CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Actor: Unión Temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Proceso: Acción contractual APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio.

DEMANDA EN TIEMPO- Presupuesto procesal. CADUCIDAD-Presupuesto procesal. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA-El superior no puede enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso (art. 357 del CPC). RÉGIMEN DEL CONTRATO-Como fue celebrado por un establecimiento público, se rige por la Ley 80 de 1993. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO-Concepto.

LIQUIDACIÓN PARCIAL DEL CONTRATO-No hay lugar a aplicar las disposiciones de la Ley 80 de 1993 frente a los efectos del acta de liquidación parcial. SALVEDADES AL ACTA DE LIQUIDACIÓN PARCIAL-No son regla de interpretación absoluta. ACTA DE LIQUIDACIÓN PARCIAL-Valor probatorio. AIU-Concepto. PLIEGOS DE CONDICIONES-Integran el contrato. EFECTO ÚTIL DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES-Frente a contradicciones en el pliego se debe interpretar en el sentido que produzca efectos, art. 1620 del CC.

PLANEACIÓN-Postulado de aplicación bifronte. BUENA FE-Obliga no solo a lo que está expresamente pactado, sino a todo aquello que deriva de la naturaleza de las obligaciones. OFERTA-Es la propuesta que contiene todos los elementos del contrato. CONTRATOS A PRECIOS GLOBALES-Concepto. PRECIO GLOBAL FIJO-No impide estudiar de fondo las reclamaciones.

MAYORES CANTIDADES DE OBRA-Concepto. MAYORES CANTIDADES DE OBRA-Deben ser incluidas en la liquidación del contrato si están probadas y la entidad las autorizó. SALVEDADES A OTROSÍ Y CONTRATOS POSTERIORES-Reiteración de jurisprudencia. DICTAMEN PERICIAL-Valoración. PRUEBA PERICIAL-Tiene como fin verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA-Requisitos. COSTAS EN CCA-Improcedencia cuando no se actúa con temeridad o mala fe. Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 11 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declararon las excepciones de «insuficiencia de poder para presentar demanda en nombre y representación de la unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar» y caducidad de la acción. La decisión fue la siguiente:

PRIMERO: Declarar probada parcialmente la excepción denominada “INSUFICIENCIA DE PODER PARA PRESENTAR DEMANDA EN NOMBRE Y Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 2 REPRESENTACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL JERUSALÉN CIUDAD BOLÍVAR”, en consideración a que el representante legal de la sociedad Bateman Ingeniería Ltda., integrante de la unión temporal, no otorgó poder para demandar en el presente asunto.

SEGUNDO: Declarar probada la excepción de caducidad de la acción propuesta por el Instituto de Desarrollo Urbano (sic).

TERCERO: Ejecutoriado el presente fallo, por secretaría, liquídense los gastos ordinarios del proceso, y en caso de remanentes devuélvanse al interesado. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 y 9 del Acuerdo No. 2552 de 2004, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: Contra la presente providencia procede el recurso de apelación ante el Consejo de Estado. I. SÍNTESIS DEL CASO El 13 de noviembre de 2003, el IDU y la unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar celebraron el contrato n°. 209 de 2003 para realizar los estudios y diseños, la construcción y el mantenimiento de los accesos vehiculares al barrio Jerusalén en Ciudad Bolívar, que fue prorrogado y adicionado en varias oportunidades.

El contratista adujo que durante la etapa de construcción incurrió en mayores costos en el componente socioambiental y en el precio del acero, como consecuencia de la falta de planeación y la mayor permanencia en obra. Solicitó que se liquidara el contrato con fundamento en esos sobrecostos. II.

ANTECEDENTES Pretensiones El 21 de julio de 20101, la unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar, a través de apoderado judicial, formuló acción contractual contra el Instituto de Desarrollo Urbano-IDU. El 9 de noviembre siguiente, corrigió y adicionó la demanda (fls. 58- 61 c. 1). La demandante formuló las siguientes pretensiones declarativas y de condena: PRIMERA.- Que se declare al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, responsable del incumplimiento del contrato de Obra No. 209 de 2003 cuyo objeto determinó: "El CONTRATISTA se obliga para con el IDU a llevar a cabo por el sistema de precio global fijo los ESTUDIOS Y DISEÑOS, ACTUALIZACIÓN DE 1 Según da cuenta el sello de radicación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, f. 30 (reverso) c. 1.

Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 3 ESTUDIOS Y DISEÑOS, a precios unitarios fijos a la CONSTRUCCION y a precio global fijo el MANTENIMIENTO DE ACCESOS A BARRIOS Y PAVIMENTOS LOCALES - PROGRAMA GESTIÓN COMPARTIDA, BARRIO JERUSALÉN EN LA LOCALIDAD DE CIUDAD BOLÍVAR EN BOGOTÁ D.C., de conformidad con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en el pliego de condiciones, en especial lo dispuesto en los capítulos 4, la propuesta presentada el día 26 de septiembre de 2003, documentos que hacen parte integral de este contrato" a otorgar el reconocimiento y cancelación de de (sic) los mayores costos y valores que debió asumir el contratista por actividades ejecutadas en un término o plazo mayor al inicialmente pactado, por ejecutar actividades que no fueron objeto de valoración en el contrato citado y por los incrementos del precio del acero en los mercados nacionales y extranjeros; que no estuvieron presupuestados en la oferta, ni en los pliegos de condiciones, ni en el contrato básico y adicionales, valores que se citan a continuación: (A) VALOR A RECLAMAR AL IDU SEGÚN CONTRATO INICIAL, EN EL ASPECTO SOCIAL Y AMBIENTAL, INCLUIDO EL A.I.U DEL 22.89%: $ 392.447.208 (B) VALOR A RECLAMAR AL IDU SEGÚN CONTRATO ADICIONAL No 2 o de fecha xxxxx (sic) DE MAYORES CANTIDADES DE OBRA, EN EL ASPECTO SOCIAL Y AMBIENTAL, INCLUIDO EL A.I.U del 22.89% $147.167.703 (C) VALOR A RECLAMAR AL IDU SEGÚN CONTRATO ADICIONAL No 03, EN EL ASPECTO SOCIAL Y AMBIENTAL, INCLUIDO EL A.I.U DEL 22.89% $195.493.582 VALOR TOTAL DE LA RECLAMACIÓN AL IDU EN EL ASPECTO SOCIAL Y AMBIENTAL DEL CONTRATO 209 DE 2003: $735.108.493 VALOR TOTAL DE LA RECLAMACIÓN AL IDU POR EL MAYOR VALOR EN EL INSUMO DEL ACERO DEL CONTRATO 209 DE 2003: $102.441.156 TOTAL, A RECONOCER: OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS M/CTE.

($837.549.649). SEGUNDA.- Como consecuencia de la pretensión anterior, solicito que se condene al IDU, a pagar a mi representado los valores adeudados y descritos en el numeral anterior conjuntamente con sus intereses de mora que no son otros que los estipulados en el artículo 1° del Decreto Reglamentario 679 de 1.994, los cuales se empezaron a causar el último día del mes de octubre de 2005 fecha en que se recibieron las respectivas obras, para las cuales se requirió ejecutar gestión social y ambiental, así como los mayores costos generados por el incremento del acero, o a la fecha que resulte determinada en el proceso de liquidación, teniendo en cuenta que el plazo del contrato venció el 28 de octubre de 2007 y que de acuerdo a la Ley 80 de 1993 y a lo establecido en la cláusula 14 del contrato suscrito el plazo de liquidación era de cuatro meses siguientes a la fecha de su terminación. LOS INTERESES MORATORIOS DE CARÁCTER CONTRACTUAL SERÁN LIQUIDADOS: IPC+12% ANUAL SOBRE EL TOTAL DE LA RECLAMACIÓN: TERCERA. - Que se reconozca por el IDU a favor del contratista que represento el pago de intereses remuneratorios a la tasa más alta permitida sobre el monto del reconocimiento desde la fecha de suscripción del acuerdo o acta de liquidación hasta la fecha del pago efectivo, así como la actualización de estos valores.

Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 4 CUARTA: Que se liquide el contrato de obra 209 de 2003 y sus adicionales y prórrogas teniendo en cuenta los reconocimientos atrás señalados. QUINTA: EI INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU deberá asumir los costos que se generen en virtud de las agencias en derecho.

PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA A TODAS LAS ANTERIORES PRETENSIONES. Que se reconozca que en desarrollo del contrato 209 de 2003, celebrado entre el IDU y la Unión temporal integrada por los demandantes, se dieron hechos o circunstancias imprevistas no imputables al Contratista, que dieron lugar al rompimiento de la ecuación económica de dicho contrato en su contra y que, como consecuencia, EL IDU proceda a RESTABLECER EL EQUILIBRIO ECONÓMICO con el pago de los valores señalados como las compensaciones correspondientes, conforme a lo dispuesto por la ley.

PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA A TODAS LAS ANTERIORES PRETENSIONES. Que se reconozca que en desarrollo del contrato 209 de 2003, celebrado entre el IDU y la Unión temporal integrada por los demandantes se dieron hechos o circunstancias que tipifican un claro ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA por parte de la entidad contratante a costa del empobrecimiento patrimonial del contratista y se proceda a pagar los valores señalados en la pretensión primera.

(fls. 5-7 y 58-59 c. 1). Hechos En apoyo de las pretensiones, la parte actora indicó que suscribió el contrato n°. 209 de 2003 con el Instituto de Desarrollo Urbano-IDU. El contrato tenía por objeto realizar los estudios y diseños, la construcción y el mantenimiento de los accesos vehiculares al barrio Jerusalén en Ciudad Bolívar, Bogotá D.C. Su vigencia se pactó por un término de 36 meses –cuatro meses para la etapa de estudios y diseños, ocho meses para la etapa de construcción y 24 meses para la etapa de mantenimiento–, pero entre prórrogas, adiciones y suspensiones, la etapa de construcción se extendió por siete meses más y finalmente terminó el 20 de octubre de 2005.

Expuso que el valor del componente socioambiental fue determinado en el pliego de condiciones y no podía ser modificado por los proponentes. Adujo que este porcentaje y el valor del AIU estaban «muy por debajo» del costo real que conllevaba implementar todos los elementos del componente socioambiental –por ejemplo, el residente ambiental y el plan de manejo de tráfico (PMT)–, lo que significó sobrecostos en la etapa de construcción. Afirmó que las partes suscribieron el acta n°. 20 de mayores cantidades de obra en la cual no se incluyó un rubro para el componente socioambiental y, por ello, el pago por la implementación de dicho componente entre febrero y abril de 2005 estaba pendiente.

Agregó que las partes suscribieron el «adicional n°. 3» en el que se acordó un pago por la implementación del componente socioambiental entre abril Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 5 a septiembre de 2005, pero, así como sucedió con el contrato inicial, el valor resultó artificialmente bajo.

Explicó que los sobrecostos derivados de la implementación del componente socioambiental durante la etapa de construcción se causaron de la siguiente manera: i) del 1 de junio de 2004 al 30 de enero de 2005 se presentó un sobrecosto por $392.447.208 que corresponde a la diferencia entre el valor que pactaron las partes en el contrato n°. 209 de 2003 para el componente socioambiental –$113.466.928– y el que efectivamente pagó el contratista – $505.914.136–; ii) del 1 de febrero al 30 de abril de 2005 hubo un sobrecosto de $147.167.703 que corresponde al valor del componente socioambiental durante los referidos tres meses, toda vez que el acta n°. 20 de mayores cantidades de obra no incluyó un pago para dicho rubro y iii) del 1 de mayo al 30 de septiembre de 2005 se causó un sobrecosto de $195.493.582 que corresponde a la diferencia entre el valor que la entidad pagó por el componente socioambiental con fundamento en el «adicional n°: 3» y el promedio de gasto mensual para el componente socioambiental –según el cálculo de los ocho primeros meses de la etapa de construcción– durante los referidos cinco meses.

