CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 76001-23-31-000-2010-00973-02 Nº interno: (5451-2019) Demandante: Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP Demandado: Adonis Freddy Gallego Sarria Acción: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho CCA en la modalidad de acción de lesividad Temas: Pensión de jubilación reconocida en virtud de normas extralegales, amparó un derecho consolidado bajo una legislación preexistente que no es susceptible de ser alterada, aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993;

Efectos de la declaratoria de nulidad de la Resolución 104 del 4 de octubre de 1983, mediante sentencia del 6 de octubre de 1996 proferida por esta misma Subsección La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia de 10 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual negó las súplicas de la demanda sin condena en costas a la demandante.

ANTECEDENTES La demanda 1.1. Las pretensiones Las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de la acción de lesividad del artículo 85 Decreto 01 de 1984, concurrió ante esta jurisdicción en procura de que se declarare la nulidad del siguiente acto administrativo con fundamento en las siguientes pretensiones: - De la Resolución N° 1305 del 7 de julio de 1993 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de pensión mensual de jubilación al señor ADONIS FREDDY GALLEGO SARRIA”, expedida por el Gerente General del Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali – EMCALI.

Solicitó como consecuencia de la declaratoria anterior que se ordene a título de restablecimiento del derecho, ordenar la reliquidación, el pago y el reintegro a la entidad de todas las sumas pagadas por concepto de mesada pensional a la cual no tenía derecho el demandado, desde el momento en que se profirió el acto administrativo de reconocimiento de la pensión hasta la fecha de ejecutoria de la presente sentencia. Los hechos que fundamentan las anteriores pretensiones fueron relatados por la apoderada de la entidad demandante así: El señor Adonis Freddy Gallego Sarria se vinculó a las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP el 1° de julio de 1964, siendo su último cargo el de jefe de control activos fijos de la sección de contabilidad gerencia financiera.

Con anterioridad a la vinculación del demandado, se suscribió la Convención Colectiva de Trabajadores entre los sindicatos de EMCALI y la empresa, de la que se dijo ser beneficiado el señor Gallego Sarria cuando estas solamente benefician a los trabajadores oficiales, pero no a los empleados públicos por lo no podía tenerse como beneficiario de dichas convenciones tal y como lo estipula el artículo 416 del Código Sustantivo de Trabajo.

Mediante Resolución N°GG-6748 del 28 de diciembre de 1992 la Gerencia General de EMCALI le aceptó la renuncia a su cargo por lo que comenzó a gozar de su pensión y, mediante la Resolución 1305 del 7 de julio de 1993 le fue reconocido el derecho a la pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de $724.700. Esta pensión se reconoció con fundamento en la convención colectiva de trabajo, que reconocería a sus trabajadores pensiones de jubilación con 20 años de servicio, con 50 años de edad, con IBL de 90% y 75% según el caso.

También citó como fundamento legal el artículo 4° numeral 3° de la Resolución N° 0104 del 4 de octubre de 1983, acto administrativo que fue declarado nulo por esta corporación mediante sentencia del 2 de octubre de 1996. El demandado al momento de reconocérsele la pensión tenía 28 años, 5 meses y 10 días de servicio al Estado y contaba con 50 años de edad.

Sin embargo se le pensionó con fundamento en un régimen convencional que corresponde a una disposición de menor jerarquía en el ordenamiento legal, por lo que el demandado no adquirió derecho que lo aparara como empleado público que era. En suma, la demanda de inconformidad radica en que al empleado público se le reconoció su pensión de jubilación, con base en normas convencionales que establecían una edad inferior a la legal y por un monto superior al que tenía derecho.

Lo anterior por cuanto el pensionado a la fecha de reconocimiento de su pensión tenía 50 años de edad, inferior a la exigida por la Ley 33 de 1985, aunado a que la liquidación estuvo por encima del monto legal, puesto que no se promedió el tiempo y en materia de factores, no se le aplicaron aquellos a que se refiere dicha ley para los empleados del orden territorial. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación Fueron invocadas como vulneradas por el acto administrativo acusado las siguientes normativas de la Constitución Política: el preámbulo y los artículos 1°, 2°, 4°, 48, 83, 150 numeral 19 literales e) y f) y, las siguientes normas legales: el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y los artículos 3°, 4°, 414, 416 y 467 del CST.

Para el apoderado de la entidad demandante, el señor Adonis Gallego Sarria ostentaba la condición de empleado público a la fecha de haber adquirido su estatus pensional. Señaló que en un comienzo la empresa se constituyó como un establecimiento público del orden municipal hasta el 30 de diciembre de 1996 cuando por orden del Acuerdo 014 del Concejo Municipal de Santiago de Cali, se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado, por lo que a partir del 1° de enero de 1997 EMCALI se transformó en EICE Empresa de Servicios Públicos ESP, determinación que trajo consigo consecuencias jurídicas en el régimen prestacional aplicable a todos los servidores de EMCALI.

El Acuerdo 014 de 1996 fue modificado por el Acuerdo 034 de 1999. Luego de enunciar la normatividad que regula la naturaleza jurídica de la empresa, advirtió que motiva la presente demanda, el hecho de que la expedición del acto administrativo demandado que reconoció y pago una pensión mensual de jubilación al señor Adonis Freddy Gallego Sarria, se expidió sin estar amparada en la Constitución Política y en la Ley, en cambio lo hizo teniendo en cuenta la Convención Colectiva de Trabajo 1992-1993 suscrita entre EMCALI SINTRAEMCALI el 01 de enero de 1992 que es inconstitucional.

Mencionó que la Resolución N° 104 del 14 de octubre de 1983 con fundamento en la cual se expidió el acto demandado, fue sustraída del ordenamiento legal por orden judicial que declaró su nulidad y que resulta imperioso declarar la del acto administrativo demandado, por cuanto a partir de la expedición de la Carta Política de 1991, el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos incluyendo los que laboran en una empresa como EMCALI corresponde fijarlo al gobierno nacional, según el artículo 150 numeral 19 literales a) y b) función que es indelegable a las corporaciones públicas territoriales.

Consideró que las convenciones colectivas como expresión de acuerdos laborales, no pueden extender beneficios más allá de la intervención del legislador en materia de salarios y prestaciones sociales, tal y como lo prevé el artículo 10° de la Ley 4a de 1992. En vista de que el demandado no podía ser beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para la fecha de la su expedición, dada su condición de empleado público, por lo que los factores y el porcentaje de liquidación de su pensión de jubilación son contrarios a derecho al desconocer la Ley 62 de 1985, no puede predicarse la buena fe como quiera que la resolución enjuiciada se apartó de la Constitución Política y de la ley.

Contestación de la demanda Ante la imposibilidad de surtir la notificación de la admisión de la demanda a la parte demandada señor Adonis Freddy Gallego Sarria, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en aras de garantizar su derecho de defensa y contradicción, designó curador ad litem de la lista de auxiliares de la justicia, cuya notificación personal fue llevada a cabo en debida forma.

El 28 de septiembre de 2018 se fijó en lista el proceso, sin embargo, el representante del demandado no allegó la contestación de la demanda, por lo que la primera instancia decidió no tener como contestada la presente demanda. Fallo de la primera instancia Mediante sentencia de fecha 10 de abril de 2019 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la demandante, con fundamento en las siguientes motivaciones: El demandado sí cumplió los requisitos para ser beneficiario de su pensión de jubilación extralegal en virtud de la convención colectiva de trabajo, razón suficiente para salvaguardar el derecho pensional reconocido por EMCALI, por cuanto era susceptible de aplicarse en su favor la prerrogativa del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual no procedía la declaración de nulidad del acto acusado.

Partió del presupuesto según el cual, mediante Acuerdo N° 050 del 1° de diciembre de 1961 expedido por el Concejo Municipal de Cali, se creó la Empresa Municipal EMCALI como un establecimiento público descentralizado, con patrimonio propio y autonomía administrativa, por lo que sus trabajadores por regla general son empleados públicos. Posteriormente el Acuerdo N° 014 de 26 de diciembre de 1996 transformó la naturaleza a una empresa industrial y comercial del Estado, de allí que a partir del 1° de enero de 1997 por regla general sus empleados eran trabajadores oficiales.

Refirió que compete al Congreso de la República dictar las normas generales y señalar en ellas, los objetivos y criterios a los cuales deberá sujetarse el gobierno nacional al momento de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, por lo que en principio las entidades territoriales carecen de competencia para expedir actos de reconocimiento pensional que tengan como fundamento acuerdos extralegales o convencionales.

Pero advirtió que el Estado y la Constitución Política reconocen los mecanismos de concertación de los empleados públicos en las negociaciones colectivas, por lo que en algunas épocas coexistieron regímenes prestacionales extralegales, con el fin de salvaguardar derechos laborales consolidados, dejando así a salvo situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tal y como lo dispuso el artículo 146 norma declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-410 del 28 de agosto de 1997.

Siendo así, los servidores públicos que hubieran consolidado su situación jurídica pensional con anterioridad al 30 de junio de 1997, tienen derecho a que su pensión se pague o continúe pagando según las premisas de la norma de origen legal que le sirvieron de fundamento para adquirir tal derecho. Descendiendo al caso en estudio, el Tribunal de primera instancia encontró acreditado que el señor Adonis Freddy Gallego cumplía los requisitos para acceder a la pensión de jubilación extralegal, toda vez que: i) prestó sus servicios a entidades públicas por más de veinte años de los cuales más de 10 fueron a EMCALI; ii) Tenía 50 años edad; iii) durante el tiempo que prestó sus servicios a EMCALI esta entidad era un establecimiento público por lo que tenía la condición de empleado público; iv) el estatus de pensionado lo adquirió el 28 de diciembre de 1992, por lo que sus derechos pensionales se consolidaron antes del 30 de junio de 1997 y fueron reconocidos antes de la declaratoria de nulidad de la Resolución 104 de 183 a través de la sentencia de 2 de octubre de 1996.

Por las anteriores razones, el a quo denegó las pretensiones de la demanda, pues en el marco del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, el acto administrativo goza de legalidad. 4. Fundamentación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante La empresa industrial y comercial EMCALI EICE ESP, por conducto de apoderado radicó memorial en el que solicitó la revocatoria del fallo proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al esgrimir las siguientes razones de inconformidad: El régimen general de pensiones aplicable al demandado era el consignado en las leyes 6 de 1945 y 33 de 1985, normatividad vigente al momento en que adquirió su estatus pensional y que resultó transgredida con la Resolución N° 1305 del 7 de julio de 1993, por cuanto este acto se expidió a su vez, con fundamento en la Resolución 104 del 4 de octubre de 1983 que señaló el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados durante el último año de servicios.

Por tanto, al demandado no le era posible beneficiarse de prebendas contenidas en resoluciones internas, ni mucho menos en convención colectiva alguna, dada su condición de empleado público por trabajar en EMCALI creada mediante Acuerdo 050 de 1961. Contraria a la interpretación efectuada por el a quo, cuestionó que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 no incluyó ni las convenciones colectivas ni las resoluciones internas que contengan prebendas extralegales a empleados públicos, como instrumentos legales que puedan otorgar situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a dicha ley.

Sostuvo que la entidad al demandar su propio acto encontró que el reconocimiento pensional se encuentra afectado de nulidad por ilegalidad, dada la vulneración en que incurrió de las disposiciones constitucionales y legales enunciadas como violadas en el libelo introductorio de la demanda, como quiera que se le reconoció al demandado la calidad de empleado público.

Por la anterior razón, resulta forzoso –en el sentir del apelante- declarar la nulidad de la resolución acusada y ordenar el restablecimiento del derecho de lo pagado en exceso, para que en su lugar se ordene la liquidación de la pensión atendiendo los factores y el porcentaje establecidos en las leyes 6 de 1945 y 33 de 1985, legislaciones que establecieron el monto de la pensión en un 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Reiteró la entidad impugnante que el acto acusado también es ilegal, por cuanto tuvo como fundamento la Resolución N° 0104 del 4 de octubre de 1983 que fue declarada nula por esta corporación, acto de carácter general que desapareció del ordenamiento jurídico, por lo que esta declaratoria revierte en la nulidad de la resolución demandada.

Afirmó la apoderada de EMCALI, de acuerdo con las consideraciones esgrimidas por esta corporación al declarar la nulidad de la Resolución 104 del 14 de octubre de 1983, que aún en vigencia de la anterior Carta Política se prohibió el establecimiento de regímenes prestacionales a través de convenciones colectivas, por lo que es el legislador el único facultado para establecerlos.

Citó un aparte de esta misma Subsección que analizó este tema Adujo que en el presente caso se configuró el supuesto del artículo 66 numeral 2° del CCA relativo al decaimiento del acto administrativo por causas imputables a circunstancias posteriores, mas no relacionadas con la validez del acto. Finalmente reiteró que los derechos reconocidos con fundamento en una convención colectiva o en una resolución interna, no se enmarcan dentro de los supuestos del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, por cuanto dichos instrumentos no tienen el carácter de disposición territorial. 5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 5.1. Por parte de la demandante El 18 de noviembre de 2020 el apoderado de EMCALI EICE ESP, radicó por correo electrónico memorial en el que ratificó las razones que motivaron la interposición de la demanda al no ser acogidas por el fallo impugnado, por lo que solicitó su revocatoria. Reiteró que procede la acción de lesividad por cuanto es viable que la entidad que representa demande la nulidad de su propio acto en virtud de los artículos 136 y 149 del CCA; que al hoy demandado se le reconoció su derecho de jubilación con base en el acto acusado emanado de la Junta Directiva de la empresa, que no se puede igualar a una disposición del orden municipal o departamental; al demandado se le reconoció su pensión bajo el supuesto de que era un empleado público fundamentado en una convención colectiva por virtud de la Resolución 104 del 4 de octubre de 1983, que fue declarada nula por esta corporación motivo por el que el acto acusado quedó inmerso en el supuesto previsto en el artículo 66 numeral 2 del CCA, es decir, que operó su decaimiento y, que el régimen pensional que cobijaba al demandado era el contenido en las leyes 6 de 1945 y 33 de 1985, previsto por el Decreto 3135 de 1968, artículo 5, y el Decreto 1848 de 1969, artículo 2, en atención a que laboraba en un establecimiento público.

De acuerdo con certificación secretarial del 5 de marzo de 2021, la parte demandada no descorrió el término de traslado para alegar de conclusión, ni el delegado del Ministerio Público radicó concepto de intervención. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

Problema Jurídico En el presente caso, el problema jurídico consiste en determinar si los argumentos esgrimidos por la apoderada de las Empresas Públicas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP, resultan suficientes jurídicamente para revocar la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de acción de lesividad interpuesta en contra del señor Adonis Fredy Gallego Sarria.

Bajo esta óptica, la Sala determinará si la entidad en su momento expidió la Resolución N° 1305 del 7 de julio de 1993, desconociendo la normatividad legal al reconocer la pensión de jubilación al demandado con fundamento en normas extralegales, como la convención colectiva de trabajo suscrita entre la empresa y el sindicato de trabajadores de EMCALI y, en una resolución emitida por la Junta Directiva de EMCALI que fue declarada ilegal, o si dicho presupuesto resulta irrelevante, por cuanto en el presente caso se configuró el supuesto normativo del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 en aplicación del principio de favorabilidad laboral.

Siendo así el asunto en cuestión es establecer si se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado que lo beneficiaba en términos de años y de porcentaje del IBL, o si por el contrario el derecho pensional del demandado se regía por la norma anterior a la Ley 100 de 1993, en este caso por las pautas de las leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985 como lo solicita la parte activa.

Para desarrollar el anterior problema jurídico planteado, la Sala desarrollará el siguiente esquema metodológico: 2.1. Acto administrativo demandado; 2.2. Marco normativo y jurisprudencial sobre la acción de lesividad; 2.3. Marco legal y jurisprudencial para el reconocimiento de la pensión de jubilación de un empleado público del orden territorial; 2.4.

Hechos probados y 2.5. Resolución del caso concreto;.2.5.1. Pensión de jubilación reconocida en virtud de normas extralegales, amparó un derecho consolidado bajo una legislación preexistente que no es susceptible de ser alterada, aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993; 2.5.2. Efectos de la declaratoria de nulidad de la Resolución 104 del 4 de octubre de 1983, mediante sentencia del 6 de octubre de 1996 proferida por esta misma Subsección. 2.1.

Acto administrativo demandado El texto del acto acusado de nulidad es del siguiente tenor literal: “RESOLUCIÓN N° 1305 Julio 7 /93 Por la cual se reconoce y ordena el pago de pensión mensual de jubilación al señor ADONIS FREDDY GALLEGO SARRIA. El Gerente General del Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali – EMCALI, debidamente autorizado por la Junta Directiva del mismo y,

CONSIDERANDO

Que el señor ADONIS FREDDY GALLEGO SARRIA, identificado con la cédula de ciudadanía N° xx, ha presentado renuncia de su cargo a partir del 15 de diciembre de 1992, contados del 1° de julio de 1964 hasta diciembre 14 de 1992. Que según el Registro Civil de Nacimiento expedido por la Notaría Primera de Cali, el señor ADONIS FREDDY GALLEGO SARRIA, nació el 28 de diciembre de 1942.

Que conforme a lo dispuesto por el artículo 5° del Decreto 1743 de 1966, reglamentario de la Ley 4ª del mismo año, la cuantía de la pensión debe determinarse con base en el 75% del promedio de los salarios y primas devengadas en el último año de servicio. Que según lo determinado por la Junta Directiva de EMCALI, en Resolución N° 0104 de octubre 4 de 1983, numeral 3° del artículo 4°, al personal de empleados públicos que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y los reglamentos vigentes en EMCALI s pagará la jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el empleado en el último año de servicio, lo cual de acuerdo con la liquidación dela cesantía y demás prestaciones sociales definitivas, arrojó el siguiente resultado: (…) Que habiéndose producido el retiro el 15 de diciembre de 1992 y cumplida la edad el 28 de diciembre del mismo año, a partir de esta última fecha habrá de reconocerse el derecho a la pensión de jubilación.

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. Reconocer y ordenar pagar al señor ADONIS FREDDY GALLEGO SARRIA, con cédula de ciudadanía N° xx de Cali (V), pensión mensual de jubilación en cuantía de SETECIENTOS VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS PEOS ($724.700,oo), a partir de diciembre 28 de 1992.

ARTÍCULO SEGUNDO: Cuando el Seguro Social asuma el riesgo de vejez, se pagará únicamente el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ISS y la que se encuentra reconociendo EMCALI, y la retroactividad que se cause será a favor de EMCALI siempre y cuando hubiere venido cancelando la mesada pensional durante este periodo. ARTCULO TERCERO. Cuando el cobro de la pensión se haga por intermedio de otra persona el interesado deberá comprobar su supervivencia ARTÍCULO CUARTO. Contra esta Resolución sólo procede recurso de reposición interpuesto ante el Gerente General dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERENTE GENERAL DE EMCALI DEPARTAMENTO RELACIONES LABORALES 2.2. Marco normativo y jurisprudencial sobre la acción de lesividad En términos generales se puede afirmar, que la acción de lesividad es el mecanismo legal a través del cual todas las autoridades de la Administración Pública, pueden infirmar la expresión de su propia voluntad consignada en los actos administrativos por ellas proferidos, cuando observe que los mismos se expidieron con desconocimiento del ordenamiento jurídico constitucional y legal lo cual conduce a que indefectiblemente dicho acto, resulte nocivo a sus propios intereses.

La Sala reitera los planteamientos esgrimidos por este mismo Despacho Ponente, al considerar que es al juez contencioso administrativo al que le corresponde definir la ilegalidad o no de los actos respecto de los cuales la Administración pretende su anulación, por lo que es menester que dentro del proceso se realice el análisis jurídico respectivo: “Sea lo primero señalar que la administración cuenta con la posibilidad de demandar sus propios actos administrativos ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuando considere que los mismos son ilegales o vulneran el ordenamiento jurídico.

(…)   Ahora bien, la decisión de si el acto administrativo contraviene o no la Constitución y la Ley, es precisamente el objeto de la acción de lesividad, la cual le corresponde al Juez Contencioso Administrativo, quien puede avalar el mismo o declarar su nulidad. Siendo necesario entonces que se surta el proceso para que sea posible determinar la legalidad o no del acto cuestionado.

En conclusión: Por lo expuesto no prospera la excepción invocada en tanto la acción de lesividad se instauró para que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sea quien defina la ilegalidad o no de los actos respecto de los cuales la administración pretende su anulación, por lo que es menester que dentro del proceso se realice el análisis jurídico respectivo.”   Bajo esta óptica la Administración al observar la inminencia de un acto administrativo contrario a derecho, bien puede optar por acudir a la institución de la revocatoria directa en los términos del artículo 97 CPACA que prevé: “Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.

Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.

PARÁGRAFO. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa.” Como se observa el legislador del año 2011 previó el supuesto fáctico de la imposibilidad de la revocatoria directa, en caso de que no se cuente con el consentimiento del titular del acto a revocar, previendo la posibilidad de que el mismo sea demandado ante esta jurisdicción, en todo caso, siempre y cuando se parta del presupuesto de que se está en presencia de un acto expedido con desconocimiento del ordenamiento constitucional y legal.

Siendo ello así, el adelantamiento de la acción de lesividad puede efectuarse a través de los medios de control de legalidad consagrados en los artículos 137 y 138 CPACA, por lo que dicha acción como cualquier otra se encuentra sometida a los requisitos y presupuestos de procedibilidad propios de dichos medios de control según su causa petendi.

Ahora bien, en tratándose de la acción de lesividad en vigencia del Decreto 01 de 1984 el numeral 7° del 136, establecía un término de caducidad de dos años contados a partir del día siguiente al de la expedición del acto administrativo del cual se deprecaba su nulidad. En vigencia de la Ley 1437 de 2011 ya no se establece este término de caducidad, por lo que la Administración está en la posibilidad de demandar sus propios actos, en cualquier tiempo. 2.3.

Marco legal y jurisprudencial para el reconocimiento de la pensión de jubilación de un empleado público del orden territorial La Constitución de 1886 en su artículo 62 numeral 1° estableció como facultad propia del Congreso de la República la reglamentación del régimen prestacional de los servidores públicos: “ARTICULO 62: La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos en la Constitución, las condiciones de ascenso y de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro Público.

El Presidente de la República, Los Gobernadores, los Alcaldes y en general todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover los empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito y antigüedad, y de jubilación, retiro o despido (…)”.

Por su parte, el artículo 76 de la anterior Carta Política disponía: “ARTÍCULO 76: Corresponde al Congreso hacer las leyes: por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: 1. Interpretar, reformar y derogar las leyes preexistentes; (…) 10. Regular los otros aspectos del servicio público, tales como los contemplados en los artículos 62, 132 y demás preceptos constitucionales ( )”.

El Congreso de la República quedó dotado de forma exclusiva de la facultad para regular aspectos relacionados, entre otras, con el acceso y retiro del servicio público y la jubilación de los servidores estatales, teniendo competencia para expedir las leyes reguladoras de la materia, a las que quedaban sujetos el Presidente de la República, los Gobernadores y Alcaldes.

Debido a dicha prerrogativa se dio paso a la expedición sucesiva de leyes que en concreto regularon el asunto fijando de forma específica las prestaciones de los funcionarios del Estado. Dentro de este conjunto normativo se destacan la Ley 6 de 1945 que consagró el régimen pensional para los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, haciéndose extensiva a los empleados territoriales, y que fijó como edad pensional 50 años.

Posteriormente, se expidieron los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 que además de dar una clasificación concreta a los servidores del Estado, definieron las prestaciones sociales que a cada uno de ellos correspondía. Luego surgió la Ley 4ª de 1976 concerniente a las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes y en el sector privado.

Posteriormente, se expidió la Ley 33 de 1985, que definió las prestaciones para el sector público de todos los niveles, equiparando la edad de la mujer con la del hombre en 55 años, a efectos de adquirir el derecho a la pensión de jubilación y estableciendo su cuantía en 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año; esta norma en su artículo 1º consagró un régimen de transición. Por su parte, la Constitución de 1991 otorgó al Gobierno Nacional la facultad indelegable de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, pero siempre bajo criterios dados por el Congreso de la República.

Indica la norma: “ARTÍCULO 150: Corresponde al Congreso hacer las leyes, por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales g) Estas funciones en lo pertinente a prestaciones oficiales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas (…)”.

Dicha competencia fue reiterada por el artículo 1º de La Ley 4ª de 1992, ley marco que estableció las normas generales para determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos. En este sentido, la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es una competencia que la Constitución y la ley reservó de manera exclusiva al Gobierno Nacional, con observancia de los parámetros dados por el Congreso de la República, en virtud de los cuales es claro que no es dable a otro organismo arrogarse dicha facultad.

Siendo así, resultan ilegales las normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia, y las convenciones colectivas en las que se consagren prerrogativas contra legem. Bajo el marco constitucional y legal, no resulta posible pactar la fijación de un reglamento especial para el reconocimiento de las pensiones de jubilación y vejez de los empleados públicos, concediendo prerrogativas superiores a las legales, puesto que estos derechos prestacionales sólo podían y pueden ser regulados por el Congreso de la República como en efecto lo hizo a través de la Leyes 6 de 1945, 4 de 1975 y 33 de 1985, entre otras.

No obstante, es preciso tener en cuenta que con posterioridad a la expedición de la Carta Política de 1991 el legislador, considerando que en el nivel territorial existían regímenes prestacionales contrarios a la Constitución y a la ley, avaló dichas situaciones en materia pensional. Así al expedir la Ley 100 de 1993, previó en su artículo 146: “Artículo 146.

Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido [o cumplan dentro de los dos años siguientes] los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente ley". Dentro de las razones que expuso la Corte Constitucional en la Sentencia C-410 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara para declarar la exequibilidad parcial del citado artículo está la protección de los derechos adquiridos, al señalar: “De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes.

Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas.

Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de segundad social (ley 100 de 1993). No sucede lo mismo con la expresión contenida en el citado inciso segundo acusado, en virtud de la cual tendrán igualmente derecho a pensionarse con fundamento en las disposiciones señaladas, quienes cumplan "dentro de los dos años siguientes" los requisitos exigidos en dichos preceptos para pensionarse.

A juicio de la Corte, ello quebranta el ordenamiento superior, ya que equipara una mera expectativa con un derecho adquirido. Ello impide que los que están próximos a pensionarse -es decir, dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la ley- y que tan solo tienen una mera expectativa de adquirir el derecho, puedan hacerse acreedores a los beneficios propios de la ley 100 de 1993”.

La norma analizada guarda armonía con el artículo 11 ídem que dispone: “El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores (…) para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación (…)”.

La Sala estableció su criterio a partir de la sentencia de la Sala Plena de la Sección Segunda del 29 de septiembre de 2011 y estimó que la convalidación de reconocimientos pensionales de orden territorial, consolidados antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 cobija por igual a los actos administrativos unilaterales de los entes territoriales y a los actos administrativos por medio de los cuales se da aplicación a convenciones colectivas.

En efecto, según el texto del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 la vigencia de las “situaciones jurídicas de carácter individual” hace referencia a las que se basen en “disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos”, sin hacer distinción en torno a la fuente jurídica de tales disposiciones de naturaleza territorial.

Así, se consideró en la sentencia del 29 de septiembre de 2011: “La convención colectiva de trabajo en este caso surgió por la negociación contractual y consensual celebrada entre el sindicato y los directivos de la Universidad, quienes tenían autonomía administrativa y presupuestal, pero que, como se precisó en consideraciones precedentes, no podían regular salarios y prestaciones de sus empleados porque esto le correspondía al legislador.

La naturaleza de la convención colectiva, en el caso de los empleados públicos no puede definirse como un contrato, porque los primeros no pueden gobernarse por esta clase de instrumentos; tampoco se puede definir como de carácter normativo pues no tiene las formalidades propias de una preceptiva, pero sí pueden estar encuadradas dentro de lo que la Ley pretende aplicar como una “disposición”, máxime, cuando lo que buscó fue la protección y progresividad de los derechos de los trabajadores; en otras palabras, la Convención Colectiva, lleva inmersa la voluntad del empleador de otorgar unos derechos a sus beneficiarios.

Sin embargo, las convenciones colectivas están precedidas y son el resultado de una actividad de una “negociación colectiva”, que contienen reconocimientos o aprobaciones de la administración de derechos laborales y, aunque son derechos “extralegales”, en este caso, por disposición del mismo Congreso, se validan los reconocimientos efectuados, respecto de las situaciones consolidadas, sin consideración a su irregularidad.” (subrayas fuera de texto) Con base en este criterio, que a su vez se ratifica en la decisión de constitucionalidad del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dispuesta en la sentencia C- 410 de 1997 de la Corte Constitucional M.P. Hernando Herrera Vergara, se reconoce validez en los términos estrictos del texto de la citada norma, a las disposiciones normativas territoriales sobre reconocimientos pensionales, incluidas las originadas en convenciones colectivas. 2.4.

Hechos probados Obra como prueba documental que interesa para la resolución del caso en estudio, las siguientes: 2.4.1. Resolución N° 104 del 14 de octubre de 1983 “Por la cual se deroga la Resolución JD N° 100 de octubre 3 de 1983 y se conceden unos beneficios extralegales a los empleados públicos de EMCALI” expedida por la Junta Directiva del establecimiento público Empresas Municipales de Cali. 2.4.2.

Acuerdo N° 50 del 1° de diciembre de 1961 “Por el cual se constituye un establecimiento público empresas municipales de Cali –EMCALI- como organismo autónomo con personería jurídica y patrimonio propio”, expedido por el Concejo Municipal de Cali. 2.4.3. Acuerdo N° 14 del 26 de diciembre de 1996 “Por el cual se dictan disposiciones en relación con la transformación de las empresas municipales de Cali –EMCAL en empresa industrial y comercial del municipio, se autoriza la constitución de unas sociedades de servicios públicos oficiales y se dictan otras disposiciones”, emitido por el Concejo de Santiago de Cali. 2.4.4. copia de la sentencia del 2 de octubre de 1996 expediente número 11.697 M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora proferida por esta misma sub sección, mediante la cual declaró la nulidad de los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 4° de la Resolución N° 104 del 14 de octubre de 1983 emitida por la Junta Directiva de EMCALI. 2.4.5.

Convención Colectiva de Trabajo Única 1992/93 suscrita entre SINTRAEMCALI y EMCALI. 2.4.6. Relación de valores percibidos en el último año de servicio por el señor Adonis Freddy Gallego Sarria, Registro N° 3211 (RETIRADO) expedida por la jefatura de prestaciones sociales y beneficios de EMCALI. 2.5. Resolución del caso concreto Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP contra la sentencia del 10 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que no accedió a las súplicas de nulidad y restablecimiento del derecho -en la modalidad de acción de lesividad-, contra el acto administrativo acusado A juicio del Tribunal de primera instancia, no procede la declaratoria de nulidad deprecada de la Resolución N° 1305 del 7de julio de1993 expedida en su momento por la Gerencia General de las empresas municipales de Cali – EMCALI que le reconoció la pensión de jubilación al señor Adonis Freddy Gallego Sarria, con fundamento en las siguientes consideraciones: i) el demandado había laborado por más de 20 años al servicio público y tenía 50 años de edad; ii) su desempeño fue en la condición de empleado público dada la naturaleza de establecimiento público de la empresa demandante; iii) que el estatus pensional lo adquirió el 28 de diciembre de 1992, por lo que sus derechos se consolidaron antes del 30 de junio de 1997 cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y; iv) porque la sentencia que declaró la nulidad del acto administrativo que había servido de fundamento para la expedición de la resolución acusada, fue proferida el 2 de octubre de 1996 cuando ya se había consolidado el derecho pensional alegado.

Inconforme con la anterior decisión judicial, la apelante funda su inconformidad al cuestionar que: i) procede la acción de lesividad por cuanto es viable que EMCALI demande la nulidad de su propio acto en virtud de los artículos 136 y 149 del CCA; ii) el reconocimiento de la pensión de jubilación lo hizo la Junta Directiva de la empresa, acto que no tiene el carácter de una disposición del orden municipal o departamental; iii) al demandado se le reconoció su pensión bajo el supuesto de que era un empleado público en aplicación de una convención colectiva por virtud de la Resolución 104 del 4 de octubre de 1983, que fue declarada nula por esta corporación en sentencia del 2 de octubre de 1996, motivo por el que el acto acusado decayó según el artículo 66 numeral 2 del CCA; iv) el régimen pensional que cobijaba al demandado era el contenido en las leyes 6 de 1945 y 33 de 1985 y, v) que los derechos emanados de una convención colectiva no se enmarcan en el supuesto del artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

La Sala desde ya anuncia que no acoge ninguno de los anteriores argumentos de discrepancia, porque deja de plano el principio de favorabilidad laboral según el cual en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes laborales, prevalece la que resulte más favorable al trabajador, principio cuyo raigambre constitucional se encuentra consignado en el artículo 53 de la Carta Política.

En suma, le es imperioso a todo servidor público con más veras al administrador de justicia, optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídicas. 2.5.1. Pensión de jubilación reconocida en virtud de normas extralegales, amparó un derecho consolidado bajo una legislación preexistente que no es susceptible de ser alterada, aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 El fundamento de la acción de lesividad, consiste en que en criterio de la demandante la Resolución 1305 del 7 de julio de 1993 debe ser declarada ilegal, por cuanto el señor Adonis Freddy Gallego Sarria no reunía los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación que le fue reconocida con fundamento en fuentes extralegales, motivo por el cual solicitó el reintegro de los dineros pagados producto de dicho reconocimiento desde el momento en que se hizo efectiva -28 de diciembre de 1992- hasta la fecha de ejecutoria de la presente sentencia. De tal manera que, en estricto sentido el juicio de legalidad efectuado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se centró en analizar, si era procedente el otorgamiento de la pensión de jubilación del señor Adonis Gallego con fundamento en normas extralegales como lo era la convención colectiva de trabajo suscrita entre SINTRAEMCALI y EMCALI, por tanto, si era procedente salvaguardarle el derecho pensional en aplicación de la prerrogativa del artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Estos fueron los términos en que fue planteado el problema jurídico a resolver por la primera instancia. A juicio de la demandante es ilegal el acto administrativo acusado, por cuanto el demandado no tenía la calidad de trabajador oficial sino de empleado público, por lo que no podía ser beneficiario de las garantías laborales consignadas en la convención colectiva de trabajo 1992-1993 suscrita entre los sindicatos de trabajadores de EMCALI y la empresa.

En efecto, obra en el paginario copia de la Convención Colectiva de Trabajo Única 1992/93 suscrita entre SINTRAEMCALI y EMCALI que estipuló: “ARTÍCULO 104.- CONDICIONES PARA JUBILACIÓN: EMCALI jubilará a los trabajadores oficiales que hayan prestado servicios veinte (20) años continuos o discontinuos a entidades de derecho público y cuando cumplieren cincuenta (50) años de edad.

(…)

ARTÍCULO 110. - CUANTÍA DE LA PENSIÓN: EMCALI jubilará al personal que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y la convención vigente en EMCALI, con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio. Quien ingresa a laborar a EMCALI a partir del 1° de enero de 1992 y haya trabajado en otras entidades oficiales, así haya cumplido los requisitos legales o convencionales, si no ha servido en EMCALI die (10) años o más, se jubilará con el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio” Por su parte, la Resolución 1305 del 7 de julio de 1993 expedida en su momento por el Gerente General de las Empresas Municipales de Cali - EMCALI mediante la cual reconoció y ordenó pagar al señor Adonis Freddy Gallego Sarria pensión mensual de jubilación, a partir del 28 de diciembre de 1992, tuvo como fundamento normativo, el numeral 3° del artículo 4° de la Resolución 104 del 14 de octubre de 1983 proferida por la Junta Directiva de las Empresas Municipales de Cali EMCALI, cuyo literal normativo consignaba: “ARTÍCULO CUARTO Con retroactividad al 1° de enero de 1983, aplíquense los siguientes beneficios a favor de todos los empleados públicos de las empresas municipales de Cali, EMCALI: (…) 3- Al personal de empleados públicos que cumpla los requisitos establecidos por la ley y los reglamentos vigentes de EMCALI se pagará jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el empleado en el último año de servicios” Se encuentra acreditado en el acopio documental relacionado en el acápite 2.4. ut supra, que el señor Adonai Freddy Gallego cumplió las exigencias objetivas de haber laborado desde el 1° de julio de 1964 hasta el 14 de diciembre de 1992, es decir, durante 28 años, 5 meses y 10 días, así mismo contaba para el año 1992 con 50 años de edad pues nació el 28 de diciembre de 1942.

También se encontró acreditado que las empresas municipales de Cali – EMCALI, fue creada como un establecimiento público mediante el Acuerdo 50 de 1961, pero que en virtud de la Ley 142 de 1994 sobre servicios públicos domiciliarios, mediante Acuerdo 014 de 1996 fue transformada de establecimiento público a una empresa industrial y comercial del Estado EICE ESP del orden municipal, dotada de personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa.

El artículo 16 de este Acuerdo 014 de 1996 señaló que el régimen legal de los trabajadores de la empresa, sería el de los trabajadores oficiales pero que en los estatutos internos se precisaría qué actividades de dirección o confianza deberían ser desempeñadas por empleados públicos. Siendo así, podría considerarse que la condición laboral del señor Adonis Gallego, fue la de trabajador oficial por lo que era directo destinatario de las prebendas obtenidas en la Convención Colectiva de Trabajo, entre ellas, las de jubilarse luego de haber laborado 20 años y contar con 50 años de edad.

Pero lo cierto es que no obra en el paginario, acreditación de la naturaleza del empleo desempeñado por el pensionado, pues a lo sumo se cuenta es con la información consignada en el acto acusado según la cual, el último cargo que ocupó Adonis Gallego en el año 1992, fue el de jefe de grupo de control de activos fijos de la Sección de Contabilidad de la Gerencia, por lo que fue considerado como empleado público.

A su turno la Resolución 1305 del 7 de julio de 1993 objeto de nulidad, invocó como fundamento la Resolución 104 del 14 de octubre de 1983 que en estricto sentido tenía como destinatarios los empleados públicos de EMCALI, acto que además señaló que la pensión de jubilación equivaldría al 90% del promedio de los salarios y primas devengados en el último año de servicios, requisitos que fueron cumplidos en su oportunidad por el demandado por lo que le fue reconocida su pensión de jubilación. De tal manera que, en el sub judice, se está ante el reconocimiento de una pensión de jubilación reconocida por normas extra legales, en este caso, por la convención colectiva de trabajo y por la Resolución emanada de la junta directiva de EMCALI.

Por tanto, a juicio de esta Sala, al margen de la declaratoria de ilegalidad de la Resolución 104 del 14 de octubre de 1983 mediante sentencia del 2 de octubre de 1996, lo cierto es que sus efectos no le pueden ser aplicados de manera retroactiva y en perjuicio del derecho consolidado del demandado, pues lo que importa para la resolución del caso es determinar la fecha en que se consolidó la situación jurídica pensional del señor Adonis Gallego al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, para determinar si estaba amparado o no bajo los supuestos del articulo 146 ídem.

Por tanto, este es el enfoque que acertadamente la primera instancia orientó la resolución del caso en estudio que la parte demandante pide le sea desconocido al demandado en perjuicio de sus derechos pensionales, quien a toda costa funda su inconformidad desde el punto de vista del incumplimiento de los requisitos al momento del otorgamiento de su pensión. Es así como, resulta necesario recordarle a la parte activa que todas aquellas situaciones jurídicas individuales consolidadas a favor de empleados de entidades territoriales incluso de sus organismos descentralizados, antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, con fundamento en disposiciones municipales o departamentales de carácter extralegal, continuaron vigentes.

A la anterior conclusión se arriba, teniendo de presente la sentencia de unificación del 29 de septiembre de 2011, en la que se estableció que la convalidación de reconocimientos pensionales de orden territorial, consolidados antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 cobija por igual a los actos administrativos unilaterales de los entes territoriales y a los actos administrativos por medio de los cuales se da aplicación a convenciones colectivas.

Así las cosas, la Sala estima que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 104 y 110 de la Convención Colectiva de Trabajo Única 1992/93 suscrita entre SINTRAEMCALI y las Empresas municipales de Cali EMCALI, el señor Adonis Freddy Gallego adquirió su estatus pensional el 28 de diciembre de 1992, luego de haber laborado 20 años de servicios.

Consecuente con lo anterior y, como el derecho pensional del señor Gallego se consolidó antes de la fecha de la entrada en vigencia en el nivel territorial del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, esto es, el 30 de junio de 1995, para su caso particular y de acuerdo con lo establecido en el artículo 146 ídem, dicha situación quedó convalidada en los términos previstos en ésta norma.

Lo que quiere decir que es legal el reconocimiento pensional efectuado a través del acto administrativo demandado, con fundamento en la convención colectiva de trabajo y en la Resolución 104 del 4 de octubre de 1983, pese a su declaratoria de nulidad. El segundo requisito exigido por la norma convencional relativo a la edad de 50 años también fue acreditado en el sub judice, como quiera que el señor Adonis Gallego para la fecha de expedición de la Resolución N° 1305 el 7 de julio de 1993 contaba con 50 años cumplidos el 28 de diciembre de 1992, como quiera que había nacido el 28 de diciembre de 1942.

Sobre este punto, se resalta que aun cuando el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 regula la protección de las pensiones extralegales originadas en actos del orden municipal y departamental, adquiridas antes de su vigencia y que su inciso final señaló que “las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley”, lo cierto es que de una interpretación armónica de todo su contenido, y especialmente del artículo 151 ídem, así como de la aplicación del principio de favorabilidad y los efectos de la sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997 mencionada en el acápite anterior, esta Corporación ha entendido que la última fecha que ha de tenerse en cuenta para determinar la existencia o no de un derecho adquirido es el 30 de junio de 1997 la cual fue cumplida en exceso en el sub lite.

Por otra parte, no es posible acoger el argumento de inconformidad de la parte activa según el cual al señor Adonis Gallego se le debió pensionar bajo los lineamientos del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que exigía como requisitos para la pensión de jubilación 20 años de servicio continuos o discontinuos y 55 años de edad reconociendo como monto de la pensión, el 75% del salario promedio que sirvió para los aportes durante el último año de servicios, por cuanto esta norma resulta más gravosa para los intereses pensionales del demandado y, porque indistinto de la condición que tuviera como empleado pública o trabajador oficial lo importante es que lo cobijaba las normas de la Convención Colectiva de Trabajo, asunto ya dilucidado.

Siendo así, comoquiera que el demandado consolidó su situación jurídica particular con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social en Pensiones a nivel territorial, es coherente precisar que el acto acusado conserva su presunción de legalidad, conforme con el ordenamiento jurídico y, en ese orden de ideas deberá confirmarse la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda al no resultar acogidos ninguno de los argumentos de la apelación, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 2.5.2.

Efectos de la declaratoria de nulidad de la Resolución 104 del 4 de octubre de 1983, mediante sentencia del 6 de octubre de 1996 proferida por esta misma Subsección La demandante planteó el decaimiento del acto administrativo acusado en virtud de la declaratoria de nulidad de la Resolución 104 del 6 de octubre de 1996 mediante sentencia proferida en segunda instancia por esta misma Sala de Subsección el 2 de octubre de 1996.

El artículo 66 del Decreto 01 de 1984 vigente para la época de expedición del acto acusado Resolución 1305 del 7 de julio de 1993, prescribe: “Artículo 66. Pérdida de fuerza ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: 1.

Por suspensión provisional. 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. 4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 5. Cuando pierdan vigencia.” Esta disposición legal fue objeto de control de constitucionalidad por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 069 del 23 de febrero de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara, en la que declaró su exequibilidad al considerar que bien puede prescribirse la pérdida de fuerza ejecutoria frente a la desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico, que da lugar a que en virtud de la declaratoria de nulidad del acto o de inexequibilidad del precepto en que este se funda, decretado por providencia judicial, no pueda seguir surtiendo efectos hacia el futuro, en razón precisamente de haber desaparecido el fundamento legal o el objeto del mismo.

Por su parte, esta Sección sobre esta figura ha sido prolífica en su aporte jurisprudencial, llamando la atención en el siguiente: “En efecto, en la norma antes mencionada se tipificó lo que la doctrina denomina el decaimiento del acto administrativo, lo que implica que si bien el acto no se ha extinguido, queda expuesto a un supuesto de revocación1, en la medida en que faltan los supuestos de hecho que justificaron su emisión; en consecuencia el acto administrativo pierde su fuerza ejecutoria (u obligatoriedad) De acuerdo con la referida norma, la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo ocurre cuando, después de su expedición, sobreviene la ausencia de obligatoriedad de ejecución por alguna de las causales señaladas en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, entre ellas y para el caso que nos ocupa, por la desaparición de una circunstancia de hecho o de un fundamento de derecho necesario para la vigencia del acto jurídico, como podría ser la anulación del acto o la inconstitucionalidad de la disposición que le sirvió de fundamento.

Analizada la anterior jurisprudencia al caso concreto, observa la Sala, que los hechos que motivaron el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandado, encuentran su motivación en el texto de la Resolución N° 104 del 4 de octubre de 1983, que fue declarada nula mediante sentencia del 6 de octubre de 1996 proferida por esta misma Subsección. En virtud de la anterior circunstancia de hecho y de derecho, que anuló el acto administrativo que dio sustento al acto de reconocimiento pensional, la Sala observa que en principio le asistiría la razón a la demandante, por cuanto operó el decaimiento o pérdida de fuerza ejecutoria del acto acusado, por haber desaparecido del mundo jurídico los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoyó. Pero lo cierto es que, bien es sabido por doctrina y jurisprudencia, que la pérdida de ejecutoria opera automáticamente y hacia el futuro, pero no se constituye en causal de nulidad de los actos jurídicos por lo que procede efectuar el análisis de legalidad del acto acusado.

En el presente caso lo que debe centrar la atención es el hecho de que los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad de la Resolución 104 de 1983 se entrecruzaron con los efectos del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, situación que debe resolverse en favor del pensionado por tratarse de derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, quien a la fecha cuenta con más 80 años de edad.

Acerca de los efectos de la nulidad de la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983, ya tuvo oportunidad de pronunciarse la Subsección A de esta Sección, en un caso de similares supuestos a los que se estudian en este proceso, por lo que se prohíjan y comparten las siguientes consideraciones: “El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante providencia de 10 de febrero de 1995, declaró la nulidad de la Resolución GG-11917 de 7 de diciembre de 1977 y del numeral 3º del artículo 4.º de la Resolución 104 de 114 de octubre de 1983, ambas proferidas por EMCALI, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado en sentencia de 2 de octubre de 1996.

Posteriormente, esta Corporación en sentencia del 11 de febrero de 2015, se pronunció, concretamente, acerca de los efectos de dicha nulidad frente a las pensiones de jubilación reconocidas a los empleados públicos de EMCALI bajo el amparo de la aludida disposición territorial retirada del ordenamiento jurídico. Así, en razón a que en esa providencia se analizaron elementos jurídicos y fácticos análogos a los que son materia de litigio en este proceso, la Sala considera pertinente transcribir las consideraciones allí plasmadas: [ ] resulta claro que luego de quedar en firme la sentencia que declaró la nulidad del artículo 4° numeral 3.° de la Resolución 104 de 114 de octubre de 1983 proferida por EMCALI, la disposición en que se fundaba el derecho desapareció del mundo jurídico, por lo que se reputa que tal previsión nunca existió. Empero, no puede olvidarse el régimen de transición establecido en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que dispuso el respeto a las situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales, necesariamente cobijó aquellas situaciones similares en donde normas de orden territorial crearon condiciones especiales para acceder a la pensión de jubilación (por tiempo de servicio, edad y monto) apartándose de las competencias señaladas en la Constitución y en la ley.

Tales situaciones, fueron en su mayoría, contempladas por normas emitidas con falta de competencia de las entidades, situación que se configura en el sub lite, en donde la Junta Directiva de EMCALI señaló un tope pensional superior al contenido en el régimen pensional vigente. Para esos casos, es que el artículo 146 previó la convalidación en respeto de los derechos adquiridos, cuya aplicación se ha entendido, cobija aquellas situaciones configuradas hasta el 30 de junio de 1997, dependiendo de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 en las entidades territoriales.

Significa lo anterior que nos encontramos en un escenario en donde los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad de la Resolución 104 de 1983 se entrecruzan con los efectos protectores que quiso dar el legislador a través del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, situación que debe resolverse e interpretarse a la luz de los derechos fundamentales del accionado quien hoy cuenta con más de 69 años de edad, en tanto se discute su derecho a la seguridad social y al mínimo vital.

Como en reiteradas oportunidades se ha sostenido, esta determinación obedece a que el régimen jurídico de las nulidades respecto de los actos que reconocen pensiones ilegales, no puede compartir idénticas consecuencias con el esquema clásico de la nulidad, según el cual las cosas vuelven al estado anterior al de la expedición del acto retirado del ordenamiento jurídico, pues con una decisión semejante se pondrían en entredicho los derechos fundamentales señalados que encuentran abrigo por la Carta Política.

Fuerza concluir de lo anterior, que pese a que la Resolución 104 de 1983 fue declarada nula, es evidente que la situación pensional del actor ya había sido convalidada por el legislador atendiendo al artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en tanto que el reconocimiento pensional ocurrió el 22 de agosto de 1996, es decir antes de proferirse la sentencia del Consejo de Estado el 2 de octubre de 1996.

En este sentido se convalidará la pensión pues el derecho se configuró antes del 30 de junio de 1997, pero también fue reconocido antes de emitirse el fallo del Consejo de Estado que declaró la nulidad de la Resolución 104 de 114 de octubre de 1983. Por ello, es viable considerar que los efectos jurídicos de los actos que reconocieron pensiones de jubilación con base en la Resolución 104 de 1983, proferidos antes de la declaratoria de nulidad de aquella, se mantuvieron en la vida jurídica por virtud de la Ley 100 de 1993, artículo 146.

En este orden de ideas y como quiera que la situación pensional del accionado se encontraba ya definida con antelación al pronunciamiento del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, se concluye que al demandado le asiste la garantía del respeto a sus derechos adquiridos. Ahora bien, debe precisarse que al legalizar las pensiones atípicamente reconocidas, no aclaró el Legislador que algunos de los aspectos que involucran dichas pensiones quedaran al margen de los ordenamientos generales que eventualmente les resultaren aplicables, por el contrario la convalidación en comento se dio en integridad sin exclusión alguna respecto de los diferentes elementos de la pensión regulados también por las normas extralegales, tales como la edad, el tiempo de servicios, el monto y los factores base de liquidación pensional, razón por la que no es posible desmembrar el derecho reconocido y convalidado para examinar y restringir parte del mismo a la luz del régimen general que resultara aplicable.

Así las cosas, si bien desapareció del ordenamiento jurídico la disposición territorial que hizo extensivos a los empleados públicos de EMCALI, los beneficios extralegales existentes en la entidad, lo que generaría, en principio, el decaimiento de la resolución que reconoció la pensión de jubilación del accionado; no puede perderse de vista que los actos de reconocimiento pensional fundados en la Resolución 104 de 1983, proferidos antes de que dicha disposición fuera declarada nula, se mantuvieron en la vida jurídica, en virtud de la garantía prevista artículo 146 de la Ley 100 de 1993, cuya constitucionalidad fue avalada por la Corte Constitucional.

(negritas y subrayas fuera de texto) Con fundamento en las anteriores consideraciones, que se comparten en su integridad, a pesar de que se hubiera podido incurrir en irregularidad al haberse concedido la pensión de jubilación al señor Adonis Freddy Gallego Sarria, sus derechos adquiridos se encuentran a salvo por virtud del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en tanto que su situación pensional quedó definida -el 28 de diciembre de 1992- antes de la entrada en vigencia de dicha legislación en el año 1997 y, antes de proferirse la sentencia del 2 de octubre de 1996 a través de la cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo declaró la nulidad de la Resolución 104 de 114 de octubre de 1983, tal y como acertadamente lo afirmó el a quo.

Por último, en vista de que no se accede a la declaratoria de nulidad deprecada, tampoco es procedente acoger el restablecimiento del derecho, con el fin de que se ordene la devolución de los dineros pagados en exceso al demandado, por cuanto además de no desvirtuarse la legalidad de la Resolución 1305 del 7 de julio de 1993 acto acusado, no se observó la mala fe en la actuación del pensionado.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia del 10 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por las empresas municipales de Cali EMCALI EICE ESP contra Adonis Freddy Gallego Sarria, de acuerdo con las motivaciones de la parte considerativa de esta providencia. Por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Ausente con excusa (Firmado electrónicamente) WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CARMELO PERDOMO CUÉTER