678 de 2001, razón por la cual no es posible aplicar la presunción alegada en la demanda y en el recurso.

Así, ya que no se aplican las presunciones previstas en la Ley 678 de 2001, la Sala procederá a hacer su valoración de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 del Código Civil y, lo hará únicamente analizando el dolo, título alegado en la demanda, en virtud de la aplicación del principio del debido proceso y de defensa. 13.

Sobre la forma en la que ocurrieron los hechos, únicamente se aportó la sentencia del proceso de reparación directa proferida el 30 de marzo de 2009 por la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia en la cual consideró que el régimen jurídico aplicable a daños causados con armas de dotación oficial es el del riesgo excepcional y que “cuando existe este régimen objetivo de responsabilidad, ni siquiera es necesario probar e nexo con el servicio, pues el Estado responde por tener un deber de vigilancia específico con las armas de fuego”.

En ese sentido, esta Sala destaca que, en todo caso la sola sentencia del proceso de reparación directa no podría ser prueba suficiente del elemento subjetivo, por tratarse de un escenario en el cual no resulta procedente aplicar las presunciones contenidas en la Ley 678 de 2001, pero que, inclusive, esta no realizó un análisis de la conducta del Ejército y menos aún del ahora demandado, puesto que consideró que debía aplicarse, de manera directa y sin realizar un análisis de la falla del servicio, un régimen objetivo de imputación de responsabilidad.

Así, no es posible tener acreditado el elemento subjetivo en el caso concreto. 14. La Sala confirmará la decisión en el sentido de negar las pretensiones de la demanda puesto que le asistió razón al a quo y el argumento del recurso único de apelación no permite modificar la decisión. 11 Sentencia de 30 de marzo de 2009 proferida por la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia a Folios 15 – 30 del C.1. 12 De la sentencia de reparación se establece que el demandado era agente “compañero de servicio” de lal víctima. 13 Resolución 55998 de 5 de noviembre de 2010 (folio 37 – 41 del C.1.) y certificado del tesorero principal del Ministerio de Defensa (folio 42 del C.1.) Radicado: 05001-23-33-000-2012-00607-02 (67037) Demandante: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Gabriel Guillermo Valencia Torres Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011 Confirma Sentencia que negó las pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 5 2.2.

Condena en costas 15. El artículo 188 del CPACA estableció que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. De acuerdo con el numeral primero del artículo 365 del Código General del Proceso, “se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, (…)”. 16.

Sin embargo, la Sala, en razón a que el demandado fue representado por curador ad-litem y que este no realizó ninguna actuación en esta instancia considera razonable no condenar a la entidad demandante. De existir costas en virtud de expensas y gastos sufragados durante el proceso, se procederán a liquidar por Secretaría en el caso de que se hubieren causado. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia 12 de marzo de 2021, proferida por la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas.

SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS.

TERCERO: Con cargo a los interesados, y sin necesidad de auto que las ordene, expídanse copias de la presente decisión.

CUARTO: Por Secretaría, una vez de ejecutoriada esta sentencia, devolver al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado