CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., 1 de julio de 2022 Radicación número: 15001-23-33-000-2017-00932-01 (0361-2019) Actor: LUIS HENRY CARREÑO LEAL Demandado: Contraloría General de la República Tema: Retiro del servicio de empleado temporal para el Sistema General de Regalías; no configuración de las causales de nulidad porque el nominador estaba facultado para efectuar ajustes a dicha planta Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2018 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá, negó las pretensiones de la demanda promovida por el demandante y con condena en costas.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El señor Luis Henry Carreño Leal, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del siguiente acto administrativo[1]: -Resolución ORD-81117 N° 00949 del 6 de abril de 2017 “Por la cual se ordena el retiro del servicio de un funcionario”, proferida por el Contralor General de la República, mediante la cual ordenó el retiro del servicio del actor del cargo de Profesional Especializado, nivel profesional, grado 03 en el Despacho del Gerente Departamental Boyacá. A título de restablecimiento del derecho solicitó: se declare la existencia de una vinculación laboral, legal y reglamentaria entre la demandada y el actor que expiraba el 31 de diciembre de 2018; que se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría; que se declare que no hubo solución de continuidad; que se condene al pago de los salarios y demás emolumentos a que tenía derecho desde el retiro hasta cuando sea reintegrado o hasta el 31 de diciembre de 2018, sumas actualizadas mes a mes; igualmente solicitó el pago de la prima quinquenal, al pago de intereses moratorios y al pago de los aportes a la seguridad social desde la desvinculación hasta el reintegro. 1.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes[2]: A través del Acto Legislativo N° 05 de 2011 se constituyó el Sistema General de Regalías, designando a la Contraloría General de la República para el sistema de monitoreo, seguimiento, control y evaluación de regalías, cuyo objeto es velar por el uso eficiente y eficaz de los recursos percibidos por dicho Sistema.

El artículo 103 de la Ley 1530 del 17 de mayo de 2012, reguló la organización y funcionamiento del Sistema General de Regalías y previó la forma de financiación del sistema de monitoreo, seguimiento y control, mientras que el artículo 152 ídem dispuso que la Contraloría General de la República sería la entidad encargada de efectuar el control fiscal sobre el mencionado Sistema.

En desarrollo de esta legislación, se expidió el Decreto Ley 1539 de 2012, que estableció una planta temporal de empleos en la Contraloría General de la República. El Contralor General de la República expidió la Resolución ordinaria 2251 del 5 de septiembre de 2012 (sic), mediante la cual nombró al señor Luis Henry Carreño Leal en el cargo de Profesional Especializado Nivel Profesional, Grado 03 de la Gerencia Departamental de Boyacá, adscrito a la Planta Temporal de Empleos de la Contraloría General de la República, planta que adquirió una vigencia bianual de acuerdo con las normas de presupuesto.

Fue así como mediante el Decreto 2190 del 28 de diciembre de 2016, se aprobó el presupuesto del Sistema General de Regalías para el bienio del 01 de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2018, que en el artículo 42 prorrogó la vigencia hasta el 31 de diciembre de 2018, durante la cual no se ordenó ninguna reducción o supresión de empleos. Mediante Resolución N° 00949 del 6 de abril de 2017 se expidió el acto administrativo acusado, que ordenó el retiro del servicio del actor cuyo contrato se encontraba renovado y vigente hasta el 31 de diciembre de 2018, con el argumento que la apropiación presupuestal existente era insuficiente para financiar el empleo de Profesional Especializado que desempeñaba.

La Contraloría General de la República expidió la Resolución Organizacional OGZ-0610 del 16 de agosto de 2017, por la cual se modifica la Resolución Organizacional OGZ-0169 del 5 de febrero de 2015, que redistribuye la planta temporal de empleos en el ente de control fiscal, que señala 3 profesionales especializados grado 4 y 3 profesionales especializados grado 3, este último cargo desempeñado por el actor y que ahora es ocupado por otra persona. 2.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 25, 53 y 209 de la Constitución Política; el artículo 39 de la Ley 1744 de 2014; el 29 de la Ley 909 de 2004 y el parágrafo del artículo 42 del Decreto 2190 de 2016. La parte actora invocó como causales de nulidad del acto acusado: la infracción de las normas en que debería fundarse, falsa motivación y desviación de poder. 1.2.1.

En cuanto al desconocimiento de las normas en que debía fundarse, en particular de los artículos 25, 53 y 209 superiores, señaló que se evidenció porque no importa la forma de vinculación laboral, pues los cargos de carrera y los temporales solamente se diferencian en la permanencia de la vinculación, por lo que en caso de que alguno de los cargos allí previstos deba limitarse, se requiere de criterios de dignidad y justicia de carácter técnico, por lo que la supresión debe preceder a la desvinculación que no puede ser selectiva.

El cargo del cual fue desvinculado el accionante no es considerado un empleo de libre nombramiento y remoción, aunado a que el artículo 209 superior no se respetó, por cuanto no se prescindió de la totalidad de temporales, sino que el acto es parcializado, desigual y arbitrario, desconociendo el principio del mérito como requisito para el desempeño de estos empleos.

A juicio del demandante, el acto acusado desconoció el artículo 39 de la Ley 1744 del 2014, norma que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, al considerar que la planta de personal de carácter temporal de la Contraloría General de la República no era considerada como de libre nombramiento y remoción. Adujo que la resolución demandada vulneró el artículo 29 de la Ley 909 de 2004, al desconocer que, para efectos de alguna supresión que técnicamente no se dio en el presente caso, debía existir el mismo requisito de motivación técnica que se tuvo en cuenta al momento de la vinculación, con el fin de evitar la afectación de derechos en cabeza de quienes se encontraban vinculados y respecto de los cuales se tomaron determinaciones.

En el escrito de corrección de la demanda, el apoderado del actor adicionó este cargo de nulidad al esgrimir que fueron desconocidas las normas aplicables al Sistema General de Regalías sobre control fiscal, concebidas en el acto legislativo 05 de 2011[3], la Ley 1530 de 2012[4] y el Decreto 1539 de 2012[5], por cuanto sin agotar el procedimiento de modificación de la planta en los términos autorizados que implica labores de estudio previo, de planeación y reservas presupuestales, simplemente se procedió en forma unilateral y selectiva sin consideración de los derechos laborales, a desvincular al accionante a quien se le había renovado su contrato que vencía el 31 de diciembre de 2018.

Insistió que la Resolución 00949 del 6 de abril de 2017 demandada, “desconoce la naturaleza del cargo que no es de libre nombramiento y remoción y que está sometido al régimen de competencias y capacidades del candidato que implica estudio previo y la actuación de supresión de empleos, que así tengan la condición de planta temporal implica anticipadamente la supresión esta y no la afectación directa sobre el empleado.” Advirtió que, para la Gerencia Departamental de Boyacá, subsistía la planta temporal para el momento del retiro del servicio del accionante –en la que figuran 3 profesionales especializados grado 4 y 3 profesionales especializados grado 3, lo que evidencia que no había existido supresión de cargos, por tanto, no es válida la motivación del acto demandado. 1.2.2.

Respecto de la causal de falsa motivación, según el demandante se evidencia por cuanto los motivos consignados en la resolución acusada, resultan contrarios a lo planteado, al existir una situación jurídica indebidamente apreciada al desconocer que el actor no era empleado de libre nombramiento y remoción, sin haber agotado la supresión anterior del cargo, en una planta que aunque es temporal tenía los presupuestos de legalidad además que generó efectos jurídicos.

Igualmente es falsa su motivación, como quiera que alegó motivos presupuestales cuando lo cierto es que la planta de personal de la Contraloría en el departamento de Boyacá, no fue alterada y por el contrario mediante la Resolución N° OGZ del 16 de agosto de 2017, se mantienen dichos cargos temporales. De allí que no existe supresión, reducción o confusión como lo prevé el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016. 1.2.3.

En cuanto a la desviación de poder, se evidencia porque no se logró el fin planteado en el acto acusado que era dar cumplimiento al parágrafo del artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, presupuesto encaminado a que en caso de que se requiriera, se revisara la estructura de la planta de temporales con la supresión o la reducción de empleos, que después generarían el retiro de empleados, pero en forma arbitraria y contraria a dicha norma, se desvinculó al actor con desconocimiento de sus derechos. 1.

Contestación de la demanda La Contraloría General de la República, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, mediante los siguientes argumentos[6]: Afirmó que la situación de la planta temporal de regalías de la Contraloría General de la República, no puede implicar su equiparación con los empleos de carrera administrativa, pues dichos empleos temporales no generaron derechos de carrera por tanto, la entidad está sometida a las previsiones del artículo 125 superior y a las del Decreto Ley 268 de 2000 “Por el cual se dictan las normas del régimen especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República”, que en el artículo 3° previó que por regla general son cargos de carrera administrativa todos los empleos en la entidad con la excepción de los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, el artículo 3° del Decreto 269 de 2000 estableció los niveles y la nomenclatura de los cargos en la Contraloría General de la República, el artículo 4° señaló la naturaleza general de las funciones de cada uno de los niveles y en el artículo 5° fijó la nomenclatura y denominación de los empleos señalados en el artículo 3°.

El apoderado de la entidad demandada advirtió, que el cargo desempeñado por el demandante no hace parte de los empleos previstos como de carrera administrativa sino de los adscritos y creados a la Planta Temporal de Regalías de la entidad, por tanto, no gozaba de una situación administrativa de estabilidad laboral. Por su parte, la Ley 1530 del 17 de mayo de 2012 “Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías”, concibió la Planta Temporal de Empleos del Sistema de Regalías con unas funciones específicas a efectos de realizar el control fiscal.

A su turno el Decreto 1539 de 2012, desarrolló la Ley 1530 de 2012 que en el artículo 1° creó 82 cargos denominados profesional especializado grado 03; en el artículo 2° dispuso que la provisión de dichos empleos sería en forma gradual y de conformidad con la disponibilidad presupuestal, por lo que no es cierto que se haya dado firmeza e inamovilidad a los funcionarios que accedieron a dichos cargos, razón por la cual resulta falso que el nombramiento del actor tuviera fijado un término de duración hasta el 31 de diciembre de 2018.

El apoderado del ente control fiscal afirmó que no es cierto que no existiera una razón válida para retirar del servicio al actor, pues según el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016 debido a la ausencia de las apropiaciones presupuestales suficientes para cubrir sus emolumentos, se podía retirar del servicio al actor, disposición ésta que se debe mirar en armonía con el artículo 122 de la Carta Política, el artículo 2° del Decreto 1539 de 2012, el artículo 70 del Estatuto Orgánico del Presupuesto y el 4° del Decreto 1227 de 2005.

Indico que el estudio técnico tomado como fundamento para retirar del servicio al ex funcionario, aconsejó disminuir la ocupación de empleos en la Planta Temporal de Regalías para ajustarla a la nueva realidad presupuestal; que si bien es cierto el cargo desempeñado no era de libre nombramiento y remoción según la sentencia C-618 de 2015, ello no era óbice para reducir la planta temporal de empleos dada la insuficiencia de recursos asignados al presupuesto de la Contraloría dentro del Sistema General de Regalías en el bienio 2017-2018 (Decreto 2190 de 2016).

Advirtió que el único criterio que se tuvo en cuenta para el retiro del señor Carreño Leal fue de índole presupuestal, con el fin de ajustar la planta temporal a la disponibilidad presupuestal prevista para los gastos de personal del bienio 2017-2018, por lo que en el presente caso se dio un acto discrecional conforme el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011.

Respecto de la causal de falsa motivación, refirió que no se evidenció pues en el presente caso se presentó una condición prefijada por el legislador que fue la insuficiencia de recursos para cubrir los emolumentos del empleo, aunado a que no se invocó la facultad discrecional por ser un cargo de libre nombramiento como tampoco la inutilidad del empleo, sino la apremiante situación presupuestal.

Respecto de la causal de desviación de poder afirmó que tampoco se evidenció, como quiera que la Administración no tuvo en cuenta para escoger los cargos a reducir, la subsistencia de la necesidad del empleo, pues todos eran necesarios para la vigilancia y control fiscal sobre el sistema de regalías, tampoco se tuvieron en cuenta razones de formación académica o de experiencia, ya que el único criterio fue el presupuestal.

Propuso la excepción denominada inexistencia del derecho pretendido por cuanto la desvinculación del servicio del señor Luis Henry Carreño Leal, fue debidamente motivada y se expidió de forma regular, en cumplimiento de los postulados constitucionales y legales y, la excepción denominada improcedencia de la pretensión por falta de causal de nulidad del acto administrativo y por inexistencia del derecho a establecer, por cuanto en el presente caso no hay evidencia alguna de causal que conlleve a la nulidad deprecada. 2.

La Audiencia Inicial El día 3 de julio de 2018 se adelantó ante al Despacho Ponente de primera instancia Audiencia Inicial del artículo 180 CPACA[7], a la cual asistieron los apoderados de los extremos procesales y el delegado del Ministerio Público. Respecto de las excepciones propuestas por la demandada, consideró que al corresponder al fondo del asunto su resolución sería en la providencia, mientras que la fijación del litigio consistió en determinar si el retiro del servicio del señor Luis Henry Carreño Leal fue expedido conforme a los procedimientos y por las razones legales aplicables, a las plantas temporales creadas para fortalecer la labor de vigilancia y control fiscal sobre los recursos del Sistema General de Regalías y, definir si los cargos de estas plantas implican algún tipo de estabilidad laboral relativa. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión N° 3, mediante sentencia proferida el 27 de septiembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas y agencias en derecho a la parte demandante, con fundamento en los siguientes argumentos[8]. En cuanto a la naturaleza del empleo temporal, señaló que se constituye en una nueva modalidad de vinculación a la función pública diferente al libre nombramiento y remoción y al de carrera administrativa, que tiene carácter transitorio y excepcional y su creación sólo está permitida en los casos previstos por el legislador, previo soporte técnico que justifique su implementación y contar con la apropiación presupuestal para cubrir el pago de los salarios y demás prestaciones[9].

Por tanto, se equivoca el actor al considerar que los empleos temporales tienen el carácter de empleados de carrera al pregonarles una estabilidad laboral relativa y la procedencia de las causales de retiro, ya que si bien es cierto están sujetos al término que señala el nombramiento, ello no impide que puedan ser retirados del servicio aún si el empleo permanece en la planta temporal, si no se cuenta con la disponibilidad presupuestal para su permanencia, situación que no acontece en los empleos de carrera administrativa que al permanecer en la planta permanente de la entidad, sus emolumentos están presupuestados sin lugar a reducciones.

Luego de analizar el cometido de la Ley 1530 de 2012 que reguló el funcionamiento del Sistema General de Regalías, el a quo señaló que el parágrafo 1° del artículo 152, revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para que expidiera normas con fuerza de ley y creara los empleos necesarios en el ente de control fiscal.

En ejercicio de tales facultades, el Gobierno expidió el Decreto 1539 de 2012, mediante el cual se estableció una planta temporal de empleos en la Contraloría General de la República hasta el 31 de diciembre de 2014. Por su parte, la Ley 1606 de 2012 estableció el presupuesto del Sistema General de Regalías para el bienio del 1° de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2014 y la Ley 1744 de 2014 reglamentó el presupuesto para el bienio del 10 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2016.

A su turno el Decreto 2190 de 2016 por el cual decretó el presupuesto del Sistema General de Regalías para el bienio del 1° de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2018, dispuso prorrogar hasta el 31 de diciembre de 2018 la planta temporal de la Contraloría General de la República, facultando al nominador a efectuar los ajustes necesarios para que fueran consistentes con los montos apropiados, pudiendo reducirlos según el artículo 42 ídem facultad acorde con el artículo 35 del Decreto 267 de 2002, que le otorga al nominador la función de adoptar planes para el adecuado manejo administrativo y financiero en el ejercicio de la autonomía presupuestal.

Advirtió que el Decreto 2190 de 2016 no dispuso la desaparición del objeto para el cual fue creada la planta temporal de la Contraloría General de la República, sino la disminución en la ocupación de los cargos debido a la reducción del presupuesto. Por tanto, no se configuró la causal de desconocimiento de las normas en que debía fundarse el acto acusado.

Respecto de la casual de falsa motivación el Tribunal Administrativo de Boyacá tampoco la encontró probada, pues el acto de retiro del accionante no fue discrecional lo que caracteriza a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, por el contrario, se fundamentó en la reducción del presupuesto proyectado, con fundamento en el estudio técnico elaborado el 9 de febrero de 2017 por la Oficina de Planeación de la entidad, que demostró la necesidad de reducir la ocupación laboral.

Destacó que la parte actora, tenía la carga de probar que el acto acusado había sido falsamente motivado, pero que al contrario y según el estudio técnico la desvinculación obedeció únicamente a la reducción presupuestal para el bienio 2017-2018, documento que no fue tachado de falso ni se adjuntó prueba en contrario. En cuanto a la causal de desviación de poder y expedición irregular, por cuanto en el sentir del demandante el ente de control obró con parcialidad, desigualdad y arbitrariedad, la primera instancia tampoco encontró prueba alguna de dicha causal, por cuanto se debía partir del presupuesto de que la demanda no cuestionó si se había nombrado o no en el mismo cargo a otro funcionario o si se había desmejorado el servicio, tanto así que no existe prueba que certifique que el cargo fue provisto nuevamente.

En lo relativo a las resoluciones organizacionales N° 160 y 169 que mantuvieron 3 cargos de profesionales especializados grado 3 conservando selectivamente a otros funcionarios, adujo que la Resolución Organizacional 169 del 5 de febrero de 2015 se limitó a redistribuir la planta temporal de empleos, o sea a distribuir algo de nuevo o de forma diferente a como estaba, mientras que la Resolución Organizacional 610 del 10 de agosto de 2017, se limitó a modificarla.

De allí que en gracia de discusión de admitirse que el empleo ocupado por el actor estaba vacante contrario a lo esgrimido por el actor, refuerza la tesis de que su provisión no podía mantenerse y que aún con posterioridad ello no fue posible, lo cual resulta consecuente con el cometido del artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, quedando desprovista la prueba que acreditara que el acto acusado obedeció a la satisfacción de intereses ajenos al servicio.

El a quo no evidenció la expedición irregular del acto demandado porque carecía de concepto previo del Departamento Administrativo de la Función Púbica, por cuanto este se trata de un requisito previo para la creación de la planta de personal, pero no para la reducción de los vinculados a ella, que se mantendrían siempre y cuando se contara con la necesaria disponibilidad presupuestal necesaria que en el presente caso se encuentra debidamente soportada en el estudio técnico.

Finalmente destacó que si bien es cierto, el acto administrativo de nombramiento no previó término de duración de la vinculación del actor a la planta temporal de la Contraloría General de la República, pues se limitó a indicar que dicho nombramiento se realizó en los términos del Decreto 1539 de 2012, la vinculación del demandante fue de carácter legal y reglamentaria mas no contractual como erradamente lo sostuvo, tanto así que el nombramiento carece de fecha de terminación, lo que no convierte tal decisión de la Administración en un contrato de trabajo a término fijo, lo que descarta la estabilidad laboral pregonada. 4.

Recurso de apelación El demandante a través de apoderado judicial impugnó el fallo de primera instancia y solicitó su revocatoria para en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto administrativo acusado al retirar del servicio al demandante no lo hizo conforme a la legislación y a los procedimientos de la planta temporal de la Contraloría General de República[10].

Esgrimió que se desconoció una estabilidad laboral relativa sin que se homologue el cargo temporal que ocupaba el actor a uno de carrera administrativa, pero lo cierto es que se le debía respetar el derecho a mantener su vinculación laboral hasta diciembre de 2018 con fundamento en las normas de presupuesto. Adujo que no coincide la parte resolutiva con la motiva del acto de insubsistencia, por cuanto en ésta se argumentan como fundamentos aspectos presupuestales que evidencian la falta de planeación y cumplimiento de dichas normas, dada la temporalidad de estos nombramientos que terminan una vez vencido el plazo contenido en el acto de nombramiento, mientras que en la parte resolutiva el retiro del servicio opera previa causal legal.

De allí que a pesar de haberse invocado en la parte motiva el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, lo cierto es que esta norma no se aplicó en los términos allí previstos, como tampoco los artículos 3° de la Ley 489 de 1998, 122 y 209 superiores, tan ello es así, que el acto demandado se convirtió en un acto discrecional según lo reconoció el apoderado de la demandada.

Refirió que el término del contrato debe ser el del acto de nombramiento y, en cuanto a la disponibilidad presupuestal es requisito previo a la vinculación, aspectos reglados que no pueden ser utilizados dando la forma de la discrecionalidad y es que para el ente de control fiscal, se fijó durante la ejecución del presupuesto del Sistema General de Regalías para el bienio 2017-2018 efectuar ajustes a los montos aprobados en el decreto, pudiendo reducir, suprimir o refundir los cargos o empleos o incluso acudir a la supresión del empleo, lo que no es propio de los empleos temporales que no están reglados por la discrecionalidad.

El vocero del actor afirmó que no comparte la consideración del a quo según la cual, un empleado temporal puede ser retirado aún si el empleo permanece en la planta temporal cuando no se cuente con la disponibilidad presupuestal, por cuanto si bien es cierto estos empleados son excepcionales, para su nombramiento se debe contar con la disponibilidad presupuestal para el periodo respecto del cual se contratan, por tanto los ajustes que tenía que hacer el Contralor era a la planta en general y no sobre la situación del actor en particular.

Afirmó que al haberse expedido el acto acusado en vigencia del artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, en el que se contempló que ante variaciones presupuestales se debía afectar la planta -pero no la vinculación laboral del actor-, la Administración confundió los conceptos de empleo con el de empleado, de allí que el fallo erró al considerar que “no desapareció el objeto para el que fue creada la planta temporal de la Contraloría General de la Nación (sic) (…) y, por tanto, existía la posibilidad que en caso de existir otra prórroga en la existencia de la planta, se incrementara el presupuesto y se pudiera proveer los cargos que resultaran vacantes”.

Según el apelante, con fundamento en la sentencia C-618 al referirse al régimen aplicable a los empleos temporales del ente de control fiscal, señaló que se les aplicaba la Ley 909 de 2004 por lo que en el presente caso se desconoció el artículo 29 ídem que exige de la motivación técnica para la creación de empleos temporales. Con fundamento en lo anterior, adujo que en el caso concreto para efectos de alguna supresión que técnicamente no se dio, debía tenerse en cuenta el requisito de la motivación técnica, que se tuvo en cuenta en el momento de la vinculación con el fin de evitar afectar los derechos del actor.

Por lo anterior, el impugnante considera que es el acto de creación de la planta de temporales, el acto general que debió afectarse o modificarse y sobre el que debían recaer las acciones de supresión, reducción o la de refundir empleos. Finalmente, en la alzada se reiteraron los argumentos esgrimidos en la demanda relativos a la expedición del acto administrativo con violación de las normas en las que debía fundarse –artículos 25 y 53 de la Constitución Política-, en el desconocimiento de normas legales entre ellas el artículo 39 de la Ley 1744 de 2014 y 29 de la Ley 909 de 2004, en la causal de falsa motivación y desviación de poder. 6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 6.1. Por la parte demandada El apoderado de la Contraloría General de la República descorrió el traslado de alegatos de conclusión mediante escrito en el que se opuso a los argumentos de inconformidad del recurso de apelación, al efectuar las siguientes razones[11]: La oficina de Planeación del ente de control realizó un estudio técnico según el cual, debido a la disminución de los recursos asignados en el presupuesto del Sistema General de Regalías, el Contralor General de la República podía disminuir la ocupación de empleos en la planta temporal de regalías correspondiente a 338 cargos, por lo que el retiro del demandante se efectuó con fundamento en esta razón, aunado a que su nombramiento fue temporal precisamente porque estaba condicionado a la respectiva disponibilidad presupuestal, supuesto normativo previsto en el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016.

Advirtió que el acto acusado no tuvo como fundamento una desviación de poder por el hecho de que se haya escogido específicamente el cargo que ocupaba el actor, por cuanto fueron retirados del servicio 105 funcionarios en total, aunado a que no operó como causal del retiro la supresión del cargo, sino la desvinculación por la reducción de presupuesto, destacando el hecho de que no se han vuelto a efectuar otros nombramientos.

Finalmente afirmó, que no obstante el cargo del actor carecer de la naturaleza de un cargo de libre nombramiento y remoción, dicha circunstancia no era óbice para reducir la planta temporal de empleos cuando se diera la circunstancia prefijada por el legislador. 2. Por la parte demandante El apoderado del señor Luis Henry Carreño Leal en memorial contentivo de alegatos de conclusión, reiteró los argumentos de apelación al señalar que nunca ha desconocido la naturaleza especial que tienen los empleos temporales y que no es cierto como lo esgrimió el a quo, que hubiera afirmado que tenía la naturaleza de empleo de carrera administrativa.

Efectuó los siguientes comentarios: i) que no comparte la afirmación del a quo, según la cual se puede desvincular un empleado temporal aún si el empleo permanece en la planta, pues se debe analizar el contexto normativo aplicable a los empleados de la Contraloría General de la República pertenecientes al sistema de regalías; ii) en la fijación del litigio se hizo una referencia somera al acto acusado; iii) que se requería antes de desvincular a un empleado, proceder a suprimir, fusionar o confundir el cargo para luego si efectuar la desvinculación. Por lo demás reiteró los argumentos de la apelación[12]. 6.

Concepto del Agente del Ministerio Público Vencido el término concedido a las partes para alegar de conclusión, el Agente del Ministerio Público guardó silencio y no radicó concepto, según certificación secretarial del 12 de julio de 2019[13]. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[14], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Luis Henry Carreño Leal contra la sentencia proferida por el Tribunal de primera instancia. 2.

Problema jurídico por resolver Corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del 27 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión N° 3, que negó las pretensiones de la demanda para en su lugar declarar la nulidad de la Resolución N° 00949 del 6 de abril de 2017 “Por la cual se ordena el retiro del servicio de un funcionario”, expedida por el Contralor General de la República.

Para el efecto, la Sala resolverá en los términos del recurso de apelación, si el acto demandado adolece de las causales de desconocimiento de las normas superiores y legales en que debía fundarse así como de falsa motivación y desviación de poder, al haber desvinculado al demandante de un empleo en la planta temporal del Sistema General de Regalías de la Contraloría General de la República, por cuanto dicho cargo gozaba de estabilidad relativa en virtud de la vigencia de la vinculación contractual y, porque no se podía expedir el acto particular de despido, sin que previamente se hubiera afectado el acto general de creación de dicha planta de personal.

Con el fin de desatar el problema jurídico propuesto, se desarrollarán los siguientes temas: 2.1. Marco normativo que regula la creación de la planta de empleos temporales para fortalecer la labor de vigilancia y control fiscal de los recursos del Sistema General de Regalías; 2.2. Marco normativo de los denominados empleos temporales; 2.3.

Hechos probados; 2.4. Resolución del caso concreto. 2.1. Marco normativo que regula la creación de la planta de empleos temporales para fortalecer la labor de vigilancia y control fiscal de los recursos del Sistema General de Regalías La Constitución Política en el artículo 267[15] señala que el control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Igualmente prevé que la vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.

En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. Por su parte, los artículos 360 y 361 del Texto Fundamental establecían la definición del término “regalía” entendido como una contraprestación por la explotación de un recurso natural no renovable en favor del Estado, cuya reglamentación le corresponderá a la Ley, para establecer los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos.

Por su parte el artículo 361 establecía la creación del Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación de las Regalías, cuyo objeto será velar por el uso eficiente y eficaz de los recursos del Sistema General de Regalías, fortaleciendo la transparencia, la participación ciudadana y el Buen Gobierno. Posteriormente el Congreso de la República expidió el 18 de julio de 2012 el Acto Legislativo 05 de 2012, “Por el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el Régimen de Regalías y Compensaciones”, reforma constitucional que fue desarrollada a nivel legal por la Ley 1530 del 17 de mayo de 2012 “Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías”[16], cuyo “objeto era el determinar la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios.

Este conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones constituye el Sistema General de Regalías”. Por su parte el artículo 152 de la legislación citada dispuso: “Artículo 152. Vigilancia y control fiscales. En desarrollo de sus funciones constitucionales, la Contraloría General de la República ejercerá la vigilancia y el control fiscales sobre los recursos del Sistema General de Regalías.

Con el fin de alcanzar una mayor eficacia de esta función, el Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación incorporará las metodologías y procedimientos que se requieran para proveer información pertinente a la Contraloría General de la República, en los términos que señale el reglamento. Parágrafo 1°. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para que, en el término hasta de seis (6) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, expida normas con fuerza de ley para crear los empleos en la Contraloría General de la República que sean necesarios para fortalecer la labor de vigilancia y el control fiscales de los recursos del Sistema General de Regalías.

Parágrafo 2°. Para garantizar el adecuado ejercicio de las funciones de que trata el presente artículo, los gastos que se generen en virtud de lo previsto en el parágrafo anterior y de los contratos que se celebren para el fortalecimiento institucional de la Contraloría General destinado a la correcta vigilancia y control fiscales de los recursos del Sistema General de Regalías, se financiarán exclusivamente con cargo a los recursos previstos en el artículo 103 de la presente ley” (Subrayas fuera de texto) Según se observa de los apartes transcritos, el legislador dispuso que la Contraloría General de la República sería la entidad encargada de ejercer la vigilancia y control fiscal de tales recursos y que, para lograr dicho propósito se revistió al Presidente de la República para que en ejercicio de facultades extraordinarias en el término hasta de seis meses, expidiera normas con fuerza de ley para crear los empleos que fueran necesarios.

Destáquese que el parágrafo 2° del artículo 152 de la Ley 1530 de 2012, dispuso que los gastos causados con ocasión de la creación de cargos y de los contratos celebrados con el fin de fortalecer la vigilancia y control fiscal por dichos conceptos en la Contraloría General de la República, tenían su fundamento legal en el artículo 103 ídem[17].

El Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias expidió el Decreto 1539 del 17 de julio de 2012 “Por el cual se establece una planta temporal de empleos en la Contraloría General de la República”, que en el artículo 1° dispuso: Créanse, hasta el 31 de diciembre de 2014, los siguientes empleos de carácter temporal en la planta de personal de la Contraloría General de la República: |  |Denominación del Empleo |Grado | |3 (Tres) |CONTRALOR AUXILIAR | |30 (Treinta) |CONTRALOR DELEGADO INTERSECTORIAL |4 | |4 (cuatro) |ASESOR DE DESPACHO |2 | |6 (seis) |ASESOR DE GESTIÓN |1 | |6 (Seis) |COORDINADOR DE GESTIÓN |3 | |126 (Ciento |PROFESIONAL ESPECIALIZADO |4 | |veintiséis) | | | |82 (Ochenta y |PROFESIONAL ESPECIALIZADO |3 | |dos) | | | |43 (Cuarenta y |PROFESIONAL UNIVERSITARIO |2 | |tres) | | | |27 (Veintisiete) |PROFESIONAL UNIVERSITARIO |1 | |2 (Dos) |TECNÓLOGO |1 | |3 (Tres) |SECRETARIO EJECUTIVO |6 | |2 (Dos) |SECRETARIO |4 | |4 (Cuatro) |AUXILIAR ADMINISTRATIVO |3 | Negritas para indicar que uno de esos empleos era el que desempeñaba el demandante antes de su desvinculación. En el Decreto 1539 de 2012 también se dispuso entre otros supuestos normativos que: i) La provisión de los empleos creados en dicho acto se efectuaría en forma gradual, de conformidad con las disponibilidades presupuestales y hasta la concurrencia de las respectivas apropiaciones; ii) La distribución de los cargos creados en el artículo 1° se realizaría por resolución del Contralor General de la República y, iii) la financiación de los cargos adicionados sería con los recursos previstos en el artículo 103 de la Ley 1530 de 2012.

Por su parte, la legislación que estableció el presupuesto del Sistema General de Regalías se encuentra consignada en la Ley 1606 del 21 de diciembre de 2012 “Por la cual se decreta el presupuesto del Sistema General de Regalías para el Bienio del 1º de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2014”, que dispuso en el artículo 3º: “Presupuesto de los órganos del Sistema General de Regalías.

De conformidad con el monto total de gastos del Sistema General de Regalías definido en el artículo anterior, autorícese gastos con cargo al Sistema General de Regalías durante el bienio del 1º de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2014, por la suma de ochocientos ochenta y seis mil trecientos doce millones sesenta y nueve mil ochenta y dos pesos moneda legal ($886.312.069.082), según el siguiente detalle (…).” Posteriormente el Congreso de la República expidió la Ley 1744 del 26 de diciembre de 2014 “Por la cual se decreta el presupuesto del Sistema General de Regalías para el bienio del 1° de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2016” que previó en el artículo 3°: “Presupuesto de los órganos del Sistema General de Regalías.

De conformidad con el monto total de gastos de Sistema General de Regalías definido en el artículo anterior, autorícese gastos con cargo a los órganos del Sistema General de Regalías, durante el bienio del 1° de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2016 por la suma de ochocientos setenta y tres mil quinientos diez millones ciento cuarenta y un mil ciento un pesos moneda legal ($873.510.141.101), según el siguiente detalle (…).” Ahora bien, en vista de que el Congreso de la República no aprobó el presupuesto del Sistema General de Regalías para el bienio del 1° de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2018, el presupuesto fue expedido por el Gobierno Nacional mediante Decreto 2190 del 28 de diciembre de 2016, en virtud de la facultad legal consignada en el artículo 87 de la Ley 1530 de 2012, que en el artículo 3° determinó: “Presupuesto de los órganos del Sistema General de Regalías.

De conformidad con el monto total de gastos de Sistema General de Regalías definido en el artículo anterior, autorícese gastos con cargo a los Órganos del Sistema General de Regalías, durante el bienio del 1° de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2018 por la suma de quinientos ochenta y siete mil novecientos sesenta y un millones ochocientos ochenta y siete mil ochocientos setenta pesos moneda legal ($587.961.887.870), según el siguiente detalle (…)”.

Por su parte, en el artículo 42 ídem previó: “ARTÍCULO 42. Plantas de Personal de Carácter Temporal para la Contraloría General de la República. Prorrogar hasta el 31 de diciembre de 2018 la planta temporal de la Contraloría General de la República para el Sistema General de Regalías, creados mediante Decreto-ley 1539 de 2012. Corresponderá al Contralor General de la República efectuar los ajustes necesarios para que la Planta de Personal sea consistente con los montos apropiados en el presente decreto a dicho órgano de control.

Para tal efecto podrá reducir, suprimir o refundir empleos en la Planta temporal que se está prorrogando en el presente artículo.

PARÁGRAFO. Si durante la ejecución del presupuesto del Sistema General de Regalías del bienio 2017-2018 es necesario efectuar ajustes a los montos aprobados en el presente decreto, el Contralor General de la República revisará la estructura de la Planta de Personal, reduciendo, suprimiendo o refundiendo empleos, para ajustarla a las nuevas disponibilidades presupuestales.” (subrayas fuera de texto) Resulta evidente que no obstante fue reducido en forma evidente el presupuesto del Sistema General de Regalías para el bienio 2017-2018 ($587.961.887.870), respecto del bienio inmediatamente anterior 2015-2016 ($873.510.141.101), lo cierto es que fue prorrogada hasta el 31 de diciembre de 2018 la planta temporal de la Contraloría General de la República de la República creada mediante Decreto 1539 de 2012, lo cual evidencia la ostensible reducción del presupuesto para su financiación. Como se observa de los apartes transcritos, mediante el Decreto 2190 de 2016 se prorrogó hasta el 31 de diciembre de 2018 la planta temporal de la Contraloría General de la República para el Sistema de Regalías creada mediante el Decreto 1539 de 2012, facultando al Contralor General de la República a efectuar los ajustes necesarios revisando la estructura de la planta de personal, pudiendo adoptar tres acciones al respecto: reduciendo, suprimiendo o refundiendo empleos de cara a las nuevas disponibilidades presupuestales. 2.2.

Marco normativo de los denominados empleos temporales El artículo 125 de la Constitución Política señala la forma de provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, previendo que por regla general son de carrera a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y aquellos que expresamente determine el legislador.

A nivel institucional, la Contraloría General de la República estuvo reglamentada por la Ley 106 del 30 de diciembre de 1993 “Por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se determina la organización y funcionamiento de la auditoría externa, se organiza el Fondo de Bienestar Social, se determina el sistema de personal, se desarrolla la carrera administrativa especial y se dictan otras disposiciones.”, que como su título lo indica, desarrollaba todo lo relativo a la carrera propia del ente de control fiscal.

Los anteriores preceptos normativos, fueron derogados por el Decreto 268 del 22 de febrero de 2000 “Por el cual se dictan las normas del régimen especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República”, que en el artículo 3° dispuso que todos los empleos de la Contraloría General de la República son de carrera administrativa a excepción de los de libre nombramiento y remoción. En estas legislaciones internas, no se encuentra la figura del empleo temporal, por lo que no obstante el ente de control fiscal encontrarse sometido a su propia legislación de carrera administrativa, en aspectos generales deberá tener presente la legislación que la reglamenta en el sector público consignada en la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”[18], que al prever en el objeto de esta legislación dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 1°. -OBJETO DE LA LEY.

(…) De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.” Como se observa los empleos temporales hacen parte de la función pública, cuyo desarrollo normativo se encuentra en el artículo 21 ídem que dispone: “ARTÍCULO

21. EMPLEOS DE CARÁCTER TEMPORAL. 1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones: a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada; c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. 2.

La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales. 3. El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas.

De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos.”[19] (negritas nuestras y subrayas ) Según los apartes destacados de la norma en análisis, se observa que los empleos temporales se caracterizan como su nombre lo indica, por ser transitorios como quiera son excepcionales en las plantas de personal de las entidades públicas y, al tener ese carácter temporal, la justificación para su creación deberá contener una motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para el cubrimiento de los respectivos salarios y prestaciones sociales.

El Decreto 1227 del 21 de abril de 2005 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998”, en los artículos 3° y 4° reguló el empleo temporal, sin embargo, este decreto fue derogado expresamente por el Decreto 1083 del 26 de mayo de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, que dispuso: “Artículo 2.1.1.2 Ámbito de Aplicación: Las disposiciones contenidas en el presente decreto son aplicables a las entidades de la Rama Ejecutiva del poder público, de acuerdo con la determinación específica que se haga en cada Título de la Parte 2.” Siendo ello así, para la fecha de expedición de la Resolución 00949 del 6 de abril de 2017 objeto de nulidad, estaba vigente el Decreto 1227 del 21 de abril de 2005 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998”, que estableció el siguiente supuesto normativo: “ARTÍCULO 4°.

El nombramiento deberá efectuarse mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente. Sin embargo, antes de cumplirse dicho término, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional, podrá declarar la insubsistencia del nombramiento.

El término de duración del nombramiento en el empleo de carácter temporal deberá sujetarse a la disponibilidad presupuestal.

PARÁGRAFO. A quienes ejerzan empleos de carácter temporal no podrá efectuárseles ningún movimiento dentro de la planta de personal que implique el ejercicio de funciones distintas a las que dieron lugar a la creación de los mismos de acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004”. Es preciso acotar que esta Sección mediante Sentencia del 19 de junio de 2008 radicación número: 11001-03-25-000-2006-00087-00 (1475-06) M.P. Jaime García Moreno, declaró la nulidad del aparte subrayado del artículo 4° del Decreto 1227 de 2005, al efectuar las siguientes consideraciones: “Lo anterior quiere decir que, cuando el Gobierno previó en el aparte acusado una nueva causal de retiro, como fue la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en ejercicio de la facultad discrecional, lo que hizo fue exceder su potestad reglamentaria, ya que de la lectura de la ley 909 se deduce fácilmente que sólo estableció como causal específica de retiro del servicio de los empleados temporales, el término de duración fijado en el acto de nombramiento, el cual, se repite, depende tanto del estudio técnico como de la disponibilidad presupuestal.

(…) De acuerdo con lo anterior, resulta claro que en este caso el querer del legislador fue el de otorgar una cierta garantía de permanencia al empleado temporal, al definir que estaría supeditado al periodo fijado en el acta de nombramiento, el cual a su turno, pende de lo determinado en el estudio técnico y a la disponibilidad presupuestal; por ello, mal podía el Ejecutivo extralimitarse en su facultad reglamentaria, al querer incluir una disposición nueva, no contemplada en la ley reglamentada.” Sólo a guisa de comentario -pues no se puede tener en cuenta, dada la fecha de expedición con posterioridad al acto demandado que data del 6 de abril de 2017-, se ha de mencionar que el Gobierno expidió el Decreto 894 del 28 de mayo de 2017 “Por el cual se dictan normas en materia de empleo con el fin de facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera” que en el artículo 6° reguló el tema de los empleos temporales.