Sostuvo, además, que se generaron unos mayores costos por el aumento del precio del acero durante la etapa de construcción. En efecto, pese a que el contratista entregó el análisis de precios unitarios de los ítems 2.3 y 2.4 que se refieren al acero de refuerzo, como consecuencia de la volatilidad del precio del acero en el mercado internacional, el valor del kilogramo de todo el acero utilizado para ejecutar la obra fue mayor al valor que el IDU pagó por este insumo.

Por ello, solicitó la diferencia que estimó en $105.455.866. Afirmó que el contrato, a la fecha de presentación de la demanda, no se había liquidado definitivamente. Reiteró que los sobrecostos durante la etapa de construcción del contrato se generaron por i) el precio artificialmente bajo del componente socioambiental acordado en el contrato n°. 209 de 2003 y en el adicional n°. 3, ii) por la no inclusión de un rubro para el componente socioambiental en el acta n°. 20 de mayores cantidades de obra y iii) por el aumento del precio del acero.

Añadió que estos mayores costos fueron reclamados ante la entidad sin que hayan sido resueltos oportunamente y, por tal motivo, se configuró un enriquecimiento sin causa. Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 6 Contestación de la demanda El 9 de noviembre de 2010 (fls. 37-56 c. 1) y el 25 de enero de 2011 (fls. 65-69 c. 1), el IDU, al contestar la demanda y su corrección, se opuso a las pretensiones.

En su defensa, formuló las excepciones de caducidad de la acción, «inexistencia del desequilibrio contractual», «inexistencia de sobrecostos» e «insuficiencia de poder para presentar demanda en nombre y representación de la unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar». Señaló que la acción contractual estaba caducada, porque la etapa de mantenimiento de 24 meses empezó a partir de la finalización de las obras –16 de junio de 2007–, momento en el cual empezó a correr el término de seis meses para la liquidación del contrato, el cual se cumplió el 16 de diciembre del mismo año. A partir del día siguiente empezó a correr el término de caducidad de la acción, el cual venció el 16 de diciembre de 2009 y como la demanda se presentó 21 de julio de 2010, estaba caducada.

Al referirse a los sobrecostos por la implementación del componente socioambiental, afirmó que existe un acta de liquidación bilateral parcial con la cual se liquidó la etapa de construcción y en ella el contratista no dejó salvedad alguna. En cuanto a los sobrecostos por el aumento del precio del acero, adujo que el valor del contrato se acordó bajo la modalidad de precios unitarios fijos, lo cual obligaba al contratista a realizar un análisis del precio de cada ítem en el que debió considerar la volatilidad del precio.

Explicó que Jaime Carmona Soto, en su condición de representante legal de la unión temporal y en nombre propio, no estaba facultado para representar judicialmente al otro integrante de la unión temporal, esto es, Bateman Ingeniería Ltda., cuyo representante legal no otorgó poder para demandar. Fundamentos de la providencia recurrida El 11 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia declaró probadas las excepciones de «insuficiencia de poder para presentar demanda en nombre y representación de la unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar» y caducidad de la acción (fls. 290-297 c. p.pal.), al considerar que, de Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 7 conformidad con el acta de conformación de la unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar, Bateman Ingeniería Ltda. tenía una participación del 5% y Jaime Carmona Soto del 95%.

Como Bateman Ingería Ltda. no otorgó poder para demandar declaró probada parcialmente la excepción denominada «insuficiencia de poder para presentar demanda en nombre y representación de la unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar» respecto de Bateman Ingería Ltda. En cuanto a la caducidad de la acción, sostuvo que operó, porque a partir de la terminación de la etapa de construcción –20 de octubre de 2005– empezó a correr el término establecido para la etapa de mantenimiento (24 meses), por lo que el contrato terminó el 20 de octubre de 2007.

El término establecido para liquidar el contrato (seis meses) venció el 20 de abril de 2008, fecha a partir de la cual se cuenta el término de dos años para demandar, los cuales vencieron el 20 de abril de 2010 y como la solicitud de conciliación se presentó el 26 de abril siguiente, para ese momento la acción ya se encontraba caducada.

Recurso de apelación El demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 28 de agosto de 2013 (f. 303 c. p.pal). Esgrimió que el Tribunal erró al declarar la caducidad de la acción, pese a que la decisión se fundamentó en la fecha de terminación de la etapa de construcción que, según lo consignado en el acta de recibo final de obra fue el 20 de octubre de 2005, la misma acta estableció que la fecha de terminación del contrato sería el 29 de octubre de 2007.

Esgrimió que la fecha de referencia para iniciar el conteo de los seis meses para liquidar el contrato era el 29 de octubre de 2007, los cuales vencieron el 29 de abril de 2008. A partir del día siguiente, inició el conteo de los dos años para demandar los cuales vencieron el 29 de abril de 2010 y como la solicitud de conciliación se presentó el 26 de ese mismo mes y año, concluyó que la demanda fue presentada en tiempo.

Trámite de segunda instancia El 9 de octubre de 2013, el Despacho admitió el recurso de apelación (f. 305 c. p.pal.) y, el 5 de diciembre siguiente (f. 332 c. p.pal.), se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 8 I. Presupuestos procesales 1.

Como la demanda se presentó el 21 de julio de 2010, el régimen aplicable es el Código Contencioso Administrativo –en adelante CCA–. Conforme al artículo 266 del CCA, en los procesos iniciados antes de la vigencia de ese código, los recursos interpuestos, los términos que comenzaron a correr y las notificaciones en curso, se regían por la ley vigente al momento de esas actuaciones.

Por su parte, el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –que empezó a regir desde el 2 de julio de 2012– prevé que las actuaciones administrativas, las demandas y procesos en curso a la vigencia de dicho código seguirían rigiéndose y culminarían conforme al régimen jurídico anterior, esto es, el CCA.

Adicionalmente, conforme al artículo 267 del CCA, en los aspectos no regulados se seguiría el Código de Procedimiento Civil – en adelante CPC– en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Jurisdicción y competencia 2. La jurisdicción administrativa conoce de las controversias derivadas de la actividad contractual de las entidades públicas, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006.

El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 del CCA, según el cual resuelve los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía porque, de conformidad con el artículo 3° de la Ley 1395 de 2010, que modificó el artículo 20.2 del CPC, el valor de la suma de las pretensiones –$837.549.649– supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.5 del CCA, esto es, $257.500.0002.

Acción procedente 3. La acción de controversias contractuales es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando se alegan perjuicios originados de una relación contractual (arts. 1546 y 1602 del CC y 87 del CCA). 2 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2010, $515.500, por 500.

Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 9 Demanda en tiempo 4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la caducidad de la acción al considerar que el término para demandar empezó a correr a partir del 20 de abril de 2008, es decir, cumplidos seis meses desde la finalización del contrato que, según el acta de recibo final de obra, sucedió el 20 de octubre de 2007. 4.1 Según el artículo 136.10.d del CCA, en los contratos que requieran liquidación y no fuere efectuada, el término para formular pretensiones es de dos años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar.

Por su parte, el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, vigente para la época de la celebración del contrato, previó que los contratos de tracto sucesivo, aquéllos cuya ejecución se prolonga en el tiempo y los demás que lo requieran, serían objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, durante el término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordenara la terminación. El artículo 61 de la Ley 80 de 1993 –vigente para el momento en que se celebró el contrato– dispuso que si el contratista no se presentaba a la liquidación o las partes no llegaban a un acuerdo sobre el contenido de la misma, sería practicada directa y unilateralmente por la entidad mediante acto administrativo.

En consonancia, el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 136.10.d del CCA, estableció que la liquidación unilateral del contrato sería practicada por la entidad dentro del término de dos meses. El artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 derogó el artículo 61 de la Ley 80 de 1993, pero el artículo 11 de la Ley 1150 –vigente al momento en que empezó a correr el término de caducidad– mantuvo el término de dos meses para la liquidación unilateral del contrato. 4.2 En el presente caso, las partes pactaron en la cláusula vigésima del contrato n.° 209 de 2003 que se liquidaría dentro de los cuatro meses siguientes a su terminación, de conformidad con lo estipulado en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993.

Si el contratista no se presentaba a la liquidación o las partes no llegaban a Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 10 un acuerdo sobre el contenido de esta, sería practicada por el IDU de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 80 de 1993 (f. 32 c. 2).

Dado el régimen jurídico del contrato, que más adelante se precisará y de lo pactado por las partes, es claro que este contrato es de aquellos que la ley exige sean liquidados, y como dicho ajuste final de cuentas no se llevó a cabo ni por las partes ni unilateralmente por la Administración, el término de caducidad de la acción debió contarse luego de seis meses (los cuatro que las partes acordaron para la liquidación bilateral más los dos con los que cuenta la Administración para adelantar la liquidación unilateral) transcurridos a partir de la finalización del contrato.

En el expediente no obra el acta de terminación del contrato n°. 209 de 2003, ni tampoco existe certeza de la fecha exacta de su finalización, toda vez que no se aportó documento alguno referente a la etapa de mantenimiento. Por ello, es necesario realizar las siguientes precisiones. El término inicial de 36 meses –cuatro meses para la etapa de estudios y diseños, ocho meses para la etapa de construcción y 24 meses para la etapa de mantenimiento– del contrato suscrito el 13 de noviembre de 2003 fue prorrogado y suspendido en varias oportunidades.

En efecto, en los contratos adicionales n°. 1 de 25 de marzo de 2004 y n°. 2 de 8 de octubre de 2004 se acordó una prórroga de 135 días para la etapa de estudios y diseños (fls. 280-284 c. 3). En el contrato adicional n°. 3 de 30 de diciembre de 2004, se pactó una ampliación de 135 días (fls. 77-78 c. 2). En contrato adicional n°. 4 de 14 de junio de 2005 se acordó un plazo adicional para la etapa de construcción de 107 días (fls. 291-292 c. 3) y en actas n°. 6, 32 y 34 las partes acordaron suspensiones por un total de 48 días (fls. 46-49 y 86-89 c. 2).

Pese a que en el otrosí n°. 1 al adicional n°. 1 de 25 de marzo de 2004 (fls. 280- 281 c. 3) las partes acordaron que el término de la etapa de construcción se contaría a partir del cuarto mes desde la suscripción del acta de inicio y los 24 meses para la etapa de mantenimiento empezarían a correr a partir del doceavo mes desde el acta de iniciación del contrato (fls. 44-45 c. 2), la Sala observa que las partes –en ejercicio de la autonomía de la voluntad– ajustaron los plazos y decidieron correr el inicio de las etapas de construcción y mantenimiento de la siguiente manera: i) de conformidad con el acta n°. 8A de iniciación de la etapa de Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 11 construcción de 1 de junio de 2004 (fls. 57-58 c. 2) y el acta n°. 41 de recibo final de obra de 28 de octubre de 2005 (fls. 107-117 c. 2), la etapa de construcción transcurrió entre el 1 de junio de 2004 y el 20 de octubre de 2005 y ii) de acuerdo con la relación de actas consignada en el acta n°. 48 de liquidación parcial de la etapa de construcción –en la que figura el acta n°. 39A de iniciación de la etapa de mantenimiento– (fls. 124-127 c. 2) la etapa de mantenimiento inició el 20 de diciembre de 2005.

En este orden de ideas, la Sala se aparta del criterio del Tribunal, según el cual, el término de 24 meses de la etapa de mantenimiento inició al día siguiente a la terminación de las obras, porque, en la cláusula tercera del contrato –modificada por el otrosí n°. 3 de 12 de septiembre de 2005 (fls. 290-289 c. 3)–, las partes acordaron que la etapa de mantenimiento se pagaría «previa suscrición del acta de iniciación».

De allí que la intención de las partes [communis intentio] (art. 1618 del CC), que aparece claramente exteriorizada en la cláusula tercera del contrato n°. 209, permite concluir que la etapa de mantenimiento –que se pactó en 24 meses– iniciaría previa suscripción del acta de inicio de la respectiva etapa, lo cual, se reitera, sucedió el 20 de diciembre de 2005.

En consecuencia, de conformidad con lo expresado previamente, para determinar la fecha de finalización del contrato debe considerarse que –de acuerdo con la información consignada en el acta n°. 48 de liquidación parcial de la etapa de construcción– las partes suscribieron el acta n°. 39A de iniciación de la etapa de mantenimiento el 20 de diciembre de 2005, según la información consignada en el acta de liquidación parcial (f. 126 c. 2), y es a partir de ese momento –y no de la terminación de la etapa de construcción– que debe contarse el término de 24 meses para la finalización del contrato, los cuales vencieron el 20 de diciembre de 2007.

A partir del día siguiente inició el conteo de los cuatro meses para la liquidación bilateral del contrato, que finalizaron el 21 de abril de 2008. Al día siguiente inició el plazo de dos meses para la liquidación unilateral, que vencieron el 22 de junio de 2008. Así las cosas, la demanda se interpuso en tiempo –21 de julio de 2010– porque el término de caducidad comenzó a correr a partir del día siguiente al incumplimiento de la obligación de liquidar, es decir, a partir del 23 de junio de 2008, por lo cual feneció el 23 de junio de 2010.

Como el 28 de abril de 2010, se presentó solicitud de conciliación prejudicial, el término de caducidad se suspendió hasta el 15 de Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 12 julio siguiente, conforme al artículo 21 de la Ley 640 de 2001, fecha en que se celebró la audiencia y fue declarada fallida, según da cuenta original del acta de esa diligencia (fls. 95-97 c. 5).

Al día siguiente se reanudó el conteo del término por un mes y 26 días faltantes, que vencieron el 13 de septiembre de 2010, día hábil siguiente a la expiración del plazo (art. 121 del CPC, aplicable por disposición del art. 267 del CCA). De conformidad con lo expuesto, la Sala se aparta, con fundamento en las anteriores consideraciones, de la conclusión a la que llegó el Tribunal al estudiar la oportunidad de la acción contractual y, por ello, se revocará la sentencia en este aspecto.

Legitimación en la causa 5. El Tribunal, en la sentencia de primera instancia, declaró probada parcialmente la excepción que denominó «insuficiencia de poder para presentar demanda en nombre y representación de la unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar», porque el representante legal de la sociedad Bateman Ingeniería Ltda., integrante de la unión temporal, no otorgó poder para demandar en el presente asunto. 5.1 El artículo 164 del CCA prevé que la sentencia debe decidir sobre las excepciones propuestas en el proceso y las que el juez encuentre probadas, por ejemplo, la falta de legitimación en la causa por activa3.

Esta Corporación unificó4 su criterio en relación con la capacidad procesal que le asiste a los consorcios y uniones temporales para comparecer –como partes, terceros interesados o litisconsortes– en los procesos judiciales que tengan relación con la actividad contractual del Estado. En consecuencia, a partir de la sentencia de unificación de 25 de septiembre de 2013, se aclaró que tanto los consorcios como las uniones temporales sí se encuentran legalmente facultadas para concurrir, por conducto de su representante, a los procesos judiciales que tengan origen en la ejecución de contratos por ellas celebrados o en procesos de selección en los que hayan participado, lo que de ninguna manera excluye la posibilidad de que sus integrantes puedan comparecer –si así lo desean– individualmente. 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2004, rad. 14.988 [fundamento jurídico III], 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de septiembre de 2013, rad. nº. 19.933 [fundamento jurídico 3] Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 13 Jaime Carmona Soto, como representante de la unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar5, otorgó poder para demandar en el presente asunto (f. 1 c. 1).

Para la Sala resulta claro que la «insuficiencia de poder» aludida por el Tribunal como argumento para declarar la falta de legitimación en la causa por activa de Bateman Ingeniería Ltda. no es aplicable al caso, porque, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación los consorcios y uniones temporales pueden concurrir al proceso a través de sus representantes. 5.2 Precisado lo anterior, la Sala estima que la unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar –integrada por Bateman Ingeniería Ltda. y Jaime Carmona Soto– está legitimada en la causa por activa y el IDU por pasiva, puesto que fueron las partes del contrato n°. 209 de 2003, cuyo objeto fue realizar los estudios y diseños, la construcción y el mantenimiento de los accesos vehiculares al barrio Jerusalén en Ciudad Bolívar (fls. 20-34 c. 2).

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede reconocer los sobrecostos alegados por la implementación del componente socioambiental y el incremento del precio del acero, cuando las partes, durante la ejecución del contrato, llegaron a un acuerdo parcial de paz y salvo. Análisis de la Sala 6. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandante, la Sala estudiará el asunto de conformidad con el artículo 357 del CPC. 7.

Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio6. El régimen jurídico del contrato 8. El artículo 1 de la Ley 80 de 1993 establece que esa ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales.

En consonancia, el literal a) del numeral 1 del artículo 2 definió, para los solos efectos de esta ley, que los establecimientos públicos serían entidades estatales. 5 Según da cuenta el acto de conformación de la unión temporal, fls. 2-4 c. 1. 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1].

Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 14 El 13 de noviembre de 2003, el Instituto de Desarrollo Urbano-IDU y la unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar celebraron el contrato de obra nº. 209 para realizar los estudios y diseños, la construcción y el mantenimiento de los accesos vehiculares al barrio Jerusalén en Ciudad Bolívar.

Como el IDU fue parte del contrato, a sus contratos se aplica, además del derecho privado (artículo 13 de la Ley 80 de 1993), la regulación especial prevista en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Salvedades al acta de liquidación bilateral parcial 9. La demanda pretende la liquidación judicial del contrato n°. 209 de 2003 con fundamento en los sobrecostos causados durante la etapa de construcción. El IDU adujo que las partes suscribieron el acta n°. 48 de liquidación parcial para la etapa de construcción y el contratista no consignó salvedad alguna y, por ello, no había lugar a estudiar de fondo las pretensiones de la demanda. 10.

La liquidación de los contratos celebrados por la Administración Pública se configura como un acto jurídico destinado a verificar el cumplimiento del objeto contractual y evaluar el estado de ejecución de las obligaciones correspondientes. Este proceso, comúnmente llevado a cabo al término del contrato, implica un corte de cuentas con el propósito de: i) determinar la existencia de obligaciones pendientes, ii) analizar los saldos a favor y en contra, y iii) alcanzar un acuerdo que asegure la conformidad y liberación de las partes involucradas7.

En esencia, la liquidación representa un ajuste de cuentas que posibilita a las partes del acuerdo jurídico resolver las cuestiones relacionadas con las deudas y créditos mutuos. En la liquidación constarán acuerdos, conciliaciones y transacciones que ponen fin a discrepancias, permitiendo a las partes declararse en paz y salvo. La obligación de llevar a cabo la liquidación recae en contratos de ejecución sucesiva, aquellos en los cuales el objeto se realiza en etapas, así como en otros casos que lo requieran (art. 60 de la Ley 80 de 1993).

La liquidación puede ser de mutuo acuerdo entre las partes (bilateral), unilateral por parte de la administración, o incluso judicial8. 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de febrero de 2001 Rad. 12.660 [fundamento jurídico C] y sentencia de 4 de diciembre de 2006, Rad. 15.239 [fundamento jurídico 2.5]. 8 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010, Rad. 18.971 [fundamento jurídico 4].

Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 15 La Ley 80 de 1993 prefirió, como es natural, la liquidación bilateral, derivada de la autonomía privada (arts. 32 y 40 Ley 80 de 1993). Esta forma de liquidación constituye un auténtico contrato jurídico9, un pacto negociado entre partes legalmente capacitadas, regido por las normas que garantizan el consentimiento libre de defectos como el error, la fuerza y el dolo (arts. 1502, 1508 a 1516 del CC).

El propósito de este acuerdo es poner fin al contrato, definiendo los créditos y deudas recíprocas. Ante el fracaso en la liquidación bilateral, la Administración tiene la facultad de realizar unilateralmente un ajuste de cuentas definitivo, sujeto a recursos legales y control judicial. En ausencia de ambas modalidades, ya sea por inexistencia total o parcial, o por la pérdida de efectos vinculantes debido a nulidad, corresponde al juez del contrato proceder a la liquidación10. 11.

Sobre la exigencia de salvedades concretas y específicas, esta Corporación ha sostenido que, en los contratos a los que son aplicables las reglas de la Ley 80 de 1993, para que puedan ser acogidas las pretensiones contractuales elevadas por alguna de las partes luego de la liquidación bilateral del contrato, el interesado debe haber formulado salvedades –concretas y específicas– en el acta de liquidación, con el fin de determinar las razones de su inconformidad11.

Ello es así, porque es la misma Ley 80 de 1993, en el artículo 60, la que establece el efecto de la decisión de las partes de declarar terminada su relación contractual a paz y salvo. No obstante, tratándose del acta de liquidación bilateral parcial que tiene por objeto el cruce de cuentas de una etapa determinada del contrato, o de otrosíes, acuerdos modificatorios y otros acuerdos parciales, no es posible aplicar el criterio, según el cual, son necesarias las «salvedades» concretas y específicas12.

Esa exigencia es propia del acta de liquidación definitiva que se realiza con fundamento en la ley de contratación pública, la cual supone el cierre integral y final de todo tipo de relación surgida en la ejecución del contrato. 9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de agosto de 1984, Rad. 3215 [fundamento jurídico 4]. 10 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, Rad. 14.287 [fundamento jurídico 5.1]. 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de octubre de 1980, Rad. 1960 [fundamento jurídico f] y sentencia de 16 de febrero de 2011, rad. n°. 11689, [fundamento jurídico 20]. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de julio de 2023, rad. n°. 39121, [fundamento jurídico 4.4].

Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 16 Como el procedimiento de liquidación que estableció el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 –vigente al momento de la celebración del contrato– corresponde al corte de cuentas definitivo del negocio jurídico, es natural que tenga lugar al finalizar el contrato, toda vez que es en ese momento que las partes conocen de manera integral lo acontecido durante la ejecución contractual a nivel técnico, económico y jurídico.

Exigir «salvedades» en el acta de liquidación parcial o en otros acuerdos durante la ejecución del contrato, impediría a las partes realizar conciliaciones y transacciones en el acta de liquidación definitiva de la relación contractual, podría, incluso, truncar el normal desarrollo de la dinámica contractual, así como vedaría la posibilidad de formular reclamaciones sobre las prestaciones pendientes (art. 1602 y 1603 del CC), sin sustento legal.

En ese sentido, y como no se pueden desconocer los acuerdos de las partes, el juez deberá analizar cuál fue el motivo que indujo la suscripción de dicho acuerdo y el contenido de los arreglos que las partes alcanzaron durante la ejecución del contrato –como prórrogas, adiciones o suspensiones–, contrastándolo con los hechos que sirven de causa a las pretensiones y con el objeto de estas.

Con base en estos elementos y de cara a las estipulaciones de los contratantes, habrá de definirse si las pretensiones resultan improcedentes, ya porque desconocen el contenido de un negocio jurídico obligatorio en el que se regularon los asuntos objeto de la reclamación, o porque quien demanda debe soportar los efectos de la ocurrencia de los hechos que motivaron la suscripción de las prórrogas y suspensiones.

Para la interpretación del contrato y sus modificaciones, el juez debe seguir ante todo el criterio sentado por el artículo 1618 del Código Civil, según el cual, conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras. Esta regla tiene plena aplicación cuando conste de manera inequívoca que la intención de las partes es distinta de lo que expresaron los términos del contrato y supone que, aun siendo claro en el sentido lingüístico y literal, ante una divergencia el juez debe precisar e indagar la recíproca intención de las partes, según las circunstancias del negocio jurídico13.

La labor del juez no se orienta, por supuesto, a enervar, reemplazar o suplantar a las partes14, ni a adulterar sus estipulaciones, sino más bien a la consecución reflexiva del sentido 13 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 23 de noviembre de 2020, Rad. 11001-31-03-019-2011-00361-01 [fundamento jurídico C.1]. 14 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 7 de febrero de 2008, Rad. 2001- 06915-01 [fundamento jurídico 2].

Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 17 de una estipulación15. En tal sentido, no solo al interpretar el contrato, sino sus acuerdos modificatorios, debe precisar la finalidad común de las partes, con el fin de determinar el resultado específico perseguido por ellas, de acuerdo con su contenido, alcance, utilidad y función16. 12.

El 8 de octubre de 2007 –durante la ejecución del contrato–, el IDU y la unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar suscribieron el acta que denominaron «liquidación parcial para la etapa de construcción del contrato de obra n°. 209 de 2003» (fls. 124-127 c. 2), según la cual, el valor total de la etapa de construcción fue de $7.335.884.148.

Suma que corresponde a: i) $3.300.649.429 como valor inicial de la etapa de construcción; ii) $1.437.662.672 por adiciones a la etapa de construcción y iii) $2.597.574.760 como valor del acta n°. 20 de mayores cantidades de obra. Según la nota n°. 1 al acta, había una suma pendiente a favor del contratista por $366.867.586 que corresponde al 5% de la garantía retenida en el pago de las actas parciales durante la ejecución de la etapa de construcción. El acta, en la cual el contratista no dejó salvedad alguna, fue firmada por la unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar, los funcionarios del IDU y el interventor.

Es claro que tampoco puede restársele valor probatorio al acta n°. 48 de liquidación parcial para la etapa de construcción, porque de su contenido es evidente que la intención de las partes (art. 1618 del CC) fue realizar el cruce de cuentas correspondiente a la etapa de construcción del contrato. Lo anterior cobra mayor relevancia en la medida en que los sobrecostos que reclama la demandante corresponden a la etapa de construcción, es decir, entre el 1 de junio de 2004 y el 20 de octubre de 2005, mismo periodo que, se reitera, las partes liquidaron mediante el acta n°. 48 de 8 de octubre de 2007 (fls. 124-127 c. 2).

Con base en lo anterior, corresponde a la Sala dilucidar cuál fue el entendimiento entre las partes y su alcance, conforme a las pautas de interpretación de los contratos, las normas supletorias asociadas a los tipos contractuales en las leyes civiles y comerciales, así como el cumplimiento de buena fe del contrato. De acuerdo con estas directrices, se determinará si las partes pretendían regular, mediante la liquidación parcial de la etapa de construcción, los asuntos objeto de 15 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 14 de febrero de 2000, Rad. 5577 [fundamento jurídico 1]. 16 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 1 de agosto de 2002, Rad. 6907 [fundamento jurídico 1].

Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 18 la reclamación y los términos de dicha regulación. 13. Como el fundamento de las pretensiones es que se causaron unos sobrecostos como consecuencia del valor artificialmente bajo del componente socioambiental y que en las modificaciones posteriores no se previó un rubro para ese efecto y el incremento del precio del acero, el acta nº. 48 de liquidación parcial no permite determinar si proceden los reconocimientos solicitados en la demanda por concepto de actividades ejecutadas y pagadas por debajo de su precio real.

En efecto, a pesar de que en el acta quedó consignada la relación de prórrogas, adiciones, suspensiones, plazos, valores iniciales y finales y en general el estado de ejecución contractual, ello se refiere a lo pactado en el contrato y no a las reclamaciones del demandante. Es decir, esa acta refleja la situación de pagos de acuerdo con lo pactado y ejecutado y no la reclamación del demandante consistente en que, eso pactado no fue suficiente y tuvo que incurrir en varios costos adicionales.

Del texto de esa liquidación no puede concluirse que esas reclamaciones fueron acordadas, transigidas o conciliados por las partes. En estos términos, en primer lugar, la Sala analizará la reclamación por sobrecostos en la implementación del componente socioambiental de la misma manera en que fue planteada en la demanda, es decir: i) los sobrecostos derivados del precio artificialmente bajo pactado en el contrato inicial n°. 209 de 2003; ii) los sobrecostos causados porque el acta n°. 20 de mayores cantidades de obra no previó un rubro para el componente socioambiental y iii) los sobrecostos por el precio artificialmente bajo del contrato adicional n°. 3.

En segundo lugar, la Sala estudiará la pretensión relativa a los sobrecostos por el incremento del precio del acero y deberá determinar si, como lo sostuvo la demandante, se trata de una situación que impactó el equilibrio económico del contrato. Por último, la Sala analizará si resulta procedente la liquidación judicial del contrato con fundamento en los sobrecostos que se reclaman.

Las reclamaciones por los sobrecostos en la implementación del componente socioambiental y los acuerdos de las partes durante la ejecución del contrato i). Los sobrecostos derivados del precio artificialmente bajo pactado en el contrato inicial n°. 209 de 2003 Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 19 14.

Según la demanda, el valor del componente socioambiental y el porcentaje del AIU estaban «muy por debajo» del costo real que conllevaba implementar todos los elementos del componente socioambiental –como por ejemplo el residente ambiental y el plan de manejo de tráfico (PMT)–, lo que significó sobrecostos en la etapa de construcción. Estos sobrecostos los hizo consistir en la diferencia entre el valor del contrato n°. 209 para el componente socioambiental –$113.466.928– y el que efectivamente pagó el contratista –$505.914.136–, para lo cual soportó sus reclamaciones en el dictamen pericial que se practicó en el proceso.

La Sala considera que para determinar si el valor pactado en el contrato n°. 209 para el componente socioambiental fue artificialmente bajo es menester analizar el contenido del contrato y del pliego de condiciones de la licitación pública IDU-LP- DTMV-034-2003. A su vez, será necesario referirse, en este acápite, al dictamen pericial para corroborar los sobrecostos que se reclaman con la demanda. 15.

Las partes celebraron el contrato n°. 209 el 13 de noviembre de 2003 en el cual acordaron lo siguiente: PRIMERA-OBJETO: El CONTRATISTA se obliga con el IDU a llevar a cabo por el sistema de precio global fijo los ESTUDIOS Y DISEÑOS, a precios unitarios fijos la CONSTRUCCIÓN y a precio global fijo el MANTENIMIENTO DE ACCESOS A BARRIOS PAVIMENTADOS LOCALES - PROGRAMA GESTIÓN COMPARTIDA, BARRIO JERUSALÉN EN LA LOCALIDAD DE CIUDAD BOLÍVAR EN LA CIUDAD DE BOGOTÁ D.C., de conformidad con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en el Pliego de Condiciones, en especial lo señalado en el Capítulo 4 y la propuesta presentada el día 26 de septiembre de 2003, documentos que hacen parte integral de este contrato.

En la cláusula segunda del contrato pactaron la suma de $3.547.624.063, el cual se discriminó de la siguiente manera: i) para la etapa de estudios y diseños la suma de $156.815.745 –$135.185.987 como valor básico y $21.629.758 por concepto de IVA–; ii) para la etapa de construcción $3.300.649.429, dentro de la cual se previó para el aspecto ambiental la suma de $76.000.000 y para el aspecto social $38.300.720 y iii) para la etapa de mantenimiento $90.158.889.

Dichos valores, de conformidad con la cláusula tercera del contrato, se pagarían de la siguiente manera: i) para los estudios y diseños: 95% del valor mediante dos pagos parciales mensuales y el 5% restante contra entrega de los estudios y Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 20 diseños aprobados por la interventoría; ii) para la construcción: 95% del valor total de la construcción mediante la presentación de actas parciales mensuales por obra ejecutada y el 5% restante previo recibo a satisfacción; iii) el valor de la gestión ambiental y social se pagaría por el sistema de valor global sin ajuste, de conformidad con los informes presentados por el contratista aprobados por la interventoría según anexo ambiental y social del pliego y iv) el mantenimiento se pagaría previa acta de iniciación mediante ocho pagos trimestrales.

Por su parte, el literal e) de la cláusula octava del contrato, en punto de las obligaciones del contratista en materia ambiental y social, dispuso que el contratista debía «dar estricto cumplimiento a lo establecido en la Guía Ambiental adoptada por el IDU, la cual debía solicitar en la oficina Asesora de Gestión Social del IDU, de acuerdo con lo establecido en el pliego de condiciones».

El cuadro B del anexo 2 del pliego de condiciones (f. 171 c. 2), referente al valor de los índices representativos de la construcción, estableció que el valor de la oferta debía incluir los costos inherentes a la obligación de mantener durante la ejecución de las obras y hasta la entrega total de las mismas, todo el personal idóneo y calificado de directivos, profesionales, técnicos, administrativos y obreros.

Asimismo, los precios unitarios debían cubrir todos los costos, directos e indirectos, que implicara la ejecución de las obras, entre ellos los costos de materiales, mano de obra en trabajos diurnos y nocturnos o en días feriados, prestaciones sociales, herramientas, maquinaria, los costos ambientales y sociales del proyecto y todos los demás gastos inherentes al cumplimiento satisfactorio del contrato.

Según lo dispuesto en las especificaciones del cuadro B del anexo 2, el componente ambiental y social incluía la dedicación de tiempo completo de residentes ambiental y social durante la etapa de construcción y como mínimo los siguientes elementos que se requieren para desarrollar las actividades de gestión ambiental y social (instalación de punto CREA): elaboración de valla de identificación (según diseño IDU); señales de tránsito informativas reglamentarias y preventivas; conos guías opacos y luminosos; cinta plástica reflectiva y soporte respectivo; tabique; señales luminosas intermitentes; canecas; maletines; pasacalles; aviso punto CREA (según diseño IDU); aviso de prensa de 10x15 cm; papeleros (mínimo 4); vallas informativas; barricadas; escritorios; sillas; tablero acrílico mediano; volantes de inicio de la obra (mínimo 400); afiches en puntos Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 21 satélites y material fotográfico y video (actas de vecindad) (fls. 171-172 c. 2).

A su vez, el numeral 9.5 del pliego (fls. 306-307 c. 2) estableció que la remuneración del contratista por las labores ambientales y de gestión social sería proporcional al cumplimiento por parte de éste de los indicadores de cumplimiento a partir de las listas de chequeo contenidas en el capítulo 9 del pliego. Además, el mismo numeral dispuso que ni el residente ambiental ni el plan de manejo de tráfico (PMT) se encontraban incluidos dentro de los costos ambientales.

La sección XI de la adenda n°. 1, que modificó los valores para el componente socioambiental, estableció que los valores propuestos para los aspectos social y ambiental debían ser iguales a los valores oficiales señalados en el pliego de condiciones, so pena de rechazo de la propuesta (f. 32 c. 3). El numeral 2.4.1 del pliego dispuso que era necesario un residente ambiental de tiempo completo con una experiencia específica (f. 177 c. 2).

Asimismo, según el numeral 4.1.3 del pliego (fls. 199-200 c. 2), al momento de iniciar cada una de las etapas el contratista debía presentar el PMT ajustado a las condiciones del momento, entendiendo que los ajustes que se realizaran no se considerarían como costos adicionales. El PMT debía contener, en términos generales, el diseño, ubicación y señalización de las zonas a intervenir.

El pliego de condiciones, además, en el capítulo de evaluación económica de la oferta, dispuso que el valor de la propuesta incluiría la totalidad de los costos directos e indirectos. Asimismo, las cantidades, los precios y el valor de la oferta para la etapa de construcción serían en precios unitarios (fls. 187-190 c.2). 16. En la interpretación de los contratos –y el pliego de condiciones es un documento contractual de enorme significación que lo integra– prevalece la voluntad interna y no la voluntad declarada (artículo 1618 del CC), dado el carácter relativo de los contratos (vincula solo a las partes).

De ahí que no puede apelarse –como sucede con las leyes– a una interpretación textual, sino que es preciso desentrañar la intención de los contratantes. Además, en los contratos, prevalece la interpretación que prefiere el efecto útil, es decir, aquella en que el sentido de una cláusula que pueda producir algún efecto debe preferirse a aquel en que no sea capaz de producirlo (artículo 1620 del CC) [principio de conservación o favor contractus].

Las ambigüedades, de presentarse, deben ser Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 22 superadas a partir de la intención de las partes17, debido a que, la ley y el contrato tienen dos puntos de partida para su interpretación bien distintos.

Con base en lo expuesto, se aprecia que la entidad estimó los valores oficiales del presupuesto de la licitación y entre ellos los valores oficiales del componente socioambiental. En el cuadro B del anexo 2 del pliego quedaron consignados los elementos que hacían parte del componente socioambiental, entre ellos, un residente ambiental y la señalización de las zonas a intervenir, aspectos que, según la sección 9.5 del pliego, no estaban incluidos dentro de los costos ambientales.

Si bien una lectura desprevenida del pliego podría sugerir una contradicción, a partir de una interpretación armónica y del efecto útil de sus disposiciones, la Sala considera que, si bien el residente ambiental y el plan de manejo de tránsito (PMT) no se encontraban incluidos en el monto global pactado para el componente socioambiental [sección 9.5 del pliego], y en todo caso era obligatoria la presencia del uno y la ejecución del otro [cuadro B del anexo 2], dichos costos debían estar incluidos en el rubro de administración (A) del AIU, porque, de conformidad con las especificaciones de los valores de la etapa de construcción (f. 171 c. 2) y el memorando STAA-1600-31096 del 9 de junio de 2003 (fls. 128-132 c. 5), que discriminó y autorizó los precios del proceso licitación y a partir de los cuales se estructuró el pliego, el AIU debía estar calculado dentro de cada valor unitario propuesto y estos debían incluir, a su vez, los costos ambientales y sociales, lo que permite concluir que aquellas actividades del componente socioambiental que no quedaban cubiertas por el precio global fijo debían incluirse y asumirse con el rubro de administración del AIU.

El concepto de Administración, Imprevistos y Utilidad –AIU– que se introduce en el valor total de la oferta y que es de frecuente utilización en los contratos de tracto sucesivo y ejecución periódica, tiene su origen en regulaciones tributarias (art. 3 del Decreto 1372 de 1992)18. Aunque en un inicio se adoptó para los contratos de obra, la jurisprudencia desarrolló el concepto y señaló que la administración 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 1998, rad. nº. 11966 [fundamento jurídico párr. 26], sentencia del 26 de agosto de 2015, Rad. n°. 28.507 [fundamento jurídico II] 18 Artículo 3 del Decreto 1372 de 1992: En los contratos de construcción de bien inmueble, el impuesto sobre las ventas se genera sobre la parte de los ingresos correspondiente a los honorarios obtenidos por el constructor.

Cuando no se pacten honorarios el impuesto se causará sobre la remuneración del servicio que corresponda a la utilidad del constructor. Para estos efectos, en el respectivo contrato se señalará la parte correspondiente a los honorarios o utilidad, la cual en ningún caso podrá ser inferior a la que comercialmente corresponda a contratos iguales o similares.

En estos eventos, el responsable sólo podrá solicitar impuestos descontables por los gastos directamente relacionados con los honorarios percibidos o la utilidad obtenida, que constituyeron la base gravable del impuesto. Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 23 responde a aquellos costos y gastos indirectos para la operación del contrato, tales como gastos de disponibilidad de la organización del contratista; los imprevistos, a las reservas necesarias para cubrir el riesgo normal que se puede presentar durante la ejecución del contrato y las utilidades, al beneficio económico que pretende el contratista con la realización del contrato19.

El pliego de condiciones, que es el marco general del proceso de selección, exigió en la sección 2.2.10 que el porcentaje de AIU propuesto para la etapa de construcción no podía ser mayor al 100% del valor oficial del porcentaje del AIU (f. 171 c. 2). Asimismo, la sección 1.3, referente al presupuesto oficial estimado, dispuso que el valor oficial del porcentaje de AIU para la construcción sería del 25% (f. 148 c. 2).

Al respecto, en el proceso no obra la propuesta presentada por la unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar dentro de la licitación IDU-LP-DTMV- O34-2003. No obstante, la entidad, en oficio STAA-1600-31096 de 9 de junio de 2003 (fls. 128-132 c. 5), discriminó cada uno de los porcentajes del AIU –que se autorizó hasta por un 25%– de la siguiente manera: i) Administración 19.00%, ii) Imprevistos 1.00% y iii) Utilidad 5.00%.

En consonancia, de conformidad con lo consignado en el acta n°. 39 de terminación de obra, que contiene la relación de la obra ejecutada por precios unitarios, el contratista calculó el porcentaje del AIU en 22.89% que corresponde a la suma de $1.366.398.685, de los cuales, el 19% correspondía al rubro de administración (f. 101 c. 2). 17.

Para este proceso de selección, los oferentes debían dejar claro en su propuesta (anexo 2), el “porcentaje de administración” que debía ser del 19%. Para la entidad, entonces, del concepto de AIU, resultaba relevante el porcentaje de administración, para el cual determinó un rango específico en el cual debían estar las propuestas. Ahora, si el contratista consideraba que el precio fijado para el rubro de administración era «muy bajo» en comparación con las obligaciones que asumía, lo procedente era formular las respectivas observaciones y reparos en el momento oportuno, esto es, en la audiencia de aclaración de pliegos.

Así las cosas, la configuración del pliego no permite concluir, como lo señala la demandante, que el porcentaje del AIU era artificialmente bajo respecto de la implementación del componente socioambiental frente a aquellos elementos que, si bien hacían parte de este componente, no estaban incluidos en el valor global acordado. El pliego de condiciones es claro en señalar que esos gastos –residente 19 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 5 de septiembre de 2018, Rad. n°. 2018- 00124-00 [fundamento jurídico 3].

Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 24 ambiental y PMT que estaban incluidos en el valor la oferta– correspondían al rubro de administración, concepto que, se reitera, envuelve los costos y los gastos indirectos para la operación del contrato. 18.

No debe perderse de vista que el pliego de condiciones constituye un imprescindible marco de referencia tanto para el proceso licitatorio como para la ejecución del contrato. Los pliegos son a la vez expresión del principio de planeación, que propende por la selección objetiva y del principio de economía, con arreglo al cual, los procedimientos contractuales son mecanismos para cumplir los fines estatales (artículo 25 de la Ley 80 de 1993).

Salvo que las exigencias allí contenidas sean ineficaces de pleno derecho (artículo 24.5 de la Ley 80 de 1993) o que impidan la selección objetiva (artículo 25.18 de la Ley 80 de 1993), deben respetarse por la Administración y los proponentes deben ajustar sus propuestas a las exigencias allí edificadas, de cara a la planeación que la entidad realizó antes de su elaboración. La Sala recuerda que el «principio de planeación» se sitúa en un momento previo a la celebración del contrato, lo que significa que es una carga que compromete a la entidad.

Respecto del contratista, son exigibles cargas de corrección y lealtad durante la formación del contrato, conforme a los artículos 1603 del Código Civil y 863 del Código de Comercio. No debe perderse de vista, además, que los tratos y conversaciones preliminares encaminados a la producción del consentimiento son parte integral de este y su importancia se traduce en servir de medios para descifrar la intención de las partes20.

En tal sentido, el oferente futuro contratista, como experto y colaborador de la Administración en la obtención de sus fines (art. 3 Ley 80 de 1993), tiene como deber analizar la suficiencia y consistencia de los estudios previos, así como también de los pliegos de condiciones, con lo cual podrá definir su participación en el proceso de selección y el contenido de la oferta.

El contratista no puede desconocer los términos y condiciones que aceptó y mucho menos aquellos que negoció con la entidad contratante, porque esas cargas derivadas de la buena fe precontractual, se proyectan en la forma en que se analizan las obligaciones que surgen de la celebración del contrato. Lo hasta aquí expuesto desestima la apreciación de la parte demandante, según la cual, hubo falencias en la estructuración de los pliegos porque el componente 20 Cfr. Sala de Casación Civil, Corte Suprema de Justicia, sentencia del 28 de junio de 1989, Rad.

S-233 [fundamento jurídico 3]. Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 25 socioambiental no incluyó el valor del residente ambiental y el PMT. Su actuación necesariamente debió estar soportada en diferentes estudios y análisis dentro de los cuales se destacan las condiciones del mercado que le imponían analizar la formulación de los precios de acuerdo con la realidad económica del bien o servicio que se pretende contratar21.

La Sala reitera que el comportamiento de las partes contratantes desde la preparación del contrato y hasta su finiquito debe ser ajustado al ordenamiento y a los postulados de lealtad y corrección22. 19. Como complemento de lo anterior, la Sala advierte que el IDU se obligó a pagar el valor del componente socioambiental bajo la modalidad de precio global fijo, según se desprende de la cláusula tercera del contrato y el anexo n°. 2 del pliego de condiciones.

Al respecto, existen distintas modalidades de pago del valor del contrato: a precio global, a precios unitarios, por administración delegada, reembolso de gastos y pago de honorarios. Aunque no están previstas de forma expresa en la Ley 80 de 1993, a diferencia del Decreto 222 de 1983, permiten cuantificar los costos de la obras o servicios necesarios para la ejecución del contrato (art. 24, ordinal 5º, literal c).

Los contratos de obra por precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma fija. En estos, el contratista es el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales. En el contrato a precio global se entienden incluidos todos los costos, directos e indirectos, en los que incurra el contratista y, por ende, en principio, no origina el reconocimiento de obras adicionales o mayores cantidades de obra no contempladas.

Ello no obsta para que el contratista reclame por hechos que a su juicio desequilibren la ecuación financiera del contrato23, como pasa a analizarse. 20. La demanda hizo consistir el «desequilibrio económico del contrato» en los sobrecostos causados del 1 de junio de 2004 al 30 de enero de 2005, cuyo valor asciende a la suma $392.447.208 que corresponde a la diferencia entre el valor que pactaron las partes en el contrato n°. 209 de 2003 para el componente socioambiental –$113.466.928– y el que efectivamente pagó el contratista – 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 13 de noviembre de 2003, rad. n°. 23569 [fundamento jurídico 1]. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de noviembre de 2012, rad. n°. 24897 [fundamento jurídico 2]. 23 Cfr.Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2011, Rad. n°. 18080 [fundamento jurídico 3] Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 26 $505.914.136–. 20.1 Sobre la configuración de este perjuicio, obra en el expediente el dictamen pericial rendido por la experta financiera Marina Avellaneda Ordóñez (fls. 189-194 c. 1), practicado para determinar, entre otros aspectos, si se presentaron sobrecostos durante los ocho primeros meses de la etapa de construcción que corresponden al periodo cobijado por el contrato inicial.

Frente a los sobrecostos por la implementación del componente socioambiental entre el 1 de junio de 2004 al 30 de enero de 2005 concluyó que «la diferencia entre el valor cancelado al contratista por parte del Instituto de Desarrollo Urbano-IDU a 30 de enero de 2005 producto de la suscripción del contrato de obra n°. 209 de 2003 y el valor de los costos y sobrecostos a los cuales tuvo que incurrir la unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar es de $392.447.208».

La perito precisó que dicha diferencia se refiere a la fecha de terminación de la etapa de construcción, la cual fue inicialmente de ocho meses, lo que implica, entonces, que el promedio mensual «ajustado» de los valores en que realmente incurrió el contratista para implementar el componente socioambiental fue de $49.055.901. Para llegar a la conclusión referida, esto es, los sobrecostos por la implementación del componente socioambiental causados del 1 de junio de 2004 al 30 de enero de 2005, la experta aplicó la siguiente metodología: i) consultó la relación de gastos que fue generada por el contratista durante la ejecución del contrato n.° 209, la cual corresponde a la etapa de construcción del proyecto; ii) confrontó la información que el demandante proporcionó en la demanda frente al valor acordado en el contrato inicial para el componente socioambiental y iii) una vez obtuvo el valor de la diferencia, la dividió por ocho, que corresponden a los meses de la etapa de construcción que quedaron cobijados por el rubro acordado en el contrato inicial n°. 209 de 2003. 20.2 La Sala considera que el dictamen pericial no permite concluir la configuración de sobrecostos por los siguientes motivos.

En primer lugar, la experta se apoyó en la relación de gastos que el demandante consignó en la demanda, lo cual no permite determinar si en realidad el contratista, durante la etapa de construcción, incurrió en los sobrecostos que ahora demanda. El dictamen no dio cuenta de las causas del daño alegado por la demandante, toda vez que la perito asumió como ciertos los gastos que se Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 27 relacionaron en la demanda y concluyó que hubo un sobrecosto de $392.447.208, pero no explicó su origen, ni tampoco constató de forma técnica o científica que efectivamente la causa correspondió a los gastos en los que la demandante incurrió para la implementación del componente socioambiental.

Tampoco reseñó las circunstancias de tiempo, modo y lugar que confluyeron para que se generaran los sobrecostos y, por ello, no es prueba de que las obligaciones del demandante se hayan hecho más onerosas. Valga precisar que un reclamo por el presunto «desequilibrio económico del contrato» no implica que no deba revisarse la causa bajo el marco que impone la tipología contractual de que se trate.

Es decir, la causa será distinta cuando se esté en un contrato de consultoría o en un contrato de obra pública. El artículo 233 del CPC dispone que la peritación constituye un medio de prueba a través del cual se constatan hechos relevantes para el litigio, que exigen de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Las conclusiones del dictamen deben tener justificación no solo en la opinión del experto o lo dicho por alguna de las partes involucradas en el litigio, sino en un verdadero análisis de la causa del daño o perjuicio y sus efectos.

El análisis de la causa brinda firmeza al dictamen y constituye un soporte que ofrece respaldo a sus conclusiones. El artículo 241 del CPC ordena que el juez deberá analizar la conducencia en relación con el hecho que se pretende probar y la competencia del perito, de allí que resulte relevante el análisis de la causa del daño o del perjuicio en el dictamen pericial.

En segundo lugar, aunque el perito indicó que se causó una diferencia entre lo que el IDU pagó y el valor en el que el contratista incurrió, tal aserto no pasa de ser una afirmación que no está soportada en anexos, cuentas de cobro, egresos, facturas u otros elementos contables que permitan probar los costos en los que incurrió el contratista al implementar el componente socioambiental.

Se reitera que el experto se limitó a tener como ciertos lo valores que el demandante consignó en la demanda, pero no a verificar de manera contable los costos derivados de la implementación del componente socioambiental. Incluso, revisados los anexos del dictamen, llama la atención que ninguno corresponde a documentos contables (cuentas de cobro, egresos, facturas etc.).

En tercer lugar, el perito no analizó lo que se pagó durante la ejecución por concepto del componente socioambiental, con el fin de determinar si ese valor fue superior al total de lo pagado por el IDU Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 28 por dicho concepto.

En este orden de ideas, la Sala advierte que el dictamen pericial tiene falencias graves en la precisión y la calidad de sus fundamentos. En esencia, porque el experto se limitó a transcribir el cuadro contenido en la demanda que detalla los valores que presuntamente fueron pagados por el contratista, sin explicar por qué estimó que ese porcentaje correspondía en su totalidad al componente socioambiental.

De manera que no tiene fundamento ni da cuenta de las razones de su operación. 20.3 La documentación anexa con la demanda (cuaderno 4) tampoco permite concluir que los eventuales costos en los que incurrió el contratista no fueron los indispensables para la ejecución del componente socioambiental en los términos inicialmente pactados.

De ella no se desprende un ejercicio comparativo que indique los costos administrativos para ejecutar el componente socioambiental ni en los que incurrió en exceso para ejecutar la variedad de elementos del componente. Solo de esta manera podría clarificarse cuánto de ese total correspondió a la implementación del componente socioambiental y que se pagó y cuánto tuvo que costear para ejecutar las obligaciones pactadas.

Esa documentación tampoco permite inferir la necesidad del contratista de incurrir en esos gastos a pesar de que tenía conocimiento de que el precio del componente socioambiental se pactó bajo la modalidad de precio global fijo. No puede determinarse si para el contratista resultaba indispensable hacerlo en aras de garantizar parte de la ejecución de la obra.

Por el contrario, en el proceso se acreditó que tanto el pliego como el contrato definieron los valores asignados al componente socioambiental y los elementos a implementar. Ello indica, entonces, que no puede prosperar la pretensión de la demanda relativa a los sobrecostos por la implementación del componente socioambiental derivado de los valores artificialmente bajos. ii).

Los sobrecostos causados porque el acta n°. 20 de mayores cantidades de obra no previó un rubro para el componente socioambiental 21. La parte actora esgrimió que el acta n°. 20 de mayores cantidades de obra cobijó los meses de febrero a abril de 2005, pero no quedaron consignadas partidas de pago para los aspectos social y ambiental.

Por ello, reclama lo correspondiente a la implementación del componente socioambiental durante los Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 29 referidos tres meses. Valga precisar que el reparo frente al acta nº. 20 de mayores cantidades de obra corresponde, a diferencia de los reclamos por los precios del contrato inicial [núm. 14] y el adicional nº. 3 [núm. 25], a una inconformidad porque –a juicio del contratista– no se previó un rubro para el aspecto socioambiental y, por ello, no se pagó la implementación del componente durante los meses de febrero a abril de 2005.

Con base en lo expuesto, la Sala pasa a definir si dentro del valor del acta nº. 20 de mayores cantidades de obra se incluyó o no un rubro para el componente socioambiental. 22. Las partes pactaron en la cláusula tercera del contrato que la etapa de construcción se pagaría mediante la presentación de actas mensuales por obra ejecutada, formuladas por el contratista de acuerdo con las cantidades de obra aceptadas por la interventoría y a satisfacción del IDU (f. 21 c. 2).

De conformidad con la cláusula segunda, el valor inicial de la etapa de construcción fue de $3.300.649.429 estimados a partir de las cantidades de obra y precios unitarios ofertados por la unión temporal durante la licitación IDU-LP-DTMV-034-2003. Por su parte, de conformidad con la cláusula vigésima quinta del contrato, las obras adicionales o mayores cantidades de obra serían aquellas que por su naturaleza podrían ejecutarse con los planos y especificaciones originales del contrato o aquellas que contemplaran variaciones no sustanciales y, en todo caso, en la medida en que todos los ítems tuvieran precios unitarios pactados.

Asimismo, se acordó que el IDU podría ordenar por escrito obras adicionales y el contratista estaría en la obligación de ejecutarlas. Su pago, entonces, se haría mediante actas de mayores cantidades de obra o en la liquidación del contrato. Conforme a lo acordado entre las partes, el IDU se obligó a pagar el valor de las cantidades de obra ejecutada por el contratista, calculadas con base en los precios unitarios ofertados por éste; es decir, la obligación de pago surgía como contraprestación de la ejecución de las actividades previstas en el contrato por parte del contratista.

En efecto, la exigibilidad de la obligación de pago a cargo del IDU estaba sujeta a que la unión temporal elaborara las actas de obra con las cantidades ejecutadas durante el respectivo mes de ejecución y los valores unitarios respectivos de dichas actas, unos y otros debían contar con el aval del Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 30 interventor del contrato. 23.

Obra en el expediente el acta n°. 20 de mayores cantidades de obra suscrita por el contratista y aprobada por el interventor el 25 de noviembre de 2004 (fls. 37- 43 c. 5). Aunque el documento contiene unas partes ilegibles, se observa que en el acta quedó consignada la relación de las condiciones iniciales de cada uno de los ítems contratados, su descripción, la cantidad, el precio unitario y el valor total.

Contiene, además, una columna con las modificaciones a realizarse que se divide en cantidad y valor. Se aprecia que en la página n°. 4 del acta se enunció el componente socioambiental y se dividió en dos renglones, respectivamente, en los que se evidencia que se destinaron $56.961.510 para el componente ambiental y $15.593.664 para el componente social.

Ahora bien, pese a que no se aportaron al proceso los antecedentes que llevaron a la suscripción del acta n°. 20, obran en el expediente las comunicaciones del interventor que se refieren al componente socioambiental que se acordó en el acta. En efecto, en comunicación del 23 de marzo de 2005 dirigida al IDU (fls. 82- 83 c. 2), el interventor manifestó la necesidad de analizar y definir los valores de los aspectos social y ambiental en la ejecución de las mayores cantidades de obra.

Asimismo, en comunicación recibida por el IDU el 10 de noviembre de 2005 (fls. 118-121 c. 2), el interventor afirmó que los pagos del componente socioambiental correspondientes a los meses de febrero, marzo y abril de 2005 se encontraban pendientes y los mismos correspondían al acta n°. 20 de mayores cantidades de obra. Posteriormente, en comunicación recibida por el IDU el 18 de noviembre de 2005 (fls. 103-106 c. 2), el interventor explicó detalladamente los pagos realizados por concepto del componente socioambiental.

De conformidad con el documento, los costos por la implementación del componente socioambiental de junio de 2004 a enero de 2005 fueron pagados con los valores contractuales iniciales y los costos de mayo a julio de 2005 se cancelaron con los valores del otrosí n°. 3. En la nota n°. 1 de la relación de gastos se dejó constancia de que, en los meses de febrero, marzo y abril de 2005 no se hicieron pagos por el componente socioambiental, que corresponden a los cobijados por el acta n°. 20 de mayores cantidades de obra.

Conforme al literal e) de la misma comunicación, el costo total del acta n°. 20 de Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 31 25 de noviembre de 2004 fue de $2.597.574.760, suma dentro de la cual estaban incluidos los valores para el aspecto socioambiental, pero que estos no se habían utilizado.

El interventor afirmó que en el acta n°. 20 se reconoció para el aspecto ambiental un valor de $70.000.000 (con IVA) y para el aspecto social $22.850.000 (con IVA), para un total de $92.850.000. Reiteró que, para los meses de febrero, marzo y abril de 2005 no se realizaron pagos por el componente socioambiental, porque los valores acordados en el contrato inicial se agotaron con los pagos efectuados en el mes de enero de 2005 y porque no existía claridad frente a la utilización de los costos ambiental y social incluidos en el acta n°. 20 de mayores cantidades de obra.

Según el artículo 277 del CPC, los documentos privados emanados de terceros sólo se estimarán por el juez i) cuando sean auténticos de conformidad con el artículo 252, si se trata de documentos de naturaleza dispositiva o simplemente representativa y ii) cuando sean documentos de contenido declarativo, se apreciarán sin necesidad de ratificación, salvo que la parte contraria la solicite.

El documento referido es de naturaleza privada, en la medida en que proviene de una persona de carácter privado y cuyo contenido es declarativo. Los informes de la interventoría son documentos privados, de contenido declarativo, que se presumen auténticos, pues no se tacharon de falso ni fueron desconocidos, y la Sala puede apreciarlos porque no se solicitó su ratificación. En cuanto a su contenido, estos provienen de la misma persona que fungió como interventor del contrato.

Así, la persona que suscribió los documentos precisó cuáles fueron las condiciones técnicas del contrato y qué tipo de actividades se previeron. Además, detalló la relación de pagos del componente socioambiental y el alcance del acta n°. 20 de mayores cantidades de obra. Si bien el interventor, en comunicaciones del 23 de marzo, 10 y 18 de noviembre de 2005, sostuvo que el valor por la implementación del componente socioambiental correspondiente al periodo instrumentalizado por el acta n°. 20 – febrero a abril de 2005– estaba pendiente de pago, en las mismas comunicaciones se reconoció expresamente que el acta n°. 20 incluyó un rubro para el componente socioambiental.

La Sala encuentra que las comunicaciones ya referidas son coherentes con los valores consignados en el acta n°. 20, en la medida en que las sumas indicadas por el interventor –con IVA– coinciden con los valores consignados para el componente socioambiental en el acta n°. 20 –sin Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 32 IVA–, lo cual resulta relevante para efectos de determinar si efectivamente se reconocieron las sumas que ahora se reclaman. 24.

Mauricio García –ingeniero encargado de la obra– declaró que la entidad en el acta n°. 20 de mayores cantidades de obra «no generó reserva para el rubro del componente ambiental y social», situación que fue informada por el contratista al interventor, quien contestó que dichas sumas debían ser acordadas y conciliadas (fls. 109-111 c. 5).

Como Mauricio García dirigió y participó en la ejecución de la etapa de construcción, es un testigo sospechoso, en los términos del artículo 217 del CPC, porque es dependiente del contratista demandante y tiene relación directa con los hechos y pretensiones de la demanda. El artículo 218 del CPC dispone que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y que no se pueden desechar de plano, sino que deben ser analizados con mayor rigurosidad24.

Además de tratarse de un testigo sospechoso, se aprecia que el relato del testigo se funda en simples conjeturas y apreciaciones subjetivas. En efecto, su dicho se contradice con los documentos contractuales que obran en el expediente, porque los numerosos informes de la interventoría y la misma acta n°. 20 de mayores cantidades de obra dan cuenta de que, efectivamente, sí se incluyó un rubro para el componente socioambiental. 25.

Valoradas las pruebas en conjunto, la Sala concluye que el acta nº. 20 de mayores cantidades de obra previó una suma para la implementación del componente socioambiental la cual, además, fue pagada en su totalidad por la entidad. Si bien para la fecha de las comunicaciones del interventor –noviembre de 2005– el componente socioambiental se encontraba pendiente de pago, conforme al acta n°. 48 de liquidación parcial de la etapa de construcción suscrita por las partes el 8 de octubre de 2007 (fls. 124-127 c. 2), que contiene la relación de pagos y el estado de ejecución del contrato, la entidad pagó por la etapa de construcción un total de $7.335.884.184 que se discriminan de la siguiente manera: i) valor inicial de la etapa de construcción $3.300.649.429; ii) adiciones a la construcción $1.437.662.672 y iii) por mayores cantidades de obra $2.597.574.760, suma que corresponde al valor total del acta n°. 20 en la cual, se 24 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, rad. n°. 20.262 [fundamento jurídico 2.3].

Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 33 reitera, se incluyó un rubro para el componente socioambiental. Por todo lo anterior, la Sala estima que no le asiste razón al demandante al reclamar el valor del componente socioambiental derivado del acta n°. 20, fundamentalmente porque quedó demostrado que dicho rubro sí se contempló dentro del valor total del acta varias veces mencionada la cual, además, fue pagada en su totalidad, según da cuenta el acta n°. 48 de liquidación bilateral parcial.

Ahora, como se acreditó que la entidad pagó las sumas correspondientes a las mayores cantidades de obra que incluían el componente socioambiental que debía al contratante, no resulta procedente la pretensión segunda de la demanda relacionada con el reclamo de intereses moratorios y remuneratorios por dichas sumas (1608 del CC). Finalmente, el reclamo por lo mayores costos en la implementación del componente socioambiental durante el periodo instrumentalizado por el acta n°. 20 será analizado junto con los sobrecostos derivados del «adicional n°. 3» en el siguiente acápite. iii) Los sobrecostos por el precio artificialmente bajo del contrato adicional n°. 3 26.

Según la demanda, el valor acordado en el «adicional n°. 3» por concepto del componente socioambiental estuvo «muy por debajo» del costo real en el que incurrió el contratista por la implementación del componente socioambiental. 27. El 30 de diciembre de 2004, mediante lo que denominaron el «adicional n°. 3» las partes, en la cláusula primera, adicionaron el valor del contrato en $1.476.933.147 y en la cláusula segunda prorrogaron el plazo estipulado para la etapa de construcción en 135 días (fls. 285-286 c. 3).

Las razones de la adición en precio y en plazo fueron las siguientes: Acordamos adicionar y prorrogar el contrato 209 de 2003 teniendo en cuenta los siguientes documentos: 1) La solicitud de adición y prórroga firmada conjuntamente el 22 de diciembre de 2004 por el CONTRATISTA, el Director Técnico de Malla Vial, el Interventor, el Subdirector Técnico de Pavimentos Locales y el Coordinador aduciendo como causal de la misma, la siguiente: "Con el fin de terminar las obras en los 49 tramos correspondientes a la fase I del Barrio Jerusalén se realizaron Mayores Cantidades de obra por $2.597.574.760.

Por esta razón y debido a que el contrato termina su etapa de construcción el 30 de enero de 2005 es necesario ampliar el plazo de este en 135 días para adelantar la totalidad de la obra contratada y las mayores cantidades. Adicionalmente mediante Memorando DTM-4000-59426 la Oficina Asesora de la Dirección Técnica de Malla Vial solicitó la inclusión al contrato 209 de 2003 de algunas vías priorizadas de Fase II con recursos por $1.476.933.147. 2) El memorando STPL 4300-74251 del 27 de diciembre de 2004 de la Dirección Técnica de Malla Vial dirigido a la Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 34 Subdirección Técnica de Contratos y Convenios solicitando la adición y prórroga del presente contrato.

Posteriormente, el 3 de mayo de 2005, las partes suscribieron el otrosí n°. 1 al adicional n°. 3, con el fin de incluir la discriminación del valor adicionado (f. 287 c. 3). En la cláusula primera acordaron la siguiente modificación: Adicionar al valor pactado en la cláusula segunda del contrato principal en la suma de MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y TRES MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.476.933.147,00) equivalente a 4125.5116 salarios mínimos mensuales legales vigentes para el año 2004, discriminados así: Para la CONSTRUCCION la suma de MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.387.876.749,00).

Para el ASPECTO AMBIENTAL la suma de TREINTA Y TRES MILLONES CIENTO TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($33.103.292,00). Para el ASPECTO SOCIAL la suma de DIECISEIS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE ($16.682.631,00). Para el MANTENIMIENTO la suma de TREINTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($39.270.475,00)". 28.

El principio de normatividad de los contratos (Código Civil, artículo 1602) y el deber de las partes de actuar de buena fe (Código Civil, artículo 1603; Código de Comercio, artículo 871) se aplica a los contratos de las entidades estatales que se rigen por la ley 80 de 1993, por mandato del artículo 13 de esa ley. La intención de las partes [communis intentio] (art. 1618 del CC), que aparece claramente en la modificación del contrato del 30 de diciembre de 2004 y su otrosí del 3 de mayo de 2005, permite concluir que estipularon, por concepto de la primera ampliación del plazo de la etapa de construcción, una adición al valor del contrato para atender la terminación de las obras, que cubrió los costos ocasionados por la implementación del componente socioambiental.

Ahora, como la demanda adujo que el precio del componente socioambiental acordado en «el adicional n°. 3» fue «demasiado bajo», la Sala debe determinar si la demandante acreditó que por esa ampliación se causaron mayores costos en la implementación del componente socioambiental que superaron lo acordado en el «adicional n°. 3». 29.

La demandante sostiene que del 1 de febrero al 30 de abril de 2005 hubo un sobrecosto de $147.167.703 y del 1 de mayo al 30 de septiembre de 2005 se causó un sobrecosto de $195.493.582, que hizo consistir en la diferencia entre el Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 35 valor que la entidad pagó por el componente socioambiental con fundamento en el «adicional n°: 3» y el promedio de gasto mensual por el componente socioambiental.

Como soporte de este cálculo, en la demanda se consignó un cuadro en el cual se multiplicó el costo mensual del componente socioambiental –$49.055.901– por los meses de febrero a septiembre de 2005. La Sala estima que estos cálculos no son suficientes para acreditar los perjuicios que se reclaman ni permiten concluir que efectivamente el contratista incurrió en sobrecostos en la implementación del componente socioambiental, principalmente porque dichas operaciones carecen de soporte. 30.

La Sala no pasa por alto que con la demanda se aportaron varios comprobantes de egresos (cuaderno 4), pero es necesario precisar que el solo documento que dé cuenta de un egreso no es prueba de un costo, sino que de su contenido debe poder derivarse mínimamente que: i) el egreso tiene relación con el contrato de obra pública, ii) que lo asumió efectivamente el contratista, esto es, que pueda constatarse que hizo una erogación con cargo a su patrimonio, iii) que éste se causó en razón o con ocasión de la ejecución del contrato y iv) que se trató de una erogación que no pudo, razonablemente, eludir el contratista.

Estos aspectos, además, debían ser corroborados por el dictamen y puestos de presente al rendir la experticia. 31. Si bien la perito Marina Avellaneda Ordoñez se refirió a la causación de estos sobrecostos, los cuales estimó en $342.661.285 (f. 191 c. 1), se limitó a calcularlos a partir del promedio mensual de lo que presuntamente gastó el contratista durante los ocho primeros meses iniciales de la etapa de construcción. La operación consistió en multiplicar $49.055.901, que corresponde a la suma que la unión temporal adujo invertir mensualmente por la implementación del componente socioambiental, por el plazo adicional por el que se extendió la etapa de construcción, es decir, por los ocho meses que van de febrero a septiembre de 2005.

El fundamento de la experticia se soporta únicamente en el dicho del demandante, que, se reitera, no tiene fundamento alguno, en el entendido que los documentos aportados con la demanda (cuaderno 4) no dan cuenta de los sobrecostos en los que incurrió el contratista [núm. 25.3 y 34]. En la experticia tampoco se realizó o expresó, como exige la ley, los análisis que, elaborados sobre los documentos aportados con la demanda (cuaderno 4), condujeran a las Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 36 conclusiones a las que arribó el perito.

Por lo anterior, la Sala concluye que no es posible dar por sentado que los sobrecostos que la parte actora alega le fueron causados, estén demostrados y asciendan a la suma indicada por el perito en la medida en que, por las razones antes mencionadas, el dictamen no es sólido, claro y exhaustivo, porque no da cuenta, con esas características, del fundamento de sus conclusiones.

Sobrecostos por el incremento en el precio del acero 32. Según la demanda, se generaron unos mayores costos por el aumento del precio del acero durante la etapa de construcción, como consecuencia de que su valor incrementó en el mercado internacional. Indicó que dicho incremento impactó el equilibrio económico del contrato, debido a que los ítems 2.3 y 2.4 de los precios unitarios correspondían a «acero de refuerzo».

Solicitó, entonces, la diferencia que estimó en $105.455.866. 33. Para demostrar los sobrecostos derivados del incremento del acero, la demandante aportó i) certificación expedida por el INVIAS en los que registró el precio unitario del «acero de refuerzo» para junio de 2006 (fls. 104-105 c. 5) ii) certificación del DANE con las variaciones del índice de costos de la construcción pesada (ICCP) (fls. 113-116 c. 5) y iii) memorando STAA-1600-5650 con el listado de precios del «acero de refuerzo» desde el año de 2002 hasta el año 2006 (fls. 132-134 c. 2).

Según estos documentos, el precio del acero de refuerzo de 37000 y 60000 comenzó a incrementarse desde mayo de 2003, alcanzando unos valores de $2.252,68 por kilogramo (el máximo registrado) en junio de 2004. Valga precisar que se trata de los precios reportados por las páginas oficiales de las referidas entidades, pero no de los productos adquiridos por la unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar y, por ello, estos documentos no demuestran si el contratista, efectivamente, compró este material, ni tampoco las cantidades ni los tiempos en los que lo hizo.

Aunque quedó demostrado que el precio del acero se incrementó desde la suscripción del contrato y alcanzó su máximo al momento de iniciar la etapa de construcción, esta situación, por sí sola, no acredita que la parte demandante se hubiere visto afectada, toda vez que para evidenciar el impacto que el aumento de los precios del acero generó en la economía del contrato, era indispensable Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 37 comprobar, en primer lugar, el valor real de la adquisición de ese producto.

Es decir, no bastaba con acreditar, a través de los listados oficiales, el valor del acero de refuerzo para una determinada fecha, sino que el contratista debía probar cuánto pagó por él. 34. La demandante allegó un cuadro denominado «reclamación del acero-contrato IDU 209 de 2003-resumen de las facturas pagadas a los proveedores por la unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar» (fls. 1 c. 4 y 12 c. 5).

Conforme al documento, la unión temporal adquirió acero de tipo 3/8, 1/2, 3/4, 6 mm y 5/8 durante los años 2004 a 2005 a dos proveedores, CYRGO S.A. y AGOFER S.A., para un total de 141.735 kgs. Aunque el documento trae una relación de precios unitarios, no comprueba la efectiva causación de los sobrecostos. Si bien, conforme al cuadro, el contratista calculó los sobrecostos a partir de las facturas por la compra de estos insumos, los soportes que le sirvieron de fundamento para emitir la «certificación» no dan cuenta de las características ni las condiciones en las que se adquirió, tal como pasa a explicarse.

Obran en el expediente unas facturas de venta con el membrete de CYRGO S.A. y AGOFER S.A (fls. 487-517 c. 5). De conformidad con estos documentos, los proveedores presentaron al contratista una serie de facturas por concepto de los siguientes insumos i) «corrugado 3/8, 1/2, 3/4»; ii) «puntilla»; iii) «alambre negro»; iv) «varilla corrugada 6.0 mm y 9.0 mm»; v) «varilla grafilada 6.0 mm»; vi) «lámina» y vii) «segueta sandflex».

Estas facturas por sí solas no son suficientes para sustentar la efectiva causación de sobrecostos, fundamentalmente porque la Sala no cuenta con elementos técnicos para determinar si los insumos allí relacionados corresponden a los mismos que fueron exigidos en los ítems 2.3 y 2.4 del pliego como «acero tipo A- 37» y «Acero tipo PDR-60» y sobre los cuales la demandante funda sus pretensiones (f. 167 c. 2) y tampoco permiten corroborar si fueron efectivamente adquiridos y pagados por el contratista, en la medida en que, si bien algunas de las facturas contienen un sello de «cancelado», otras tienen un sello que indica «constancia de recibo, pero no de aceptación del contenido de este documento».

No se acompañó –a continuación de las facturas– el respectivo soporte de pago ni tampoco el comprobante de egreso de la contabilidad del contratista. Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 38 35.

En el dictamen pericial rendido el 29 de mayo de 2012 (fls. 181-194 c. 1), la perito concluyó que hubo un sobrecosto por el aumento del precio del acero equivalente a $115.527.408,75. Como fundamento de sus conclusiones, indicó que solicitó al IDU la relación de la variación de los precios unitarios del insumo del año 2003 al 2009 y, según esta información, el precio del acero de refuerzo para diciembre de 2005 –época en que finalizó la etapa de construcción– era de $2.147,17 por kilogramo.

Según el dictamen, el contratista calculó el valor del acero de refuerzo en todos los análisis de precios unitarios en $1.330 por kilogramo y compró un total de 141.375 –que corresponde a la misma cantidad que figura en el cuadro antes referido– y, a partir de allí, obtuvo el mayor valor pagado por el insumo. Lo primero que se debe destacar es que la perito aportó únicamente como soportes del dictamen la respuesta del IDU con el registro histórico de los precios unitarios del acero de refuerzo (fls. 198-207 c. 1), de tal modo que no se explica cuál es el soporte de sus conclusiones respecto al precio que el contratista pagó por el insumo, ni tampoco de las cantidades que efectivamente adquirió. En segundo lugar, el dictamen concluyó que hubo un sobrecosto equivalente a $115.527.408,75 a partir del precio del insumo para diciembre de 2005, pero tampoco estableció la fecha en que fue adquirido este insumo por la unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar.

En este orden de ideas, con el dictamen tampoco se pudieron verificar las condiciones en que la unión temporal adquirió los materiales, ni tampoco las características y especificaciones de los insumos que se relacionaron en las facturas de CYRGO S.A. y AGOFER S.A y que estos correspondieron a los insumos requeridos en los ítems 2.3 y 2.4 o a otros necesarios para la ejecución del contrato.

Por todo lo anterior, no es posible establecer que los materiales relacionados en las facturas se tratan específicamente del producto requerido, las cantidades necesarias, ni el valor por el que fue adquirido. 36. El dictamen pericial no confrontó, relacionó, mencionó o comparó las facturas de venta de CYRGO S.A. y AGOFER S.A., por lo cual no es posible establecer cuánto, de qué calidad, de qué tipo y a qué precio se compró el acero de refuerzo; por consiguiente, no era suficiente con indicar cuál había sido la evolución del precio del acero, sino que debían probarse las condiciones en las que se adquirió dicho insumo.

Como no existe constancia real de la totalidad del acero que el Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 39 contratista adquirió para la ejecución de la obra, no puede tenerse por cierto que se causaron sobrecostos que impactaron el equilibrio económico del contrato, por cuanto se desconoce cuándo fue comprado y a cuánto ascendió su valor. 37.

Como complemento de lo anterior, tampoco está demostrado que lo que el contratista pagó por el incremento del precio del acero fuera superior al porcentaje de imprevistos que hizo parte del AIU. En efecto, se habría podido afectar el «I» del AIU si los mayores costos en los que el contratista incurrió no impactaron el equilibrio económico del contrato, en la medida en que el rubro de imprevistos del AIU cubre aquellos que, incluso, pudiendo provenir de una causa anormal y extraordinaria, no impactan drásticamente la ecuación del contrato25. 38.

En la demanda se pidió que se decretara la liquidación judicial del contrato. Como quedó acreditado que la etapa de construcción del contrato de obra n°. 209 de 2003 fue liquidado por las partes (fls. 124-127 c. 2), la Sala entiende que la demanda se refiere a la liquidación judicial de la etapa de mantenimiento. No obstante, en el proceso no obra documento alguno referente a esta etapa, de modo que se desconoce en qué proporción fue ejecutado el objeto contractual y qué sumas verdaderamente se adeudan entre las partes.

En efecto, no se cuenta con el acta de inicio, las actas de entrega, ni tampoco el acta de terminación de la etapa de mantenimiento. Como no hay pruebas que permitan a la Sala determinar con precisión las acreencias pendientes en favor y en contra de cada uno de los contratantes con ocasión a la ejecución de la etapa de mantenimiento, la Sala negará esta pretensión. 39.

La demanda adujo, como pretensión subsidiaria, que la entidad se había enriquecido injustamente. La jurisprudencia tiene determinado que para la procedencia de la acción de enriquecimiento sin justa causa o actio in rem verso se requiere de la ausencia de una causa jurídica del desplazamiento patrimonial26. En el ámbito de esta jurisdicción, una pretensión en ese sentido supone plantear una controversia de naturaleza extracontractual (reparación directa), como lo reconoció esta Corporación en sentencia de unificación27.

Así, la acción de 25 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 5 de septiembre de 2018, rad. n°. 2018- 00124-00 [fundamento jurídico 3]. 26 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 19 de noviembre de 1936, [fundamento jurídico G.J. XLIV p. 474]. En el mismo sentido, reiterados por esta Corporación, cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de septiembre de 1986, rad. n°. 3785 [fundamento jurídico f], sentencia de 7 de junio de 2007, rad. n°. 14.669 [fundamento jurídico 7.1], sentencia de 25 de noviembre de 2004, rad. n°. 25.560 [fundamento jurídico 8]. 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de noviembre de 2012, rad. n°. 24897 [fundamento jurídico 11.1].

Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 40 enriquecimiento sin causa dejó de ser subsidiaria de la acción contractual y, en el ámbito de los contratos públicos, es una pretensión principal de reparación directa.

En consecuencia, vía pretensión extracontractual de enriquecimiento sin causa, no es viable reclamar que la obra ejecutada costó más de lo que recibió el contratista, porque esta circunstancia se deriva del contrato28, esto es, tiene una causa para la cual, además, la ley procesal –Código Contencioso Administrativo– reguló una acción particular.

Como el supuesto desplazamiento patrimonial alegado tiene origen en una causa jurídica –el contrato de obra n°. 209 de 2003–, que fue perseguida a través de la acción contractual, no es procedente la reclamación por enriquecimiento sin causa. Costas 40. De conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe. 41.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia del 11 de julio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 10 de diciembre de 2021, rad. n°. 47629 [fundamento jurídico 3.5]. Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 (48.755) Demandante: Unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Acción contractual 41 FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE29 NICOLÁS YEPES CORRALES Aclara voto VF 29 Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

DAR/PT