Ahora bien, respecto de la naturaleza jurídica del empleo temporal, el demandante invocó la transgresión del artículo 39 de la Ley 1744 de 2014 “Por la cual se decreta el presupuesto del Sistema General de Regalías para el bienio del 1° de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2016”, que dispone: “Artículo 39. Plantas de Personal de Carácter Temporal para la Contraloría General de la República.

Los empleos temporales de la planta de personal requerida para el cumplimiento de las funciones de la Contraloría General de la República, son de libre nombramiento y remoción, independientemente del nivel y dependencia a los cuales pertenezcan. Por tanto, no se sujetarán a las disposiciones previstas en la Ley 909 de 2004. En las condiciones establecidas en el inciso anterior, se prorrogan hasta el 31 de diciem­bre de 2016, los empleos de carácter temporal en la planta de la Contraloría General de la República, creados mediante Decreto-ley 1539 de 2012.” (los apartes subrayados fueron objeto de demanda de inconstitucionalidad) La Corte Constitucional mediante Sentencia C-618 de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, declaró inexequibles las expresiones “son de libre nombramiento y remoción, independientemente del nivel o dependencia a los cuales pertenezcan” y “Por tanto, no”, contenidas en el artículo 39 de la Ley 1744 de 2014, al efectuar las siguientes consideraciones: “En efecto, el carácter temporal que se les asigna y la mención general de las funciones encomendadas a la Contraloría General de la República están lejos de otorgar la certeza acerca de que se trata de empleos con funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional, o de definición y adopción de políticas públicas, fuera de lo cual ha de repararse en que la planta de personal correspondiente a la Contraloría y en la que se definen los empleos de dirección institucional está fijada en otra parte y no en una ley que, como la 1744 de 2014, se ocupa del presupuesto del sistema general de regalías para el bienio del 1º de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2016.

Definitivamente no se está ante cargos que involucren dentro de sus funciones la definición y la adopción de políticas públicas e institucionales y, por lo mismo, desde la perspectiva del criterio material relativo al aspecto funcional nada hay que permita calificarlos como de libre nombramiento y remoción. (…) Tampoco en este ámbito el carácter temporal de los empleos y la alusión general a la planta de personal de la Contraloría General de la República militan a favor de la calificación de estos cargos como de libre nombramiento y remoción, como que en vano se busca en la preceptiva demandada algún ingrediente que pudiera ser revelador de esa especial confianza que sobrepasa la exigible a todo servidor público, debiéndose añadir que la calificación basada en ese tipo de confianza no aparece segura en una ley sobre el presupuesto del sistema general de regalías para un periodo determinado.

(…) Habiéndose hallado inconstitucional la primera parte del enunciado, la exclusión de lo establecido en la Ley 909 de 2004 pierde su sustento y deja de estar en armonía con lo que queda del inciso, luego es lógico concluir que, desechada la incorporación de los empleos temporales en la categoría de los de libre nombramiento y remoción, se sigue como consecuencia que lo previsto en la Ley 909 de 2004, antes descartada, debe ser tenido en cuenta ahora para determinar si en sus regulaciones se encuentra el régimen de los empleos temporales de la planta de personal requerida para el cumplimiento de las funciones de la Contraloría General de la República.

(…) Así las cosas, la exclusión de la Ley 909 de 2004 para regular lo referente a los empleos temporales de la planta de la planta de personal para el cumplimiento de las funciones de la Contraloría General de la República encontraba soporte siempre y cuando se entendiera que, como estaba previsto en el artículo 39 de la Ley 1744 de 2014, tales empleos fueran de libre nombramiento y remoción, pero resulta inconstitucional cuando se concluye, conforme se ha hecho en esta sentencia, que su régimen no es ese y que en relación con ellos debe garantizarse el mérito en las decisiones atinentes al acceso, la permanencia y el retiro para hacer efectivos los principios y derechos constitucionales en cuya realización cuenta la apreciación del mérito.

Es inconstitucional, entonces, la exclusión de lo previsto en la Ley 909 de 2004, pues siendo los empleos temporales una categoría distinta de los de carrera administrativa y de los de libre nombramiento y remoción, lo contemplado en la mencionada ley no puede evadirse en el caso de los empleos temporales de la Contraloría General de la República a los que alude el artículo 39 de la Ley 1744 de 2014, por cuanto esa regulación garantiza el respeto de los principios y derechos vinculados al mérito, cuya evaluación sustituye la discrecionalidad del nominador, propia del régimen de libre nombramiento y remoción. Se impone, pues, que, como lo propone el señor Procurador General de la Nación, en el primer inciso del artículo 39 de la Ley 1744 de 2014 se elimine la clasificación de los empleos allí mencionados como de libre nombramiento y remoción y también la expresión “Por tanto, no”, en la medida en que surte el efecto, contrario a la Carta, de excluir las disposiciones previstas en la Ley 909 de 2004 que, según se ha visto, deben ser tenidas en cuenta, particularmente, en lo que tiene que ver con la regulación de los empleos temporales.

(…) Al aplicar estos criterios a los empleos temporales regulados en el artículo parcialmente demandado, la Corte encontró que ninguno de los dos es predicable de estos cargos, pues en ellos no se evidencia el carácter directivo o de establecimiento de políticas públicas, ni la necesidad de un nivel de confianza especial, por lo que concluyó que no pueden estar sometidos a la discrecionalidad característica del régimen de libre nombramiento y remoción, como que respecto de ellos se debe dar lugar a la apreciación del mérito que evita el desconocimiento de los artículos 2º, 13, 40-7, 125 y 209 de la Carta, propiciado por el régimen de libre nombramiento y remoción al que injustificadamente los sometió el legislador.

Al ocuparse de la segunda cuestión, la Corporación encontró que la exclusión de las disposiciones de la Ley 909 de 2004 respecto de los empleos temporales de la planta de personal requerida para el cumplimiento de las funciones de la Contraloría General de la República es inconstitucional, porque soslaya la consideración del mérito, predicable de los empleos temporales que conforman una categoría especial distinta de los empleos de carrera administrativa y de los de libre nombramiento y remoción. La falta de apreciación del mérito implica violación de los artículos superiores ya invocados y, la Corte estimó que a fin de erradicar la discrecionalidad del nominador y favorecer el mérito, deben ser tenidas en cuenta las disposiciones de la Ley 909 de 2004 y, especialmente, las referentes a los empleos temporales.

Según los aportes jurisprudenciales anteriores, la Sala encuentra que no obstante el empleo temporal no ser considerado un empleo de libre nombramiento y remoción, pero tampoco un cargo de carrera administrativa, constituye una categoría única e independiente de empleo público, que tiene un carácter transitorio dada la temporalidad, cuya regulación legal encuentra su fundamento legal en el Decreto 1539 de 2012 “por el cual se establece una planta temporal de empleos en la Contraloría General de la República”, expedido en virtud del artículo 152 de la Ley 1530 de 2012, " Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías”, en vista de que corresponde a la Contraloría General de la República el ejercicio de la función de vigilancia y control fiscal sobre los recursos del Sistema General de Regalías.

Siendo así, en el presente caso al carecer el empleado temporal de la naturaleza jurídica de empleado de libre nombramiento y remoción, no operó el literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, por lo que el acto acusado no fue una decisión discrecional de la Administración[20]. La jurisprudencia de esta Corporación ha definido la desviación de poder, como vicio de legalidad en contra de los actos administrativos que “implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma.

Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión.” [21] En lo que respecta a la causal de falsa motivación, resulta ilustrativo el siguiente precedente de la Subsección A en el que la diferenció de la falta de motivación, como causales de nulidad de los actos administrativos, al considerar[22]: “En contraposición a la debida motivación del acto administrativo aparecen las figuras de la falta de motivación y falsa motivación. La primera hace referencia a la inexistencia absoluta de las condiciones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la decisión administrativa, mientras que la segunda supone un yerro en la escogencia o determinación de dichas condiciones.

Para establecer si se incurre en esta causal de nulidad del acto administrativo, se hace necesario examinar los antecedentes fácticos y jurídicos del mismo, para llegar a concluir que existe una incongruencia entre los motivos invocados por el funcionario y la decisión final. Así, habrá falsa motivación cuando al analizar el acto administrativo se evidencia la divergencia entre la realidad fáctica y/o jurídica con los motivos esgrimidos en el acto administrativo.” 2.3.

Hechos probados De conformidad con el material probatorio recaudado en el proceso, se encuentran acreditados los siguientes hechos: 2.3.1. Resolución Ordinaria N° 000658 del 21 de febrero de 2013 “Por medio de la cual se hace un nombramiento en la planta temporal de empleos en la Contraloría General de la República”, expedida por la Contralora General de la República, mediante la cual fue nombrado el señor Luis Henry Carreño Leal en el cargo de Profesional Especializado, Nivel Profesional, Grado 03 de la Gerencia Departamental de Boyacá, adscrito a la Planta Temporal de Empleos de la Contraloría General de la República, para fortalecer la labor de vigilancia y el control fiscales sobre los recursos del Sistema General de Regalías[23]. 2.3.2.

Resolución ORD-8117-00949 del 6 de abril de 2017 “Por la cual se ordena el retiro del servicio de un funcionario”, expedida por la misma autoridad administrativa mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento del demandante, acto del cual fue notificado el 7 de abril de 2017[24]. 2.3.3. Resolución Organizacional Número OGZ 0610 del 16 de agosto de 2017 “Por la cual se modifica la Resolución Organizacional OGZ-0169 del 5 de febrero de 2015, que redistribuye la Planta Temporal de Empleos de la Contraloría General de la República creada para el fortalecimiento, vigilancia y control del Sistema General de Regalías”[25]. 2.3.4.

Resolución Organizacional Número OGZ 0611 del 16 de agosto de 2017 “Por la cual se modifica el numeral 3° del artículo 7 de la Resolución Organizacional Número OGZ-0170 de 2015…”, expedida por el Contralora General de la República[26]. 2.3.5. Diligencia de Conciliación Extrajudicial llevada a cabo ante la Procuraduría 45 Judicial II para asuntos administrativos llevada a cabo el día 8 de agosto de 2017, en la que se declaró fallida la audiencia en atención a la falta de ánimo conciliatorio de la entidad convocada[27]. 2.3.6.

Documento titulado “ESTUDIO TÉCNICO PLANTA TEMPORAL DE REGALÍAS – CGR REDUCCIÓN DE EMPLEOS OCUPADOS ENLA PLANTA ASIGNADA”, elaborado por la Oficina de Planeación de la Contraloría General de la República el 9 de febrero de 2017. 4. Resolución del caso concreto La parte demandante solicita la revocatoria del fallo de primera instancia que no acogió ninguno de los planteamientos de la demanda, mediante la cual solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo que lo retiró del servicio, al desempeñar el empleo que ocupaba desde el 12 de marzo de 2013 en el cargo de Profesional Especializado, Nivel Profesional Grado 03 de la Gerencia Departamental de la Contraloría General de la República[28], cargo ubicado en la planta temporal del Sistema General de Regalías.

En términos generales el recurso de alzada plantea que el retiro del servicio del demandante, desconoció la legislación aplicable a la naturaleza del empleo temporal que inadvirtió la estabilidad laboral relativa que tenía -es decir, durante el tiempo que durara el contrato- sin equipararla tampoco a la de un empleo de carrera administrativa, por lo que el acto administrativo demandado adolece de las causales de nulidad de desconocimiento de las normas constitucionales y legales en que debía fundarse, de falsa motivación y desviación de poder.

De allí que, a juicio del actor, previo a su desvinculación, se debió afectar la planta de personal en el acto general de creación de la planta temporal, por lo que se requería la supresión del empleo. De acuerdo con el acontecer fáctico a la luz del material probatorio arrimado al expediente, de cara a la legislación que regula el marco normativo de los empleos temporales y de los creados en la Contraloría General de la República para la vigilancia y control fiscal del Sistema General de Regalías, la Sala efectúa los siguientes planteamientos: En lo que respecta a la normatividad invocada como desconocida por el acto acusado, según se desarrolló en el acápite 2.1. de esta providencia, el Acto Legislativo 05 de 2012[29] modificó la Constitución Política en los artículos 360 y 361 relativos al Sistema General de Regalías; a través de la Ley 1530 de 2012[30] se implementó como tal el funcionamiento de este Sistema al determinar la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios.

El artículo 152 ídem[31] dispuso que la Contraloría General de la República sería la entidad encargada de ejercer la vigilancia y control fiscal de tales recursos, para el efecto revistió al Presidente de la República para que, en el término hasta de seis meses, expidiera normas con fuerza de ley de creación de los empleos que fueran necesarios.

En virtud de la anterior habilitación legal, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1539 de 2012[32], que creó hasta el 31 de diciembre de 2014, en total 338 empleos de carácter temporal en la planta de personal de la Contraloría General de la República, entre ellos, fueron creados 82 empleos denominados Profesional Especializado Grado 3, siendo uno de ellos el ocupado por el demandante.

Es preciso acotar que el artículo 2° ídem previó que la provisión de estos empleos se efectuaría en forma gradual, de conformidad con las disponibilidades presupuestales y hasta la concurrencia de las respectivas apropiaciones. De tal manera según se observa, el legislador extraordinario previó la disponibilidad presupuestal, como factor determinante para la creación de los empleos temporales.

Así las cosas, podría afirmarse desde ya, que la planta de empleos temporales en la Contraloría General de la República estaba atada íntimamente a la disponibilidad presupuestal que reportara la explotación de los recursos naturales del Sistema General de Regalías, la cual era fijada en forma bianual y que no era un rubro constante sino que era fluctuante según factores exógenos, por lo que es dable colegir que dicha planta inicialmente creada pudiera ser prorrogada como en efecto aconteció, para lo cual era lógico que se debía proceder también al respectivo ajuste según las necesidades del servicio.

Fue así como, por medio de la Ley 1744 de 2014[33] y el Decreto 2190 de 2016[34] fue prorrogada la planta de personal de la Contraloría General de la República, respectivamente, inicialmente al 31 de diciembre de 2016 y luego al 31 de diciembre de 2018, respectivamente. El Decreto 2190 de 2016 resulta de suma importancia para las resultas de este proceso, al disponer en el artículo 42 lo siguiente: “Plantas de personal de carácter temporal para la Contraloría General de la República.

Prorrogar hasta el 31 de diciembre de 2018 la planta temporal de la Contraloría General de la República para el Sistema General de Regalías, creados mediante Decreto Ley 1539 de 2012. Corresponderá al Contralor General de la República efectuar los ajustes necesarios para que la planta de personal sea consistente con los montos apropiados en el presente Decreto a dicho órgano de control.

Para tal efecto podrá reducir, suprimir o refundir empleos en la planta temporal que se está prorrogando en el presente artículo.

PARÁGRAFO. Si durante la ejecución del presupuesto del Sistema General de Regalías del bienio 2017-2018 es necesario efectuar ajustes a los montos aprobados en el presente decreto, el Contralor General de la República revisará la estructura de la planta de personal, reduciendo, suprimiendo o refundiendo empleos, para ajustarla a las nuevas disponibilidades presupuestales.” Precisamente según el acontecer fáctico y el material probatorio allegado al expediente, fue con fundamento en el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, que la entidad demandada procedió de la manera como lo hizo, al expedir el acto administrativo que retiró del servicio al demandante.

A propósito, consultado el texto de la Resolución ORD-81117-00949 del 6 de abril de 2017, observa la Sala que este acto administrativo se encuentra motivado lo cual de entrada desdice que se estuviera ante un empleo de libre nombramiento y remoción, en cuyo caso, no se requería de motivación alguna por tratarse de un acto discrecional de la Administración, sin embargo, el texto del acto acusado en su parte considerativa esgrimió los siguientes argumentos: "( ) Que el Decreto 2190 del 28 de diciembre de 2016 "Por el cual se decreta el presupuesto del Sistema General de Regalías para el bienio del 1° de 2017 al 31 de diciembre de 2018" en su artículo 3° determinó lo siguiente: "Presupuesto de los órganos del Sistema General de Regalías.

De conformidad con el monto total de gastos del Sistema General de Regalías definido en el artículo anterior, autorícese gastos con cargo a los Órganos del Sistema General de Regalías, durante el bienio del 1° de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2018 por la suma de QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA PESOS MONEDA LEGAL 0587.961.887.870), según el siguiente detalle: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 58.796.188.787" Que con estos recursos se deben pagar gastos de funcionamiento y gastos de personal de planta temporal de la Contraloría General de la República.

Que el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, facultó al Contralor General de la República paca efectuar los ajustes necesarios para que la planta de personal sea consistente con los montos apropiados por el mismo (Decreto 2190 de 2016) a este órgano de control. Para el efecto podrá reducir, suprimir o refundir empleos en la Planta temporal que se prorrogaron en el presente artículo.

Así mismo, en su parágrafo determinó que "Si durante la ejecución del presupuesto del Sistema General de Regalías del bienio 2017-2018 es necesario efectuar ajustes a los montos aprobados en el presente Decreto, el Contralor General de la República revisará la estructura de la Planta de Personal, reduciendo, suprimiendo o refundiendo empleos, para ajustarla a las nuevas disponibilidades presupuestales." Que de los decretos que determinan el presupuesto del sistema general de regalías que corresponde a la Contraloría General de la República es evidente la reducción presupuestal generada para el presente bienio lo que impide atender los gastos de la planta de personal en las actuales circunstancias.

(…) Que revisadas las necesidades del servicio, cargos y grados con las condiciones actuales presupuestales de la Contraloría General de la República para financiar los empleos de la Planta de Regalías se requiere realizar los ajustes correspondientes a fin de cumplir con las previsiones constitucionales y legales en esta materia. Que mediante Resolución Ordinaria 658 del 21 de febrero de 2013 se nombró a LUIS HENRY CARREÑO LEAL, en el cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO, NIVEL PROFESIONAL, GRADO 03 en el DESPACHO DEL GERENTE DEPARTAMENTAL BOYACÁ. Que la apropiación existente es insuficiente para financiar el empleo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO, NIVEL PROFESIONAL, GRADO 03, en el DESPACHO DEL GERENTE DEPARTAMENTAL BOYACÁ, desempeñado por LUIS HENRY CARREÑO LEAL.

(…)". (subrayas fuera de texto) Efectuada una lectura detallada del anterior acto administrativo objeto de la presente nulidad, la Sala observa que su motivación principal obedeció al hecho de la necesidad de ajustar la planta temporal para el seguimiento del Sistema General de Regalías, de cara al cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales, para lo cual sin duda alguna el Contralor General de la República, gozaba de facultad legal según el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016.

También se debe precisar, que luego de efectuada una lectura al acto de nombramiento del señor Luis Henry Carreño Leal mediante Resolución Ordinaria N°000658 del 21 de febrero de 2013[35], se observa que en ningún momento dispuso un término exacto de duración de dicho nombramiento -como lo pregona el apelante al afirmar que su contratación era hasta el 31 de diciembre de 2018-, como quiera que la planta temporal de empleos en la Contraloría General de la República, estaba supeditada a los recursos presupuestales del Sistema General de Regalías que no necesariamente se mantenían o aumentaban en el tiempo, sino que bien podían disminuirse debido a factores externos como la fluctuación en el valor del precio del petróleo, tal y como aconteció para el bienio del presupuesto 2017-2018.

Pero lo cierto es que según el artículo 152 parágrafo 2° de la Ley 1539 de 2012[36], “los gastos que se generen en virtud de lo previsto en el parágrafo anterior y de los contratos que se celebren para el fortalecimiento institucional de la Contraloría General destinado a la correcta vigilancia y control fiscales de los recursos del Sistema General de Regalías, se financiarán exclusivamente con cargo a los recursos previstos en el artículo 103 de la presente ley.” Precisamente el texto del artículo 103 ídem es del siguiente tenor literal: “Financiación del Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación. Para el ejercicio de las actividades señaladas en este título se podrá disponer hasta del 1% de los recursos del Sistema General de Regalías.

Este porcentaje se descontará en forma proporcional del total de los ingresos del Sistema General de Regalías. El Departamento Nacional de Planeación podrá celebrar los contratos requeridos para el correcto funcionamiento de este Sistema, incluidos los proyectos de cooperación y asistencia técnica o utilizar los ya existentes, todo los cuales se ejecutarán de acuerdo con la normatividad que les sirvió de soporte” No cabe duda entonces que, la planta temporal de empleos para el Sistema General de Regalías en la Contraloría General de la República correspondía al 1% de los recursos del Sistema, por lo que dicho de otra manera era este rubro presupuestal el que le daba soporte y músculo financiero a los cargos en dicha planta previstos.

Por contera, si dicho presupuesto se disminuía, la legislación previó también que el nominador pudiera adoptar las medidas necesarias con el fin de enfrentar dicha eventualidad, siendo una de ellas efectuando el ajuste a la planta de personal temporal de cara a las nuevas realidades financieras. En suma, si bien es cierto la planta de personal de los empleos temporales en el ente de control fiscal, debía contar previamente para su creación con los recursos económicos para sufragar los gastos de funcionamiento entre ellos el pago de los salarios y prestaciones salariales de quienes los ocupaban, igualmente lo es que dicha planta estaba supeditada a la disponibilidad presupuestal en virtud del reporte generado por las regalías de la explotación de los recursos renovables, aspecto incontrovertible desde todo punto de vista.

De allí que no se pueda aceptar el cargo de apelación según el cual, por el hecho de haber sido prorrogada la planta de personal temporal para el bienio 2017-2018, ipso facto dicha planta debía mantenerse incólume quedando contratado el actor hasta el 31 de enero de 2018, por cuanto ante la disminución certificada de la partida presupuestal, lo lógico era que la ocupación de algunos empleos debían limitarse con el fin de no contrariar el artículo 122 de la Carta Política[37], aunado a que de no adoptarse tales medidas, se pondría en riesgo la razón constitucional de la vigilancia y control fiscal de los recursos provenientes del Sistema Nacional de Regalías, en los términos de la Ley 1530 de 2012.

Tampoco es viable sostener que se debía suprimir el cargo previo al retiro del servicio, para lo cual debía el nominador haber efectuado la respectiva modificación al acto general de creación de la planta temporal, esto es, al Decreto Ley 1539 de 2012, por cuanto precisamente esta legislación previó en el artículo 2° que: “La provisión de los empleos creados en el presente decreto se efectuará en forma gradual, de conformidad con las disponibilidades presupuestales y hasta la concurrencia de las respectivas apropiaciones”, de tal manera que el propio legislador extraordinario previó la eventualidad de la conservación de la planta de empleos temporales en el ente de control fiscal, atado a la concurrencia de las respectivas disponibilidades presupuestales.

Aunado a lo anteriormente expuesto, resulta necesario acotar que en el presente caso el empleo ocupado por el actor no ostentaba de derechos de carrera administrativa, caso en el que al eventualmente y en gracia de discusión de aceptarse que previamente a su retiro debía suprimirse el cargo, se estaría ante otro supuesto legal, muy distinto al que ocupa la presente atención. De tal manera que, al haberse dotado al Contralor General de la República de la facultad de ajustar la planta temporal de empleos para ponerla a tono con las disponibilidades presupuestales, no era forzosa la supresión del empleo como lo pregona el impugnante, sino que bastaba hacer una reducción o disminución en la ocupación de los empleos, en ejercicio de la facultad legal fijada por el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016.

Y es que no se puede desconocer el valor probatorio que tiene el documento denominado ESTUDIO TÉCNICO PLANTA TEMPORAL DE REGALÍAS – CGR REDUCCIÓN DE EMPLEOS OCUPADOS EN LA PLANTA ASIGNADA, elaborado el 7 de febrero de 2017 por la Oficina de Planeación de la Contraloría General de la República, que concluyó la necesidad de disminuir la ocupación de empleos en la planta temporal de Regalías, con el fin de ajustarla a la disminuida disponibilidad presupuestal, al efectuar las siguientes consideraciones[38]: “(…) De conformidad con lo que ha alertado oportunamente por la CGR, el comportamiento de los ingresos por regalías viene en descenso, a tal punto de registrarse una estrepitosa caía equivalente al 32.69 por ciento en el presupuesto de regalías del bienio 2015-2016, lo cual impactó en una menos proyección en el presupuesto correspondiente al bienio 2017-2018, situación generada por el impacto de la caída del precio del petróleo, sin que haya podido compensar con el alto precio del dólar registrado durante el pasado año 2016.

De esta manera, para todas las instituciones y organismos nacionales y territoriales, no existe otro camino que el de ajustar su inversión y los gastos de funcionamiento de conformidad con el presupuesto decretado por e Gobierno Nacional para el bienio 2017-2018. Para el caso de la CGR, el impacto está directamente relacionado con la ocupación de su planta temporal de regalías, por lo cual en este documento presenta los estudios, análisis y resultados técnicos que soportan el ajuste necesario requerido, sin que afecte la eficiencia y efectividad en la vigilancia y control fiscal a las regalías.

Para la Contraloría General de la República, la planta temporal ha sido prorrogada para los periodos 2014-2016 y 2016-2018 pero sus recursos han sido disminuidos como se muestra a continuación. (…) “(…) En virtud con lo ordenado al Contralor General de la República en el Decreto 2190 del 28 de diciembre de 2016, se debe proceder a disminuir la ocupación de empleos en la planta temporal de Regalías correspondiente a 338 cargos, ello igualmente acorde con lo establecido en el artículo 122 de la Constitución Política y artículo 71 del Decreto Ley 111 de 1996, Estatuto Orgánico de Presupuesto.

Esta reducción, previo al análisis que realice la Gerencia del Talento Humano sobre denominaciones de empleos, número de empleos, grados y remuneraciones, se recomienda que se realice en proporción que pueda ser cubierta por la disponibilidad presupuestal disponible para los Gastos de Personal para el bienio 2017 — 2018, con la cual además se deben pagar las prestaciones de seguridad social de los empleos que queden ocupados durante el citado bienio.

Lo anterior sin perjuicio de la eficiencia y efectividad que la CGR debe garantizar en la vigilancia y control fiscal de los recursos del Sistema General de Regalías. Finalmente se espera que, frente a la eventualidad de un mejoramiento en el comportamiento de ingresos por recursos de Regalías, la Contraloría General de la República pueda nuevamente en un futuro ocupar la totalidad de los 338 cargos de la Planta temporal de Regalías, para obtener una cobertura máxima en la vigilancia y control fiscal sobre estos recursos del SGR, en beneficio de las inversiones para garantizar los fines del Estado en la población objetivo nacional y territorial.

(…)”. La Sala llama la atención en el sentido de que el anterior concepto técnico, previó la posibilidad de que en el evento de mejorarse el comportamiento de ingresos por recursos de Regalías, la Contraloría General de la República a futuro podía ocuparse la totalidad de los 338 cargos de la Planta temporal de Regalías, para obtener una cobertura máxima en la vigilancia y control fiscal sobre estos recursos del Sistema General de Regalías, razón de más para desvirtuar la supuesta necesidad de suprimir el cargo que ocupaba previo a su desvinculación. Esta misma Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciase respecto del anterior estudio técnico, al efectuar las siguientes consideraciones[39]: “En tal sentido, si bien es cierto en el estudio técnico no fueron expresados los análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo, la evaluación de la prestación de los servicios y evaluación de las funciones, perfiles y las cargas de trabajo de los empleos, se dejó establecido que sería el Contralor General de la República previo análisis de la Gerencia de Talento Humano, quien se encargaría de efectuar, teniendo en cuenta la disponibilidad presupuestal, la reducción de la planta de personal; en consecuencia, la decisión de separación del cargo materializado a través del acto acusado además de que fue proferido conforme a los principios de eficacia, economía, imparcialidad, transparencia y publicidad contenidos en el artículo 2 de la Ley 909 de 2004, no tuvo ninguna intención ajena al buen servicio, pues no se encuentra acreditado alguna anomalía de parte del citado departamento al momento de realizar dicho estudio.

(…) Bajo esta consideración, el estudio técnico cumplió con los presupuestos que exigen las leyes de carrera administrativa, pues se argumentó la necesidad de modificar la estructura de la entidad en orden a restablecer el equilibrio financiero, concretamente, porque “(…) después de adicionar el presupuesto trasladado del bienio 2015- 2016 y de descontar los valores correspondientes a: pago de gastos de personal a la fecha, prestaciones causadas a 31 de diciembre de 2016 no pagadas y Proyección Gastos Generales más honorarios 2017-2018, la cifra para atender los gastos de personal asciende únicamente a $50.350.367.059 representando una disminución de un 35.24 ($78.035.121.018 - $50.530.367.059) / $78.034.121.018) en la disponibilidad para atender los gastos de personal del bienio 2017- 2018.

(…). Por lo anterior, y debido a que el actor no demostró que no existieran, o que no se hubiera cumplido con estos cometidos, o que no era necesario el ajuste fiscal, o que el fin buscado con esta reestructuración era totalmente contrario a lo que concluyó el estudio técnico, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.” (negritas nuestras).

En efecto, tal y como acontece en la presente oportunidad, la Sala observa que no obstante los respetuosos argumentos de inconformidad de la parte actora, ninguno de ellos se dirigió en contra de desvirtuar la realidad irrefutable de la reducción en el presupuesto para sufragar la planta de empleos temporales de la Contraloría General de la República para el Sistema de Regalías bienio 2017-2018, tal y como se evidencia las siguientes normativas.

Mientras la Ley 1744 del 26 de diciembre de 2014 que decretó el presupuesto para el bienio del 1° de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2016, dispuso la suma de ochocientos setenta y tres mil quinientos diez millones ciento cuarenta y un mil ciento un pesos moneda legal ($873.510.141.101), el Decreto 2190 del 28 de diciembre de 2016 que fijó el presupuesto para el bienio del 1° de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2018, dispuso la suma de quinientos ochenta y siete mil novecientos sesenta y un millones ochocientos ochenta y siete mil ochocientos setenta pesos moneda legal ($587.961.887.870), resultando evidente la ostensible disminución del presupuesto para sufragar los gastos de funcionamiento de la planta temporal del ente de control fiscal.

Siendo así las cosas, la Sala no encuentra acreditada la supuesta causal de desviación de las normas en que debía expedirse el acto acusado endilgada por la parte actora, por cuanto al margen de la discusión de la naturaleza jurídica del empleo temporal, al no quedar duda alguna que no es considerado un empleo de libre nombramiento y remoción en virtud de los juiciosos estudios efectuados por la Corte Constitucional en la sentencia C- 618 de 2015, como tampoco es un empleo de carrera administrativa, la entidad demandada podía actuar de la manera como lo hizo al retirar del servicio al demandante con fundamento en una causal legal prevista en el parágrafo del artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, norma que se encuentra vigente.

Tampoco se observa la causal de desviación de poder invocada por el accionante, en vista de que no fue el único desvinculado del ente de control fiscal sino que en total fueron 105 los empleados temporales retirados del servicio, previo análisis efectuado por la Gerencia de Talento Humano de la entidad, dependencia que luego de verificar las denominaciones, el número, los grados y las remuneraciones de los distintos empleos temporales, recomendó que el ajuste a la planta de personal ocupada se hiciera de manera proporcional, con el fin de que pudiera ser cubierta con la disminuida disponibilidad presupuestal.

A propósito, no es cierto que las Resoluciones organizacionales N° 160 y 169 de 2017, hubieran mantenido selectivamente la planta de empleos temporales como lo afirma el actor, por cuanto lo que se observa es que dichos actos administrativos lo que hicieron fue redistribuir dicha planta de cara con los análisis efectuados previamente por la Gerencia de Talento Humano en virtud de la disminución presupuestal.

Es así como, si bien es cierto, para la Gerencia Departamental de Boyacá se observa que se mantuvieron 3 profesionales especializados grado 3, lo cierto es que dicha circunstancia lo que evidencia es que el cargo quedó vacante no obstante seguir existiendo como tal en la planta de personal temporal, en vista de que no había sido suprimido el empleo sino retirado uno de los profesionales que lo ocupaban.

Incluso, llámese la atención en el sentido de que el actor no acreditó que el empleo que desempeñaba hubiera sido provisto mediante un nuevo nombramiento. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido en relación con la desviación de poder, que es de competencia de la parte quien la alega, el deber de probar los supuestos de hecho que pretende hacer valer, a efectos de desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado, en aplicación a la regla contenida en el artículo 167 del Código General del Proceso, que dispone que “incumbe a las partes, probar los supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.” Por su parte, la jurisprudencia de esta Corporación[40], ha definido la desviación de poder, como vicio de legalidad en contra de los actos administrativos, que “implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma.

Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión.” No evidencia esta Sala que el acto demandado hubiera transgredido el artículo 39 de la Ley 1744 de 2014, por cuanto según ya se advirtió la Corte Constitucional en la Sentencia C-618 de 2015, declaró inexequible la definición del empleo temporal como uno de libre nombramiento y remoción, tanto así que el nombramiento en el empleo como Profesional Especializado grado 03 no fue declarado insubsistente sino que fue retirado del servicio, de tal manera que la Resolución 000949 del 6 de abril de 2017 no desconoció el mérito como requisito indispensable para acceder al cargo, asunto que en ningún momento estuvo en tela de juicio.

Tan ello es así, que no existe prueba alguna de evaluaciones efectuadas al señor Carreño Leal durante su desempeño laboral, como para que se le pudiera alegar el desconocimiento del derecho de carrera administrativa, pues su ingreso no estuvo precedido de una selección por méritos. A propósito, resulta pertinente tener presente la afirmación efectuada en la contestación de la demanda, en la que el apoderado del ente de control fiscal afirmó “en lo que atañe a los criterios o motivos que tuvo en cuenta la administración para escoger los cargos a reducir, no fue la subsistencia de la necesidad del empleo, pues todos son necesarios para ejercer la adecuada vigilancia y control fiscal sobre los recursos del Sistema General de Regalías, así como tampoco, se acudió a criterios academicistas o a la experiencia acumulada, pues tales criterios no están asociados a los cargos, en sí mismo considerados, sino a las personas que ocupan los mismos y, valga decirlo, no determinan la necesidad del empleo.

El único criterio que se tuvo en cuenta fue el presupuestal, es decir, reducirlos de forma proporcional hasta ajustarse a la disponibilidad presupuestal prevista para los gastos de personal de bienio 2017-2018.” Conforme a las consideraciones expuestas, llevan a la Sala a la convicción de que el nominador al expedir el acto administrativo por medio del cual retiró del servicio al señor Luis Henry Carreño Leal, se encontraba precedido de supuestos de hechos reales, objetivos y ciertos, como lo fue la disminución del presupuesto para la planta de personal temporal del Sistema General de Regalías para el bienio 2017-2018, motivo por el cual no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que cobija el acto administrativo demandado.

A manera de conclusión, la Sala no encuentra acreditadas ninguna de las causales de nulidad endilgadas al acto demandado por cuanto: i) no se vulneró la legislación en que debía fundarse y porque no se desconoció ningún procedimiento como el de la previa supresión del empleo; ii) la estabilidad laboral relativa del empleo ocupado por el actor en la planta temporal para el Sistema General de Regalías, estaba dada en virtud de la provisión del presupuesto para su sostenimiento; iii) no existió aplicación indebida del supuesto normativo habilitante del artículo 42 del Decreto 2190 de 2106, que facultó al Contralor General de la República para ajustar -que no suprimir en este caso- la planta temporal de empleos, por lo que dicho acto no se puede catalogar como discrecional al punto que la resolución de retiro del señor Carreño Leal fue motivada; iv) se contaba con concepto técnico elaborado por la Oficina de Planeación de la CGR que certificó la necesidad de ajustar la planta de empleos temporales del Sistema General de Regalías; v) no existe término de duración del contrato pues la vinculación fue a través de resolución legal y reglamentaria, aunado a que no obstante haber sido prorrogada la planta de personal no por ello se extendió ipso facto la supuesta contratación hasta el 31 de diciembre de 2018 y; vi) no existe confusión entre los términos empleo y empleado -como lo esgrimió el accionante-, al haber reprochado que erró el a quo al haber consignado, que no se debía suprimir el cargo porque no desapareció el objeto para el que fue creada la planta temporal para el Sistema General de Regalías en el ente de control fiscal, afirmación que es compartida por el ad quem.

Así las cosas, no fue desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo acusado. Sobre la condena en costas Con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Empero, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios en que haya incurrido la entidad demandada. Así las cosas, se revocará la condena en costas impuesta al demandante, sin más disquisiciones sobre el particular.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia proferida 27 de septiembre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las súplicas de la demanda promovida por el señor Luis Henry Carreño Leal, de acuerdo con las consideraciones esgrimidas en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO.- REVÓCASE el artículo segundo que condenó en costas a la parte demandante, según se analizó en precedencia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 2-17 [2] Folios 64-68 los hechos fueron corregidos luego de que el despacho instructor de primera instancia ordenara su corrección mediante Auto del 30 de noviembre de 2017 folios 61-62 [3] Por el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el Régimen de Regalías y Compensaciones. [4] Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías. [5] Por el cual se establece una planta temporal de empleos en la Contraloría General de la República [6] Folios 93-117 [7] Folios 164-168 CD163 bis [8] Folios 195-211 [9] Con fundamento en el concepto del 16 de agosto de 2012 de la Sala de Consulta y Servicio Civil y en la sentencia del 19 de junio de 2008 radicación número 11001-03-25-000-2006-00087-00 M.P. Jaime Moreno García [10] Folios 213-220 [11] Folios 238-242 [12] Folios 243-256 [13] Folio 257 [14]

ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. <Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…) [15] Sin la modificación introducida por el artículo 1° del Acto Legislativo 4 de 2019), pues el acto acusado fue expedido en el año 2017 [16]La Ley 1530 de 2012 fue reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 1077 de 2012 y derogada por el Art. 211 de la Ley 2056 de 2020, con excepción de los Arts. 106 al 126 y 128 [17] Artículo 103.

Financiación del Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación. Para el ejercicio de las actividades señaladas en este título se podrá disponer hasta del 1% de los recursos del Sistema General de Regalías. Este porcentaje se descontará en forma proporcional del total de los ingresos del Sistema General de Regalías. El Departamento Nacional de Planeación podrá celebrar los contratos requeridos para el correcto funcionamiento de este Sistema, incluidos los proyectos de cooperación y asistencia técnica o utilizar los ya existentes, todos los cuales se ejecutarán de acuerdo con la normatividad que les sirvió de soporte. [18] El artículo 3°.- Campo de aplicación de la presente ley. 1.

Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos: (…) 2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: (…) - Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales. [19] EL aparte subrayado fue declarado EXEQUIBLE condicionado por Corte Constitucional mediante Sentencia C-288-14 de 20 de mayo de 2014, Magistrado Ponente Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en el entendido que el mismo deberá garantizar el cumplimiento de los principios de la función pública de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. [20] CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO.

El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)” [21] Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, de 23 de febrero de 2011, radicado interno No. 0734-10, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. [22] Sentencia del 17 de marzo de 2016 radicación número: 11001-03-25-000- 2012-00317-00 (1218-12) M.P. Gabriel Valbuena Hernández [23][24] Folio 21 [25] Folios 18 -19 y 20 [26] Folios 29 [27] Folios 46-49 [28] Folios 50-51 y 52 [29] Folio 177 Acta de Posesión N° 0504 del 12 de marzo de 2013 [30] “(…) por el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el Régimen de Regalías y Compensaciones.

(…)”. [31] “(…) Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías (…)”. [32] “(…) Artículo 152. Vigilancia y control fiscales. En desarrollo de sus funciones constitucionales, la Contraloría General de la República ejercerá la vigilancia y el control fiscales sobre los recursos del Sistema General de Regalías.

Con el fin de alcanzar una mayor eficacia de esta función, el Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación incorporará las metodologías y procedimientos que se requieran para proveer información pertinente a la Contraloría General de la República, en los términos que señale el reglamento. Parágrafo 1°. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para que, en el término hasta de seis (6) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, expida normas con fuerza de ley para crear los empleos en la Contraloría General de la República que sean necesarios para fortalecer la labor de vigilancia y el control fiscales de los recursos del Sistema General de Regalías.

(…) [33] “(…) Por el cual se establece una planta temporal de empleos en la Contraloría General de la República. (…)”. [34] “Por la cual se decreta el presupuesto del Sistema General de Regalías para el bienio del 1° de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2016” [35] “Por el cual se decreta el presupuesto del Sistema General de Regalías para el bienio del 1° de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2018” [36] Folio 21 [37] “Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías” [38] No habrá empelo que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. [39] Folios 119-151 [40] Sentencia del 14 de octubre de 2021 radicación número: 25000-23-42-000- 2017-04856-01 (4081-19) M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez [41] Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, de 23 de febrero de 2011, radicado interno No. 0734-10, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila.