Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 22 de junio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control. La señora Marleny de las Misericordias Martínez Pérez, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones (ff. 1 a 14).
Se declare la nulidad del «acto administrativo ficto configurado el día 17 DE ENERO DE 2019, frente a la petición realizada el día 17 DE OCTUBRE DE 2018, por la cual se negó el reconocimiento de la correspondiente sanción por mora […] generada del ajuste a la CESANTÍA DEFINITIVA […]» (sic). A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada «[…] el reconocimiento y pago de [la] SANCIÓN MORATORIA que existe por el no pago oportuno de las cesantías definitivas de manera completa, establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados después de los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta el pago efectivo de esta prestación, incluyendo estos factores salariales (prima de servicios), como lo establece el Decreto Nacional 1545 de 2013» (sic), junto con los ajustes de valor e intereses moratorios; y el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.
Por último, se le condene en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que «prestó sus servicios al MUNICIPIO DE MEDELLIN hasta el 30 DE AGOSTO DE 2015» (sic) y, a través de Resolución 3518 de 6 de abril de 2016, la demandada le reconoció el auxilio de cesantías definitivas, pero «no le fue tenida en cuenta la PRIMA DE SERVICIOS, como factor salarial, a que tiene derecho» (sic); en consecuencia, reclamó de aquella su reajuste, con inclusión de ese emolumento, y la sanción moratoria, por tanto, mediante Resolución 201850097475 de 18 de diciembre de 2018, se accedió a tal reliquidación, no obstante, «se omite el reconocimiento» de la referida sanción. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto acusado las Leyes 6ª de 1945 y 1071 de 2006 y los Decretos 1160 de 1947, 1045 de 1978, 2712 de 1999 y 1545 de 2013. Arguye que «[…] se debe realizar un ajuste y tener en cuenta la prima de servicios como factor salarial para la liquidación de las cesantías definitivas […] porque al momento de efectuar su cuantificación y pago, se pasó por alto el contenido del decreto 1545 de 2013, donde se reguló el reconocimiento de la PRIMA DE SERVICIOS […], significando que en el último año de servicios prestados […] devengaba este emolumento, el cual constituye la base para la liquidación de sus cesantías definitivas como factor salarial […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda.
La demandada, a través de apoderado, se opone a las pretensiones de la demanda y asevera que «[…] la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006 y demás normas concordantes, no previó como hecho generador de esta, el pago tardío de reajuste de las cesantías reconocidas, siendo esta solo procedente frente al acto administrativo de reconocimiento y/o su pago tardío» (sic). 1.6 La providencia apelada.
El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera), mediante sentencia de 22 de junio de 2022, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al estimar que «[…] la demandante contaba con tres (3) años para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías, el cual debió contar a partir de la exigibilidad de dicha sanción, so pena que prescribiera su derecho a reclamar dicha sanción. Así las cosas, tenemos que hay un primer escenario, y es el pago (inicial) de unas cesantías definitivas pedidas por la demandante, según se desprende del acto de reconocimiento de las mismas, el día 16 de diciembre de 2015, procediéndose a un reconocimiento por fuera del término legal de las mismas, pues el acto administrativo correspondiente debía expedirse el 8 de enero de 2016, no obstante se emitió como se observa a folio 21 del expediente, el 6 de abril de 2016, esto es, casi 3 meses después. Dicho escenario, demuestra que en efecto se le reconocieron tardíamente las cesantías definitivas a la actora, al expedirse el acto administrativo por fuera de los quince (15) días siguientes a la solicitud.
El mencionado acto administrativo, fue notificado a la demandante el 14 de abril de 2016 según se observa al reverso del folio 22 del expediente, y pese a que contra el mismo se advirtió que procedía el recurso de reposición, éste no fue ejercido por la actora, ni fue discutida dicha decisión en sede judicial […]. Por lo tanto, la Resolución No. 003518 del 6 de abril de 2016 […] quedó en firme y surtió plenos efectos jurídicos» (sic).
Argumenta que «[…] si bien se parte del hecho que las cesantías de la demandante fueron reconocidas sin tener en cuenta la prima de servicios, ello fue un asunto que no se discutió oportunamente, desde el momento en que fue notificado el acto de reconocimiento inicial, por lo que quedó en firme y surtió efectos jurídicos, razón por la cual no es dable acceder a reconocer una mora en la forma pretendida por la demandante, desde los 70 días después de solicitada la cesantía (inicial), hasta el pago de su reajuste más de 3 años después de su reconocimiento» (sic).
Que «[p]ara la Sala queda entonces claro, que lo que cabe determinar entonces es, si frente al pago del reajuste a las cesantías, se produjo mora. En el presente caso, se debe partir de la fecha en que la parte actora elevó la solicitud pertinente de cesantías, se reitera, el 17 de octubre de 2018, a la cual se le suman 70 días hábiles tal y como se indicó anteriormente (15 días para el reconocimiento, 10 días de ejecutoria del acto administrativo pues la petición fue elevada en vigencia del CPACA y 45 días para el pago), de lo cual se desprende que la parte demandada contaba hasta el 30 de enero de 2019 para efectuar el pago correspondiente; sin embargo, no lo realizó para dicha fecha pues obra en el plenario constancia del mismo solo hasta el 18 de febrero de 2019 […].
Por tanto, la mora se causó a partir del 31 de enero de 2019 y cesó el 17 de febrero de 2019 día anterior al pago. Por lo tanto, la mora que se configuró en el caso, y que es dable reconocer, corresponde a la mora en el pago del ajuste a las cesantías, teniendo en cuenta la solicitud elevada en tal sentido por la demandante» (sic). En lo concerniente al fenómeno jurídico de la prescripción, sostiene que «[…] entre el 31 de enero de 2019, fecha a partir de la cual se hizo exigible la sanción moratoria y la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de la misma el 18 de febrero de 2019, no transcurrieron más de tres años, ni tampoco transcurrió dicho término entre dicha fecha, 31 de enero de 2019, y la radicación de la demanda el 3 de diciembre de 2019, por lo que se advierte que en el presente litigio no ha operado dicho fenómeno prescriptivo» (sic). 1.7 El recurso de apelación. La entidad accionada, por intermedio de apoderada, interpuso recurso de apelación, al considerar que «[…] el Legislador no contemplo la sanción moratoria por el pago tardío de la diferencia que pueda resultar en un “ajuste” o “revisión” a la liquidación del acto en firme que liquid[ó] las cesantías, dicha sanción no puede aplicarse so pena de ir en contravía del principio de legalidad y el de tipicidad.
Si embargo, para el caso concreto, se evidencia que acorde a las pretensiones de la demanda, la actora busca que sea reconocida la sanción moratoria respecto a los reajustes a sus cesantías definitivas, supuesto de hecho que no se encuentra previsto en el marco normativo que regula dicha sanción, razón por la cual las pretensiones no están llamadas a prosperar […]» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 21 de julio de 2022 y admitido por esta Corporación a través de auto de 13 de diciembre siguiente (f. 52 y vuelto), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA, pero en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem los sujetos procesales guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste o no el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago incompleto de sus cesantías definitivas, de conformidad con la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo», que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.
De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así: 3.
Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En todo caso, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.
Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. El pago de dicha prestación estaba sometida al trámite previsto en el Decreto 2831 de 2005, que instituyó un procedimiento administrativo caracterizado por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, y la adopción de términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, en conjunto, superaban los plazos dispuestos por el legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de los demás servidores públicos.
En efecto, debe recordarse que, en lo concerniente al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 preveía que «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley».
Tal norma fue subrogada por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2005, legislación que (i) diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», (ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas y (iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales.
En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas (45 días hábiles a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público) y consagró una sanción moratoria por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera: Artículo 5º.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. No obstante, como las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se contrajeron, en concreto, al reconocimiento de cesantías del personal docente, la interpretación de los funcionarios judiciales en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de esa prestación no fue uniforme, situación que motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 2017, en la cual la Corte Constitucional determinó «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006».
Tal dificultad interpretativa también fue materia de estudio por esta sección segunda, en fallo CE-SUJ-SII-012-2018, oportunidad en la cual sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley», y unificó su jurisprudencia, así:
PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías. De igual modo, con el fin de establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, la Corporación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fomag, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto que concede la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora, según las siguientes reglas:
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Por último, la Sala de sección también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena):
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. A partir de lo anterior, la Sala concluye que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 2017) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012-2018); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales.
Resulta importante aclarar, de cara a las circunstancias del caso concreto, que el derecho a la sanción moratoria se genera por el pago tardío de las cesantías, no por su reliquidación. Al respecto, el Consejo de Estado ha indicado que «la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley».
En la misma línea, al resolver un asunto semejante, sostuvo: […] la Sala considera que aunque se presentó una diferencia en lo reconocido por cesantías definitivas, y dicha diferencia no se pagó de manera oportuna al demandante, la misma se derivó de un incremento salarial que se presentó y que conllevó a que se reliquidaran las prestaciones que ya habían sido reconocidas y pagadas, lo cual no puede enmarcarse dentro de lo descrito en el parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 y, por lo tanto, no hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria que alude la referida norma [resaltado de la Sala].
Así las cosas, no es dable reconocer la sanción moratoria ante la reliquidación de las cesantías definitivas o parciales, cuando previamente estas se han pagado. De la aplicación del principio de legalidad, se desprende que esta no es una hipótesis contemplada en la norma que ordena el pago de la sanción moratoria, lo cual se comprende en razón a que el legislador pretendió castigar la desidia en el pago de la prestación, lo que no ocurre cuando se presenta la disputa jurídica por la diferencia de los factores que debieron considerarse para su liquidación. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: Resolución 3518 de 6 de abril de 2016, expedida por la secretaría de educación de Medellín, por la cual se reconoce y paga a favor de la demandante, en condición de docente oficial, las cesantías definitivas, en la que incluyó como factores salariales para su liquidación, el sueldo mensual, la bonificación mensual y las primas de navidad, vida cara y vacaciones.
Asimismo, se señala que contra dicho acto procedía el recurso de reposición (ff. 21 y 22). El 17 de octubre de 2018 la demandante reclamó del demandado el reajuste de sus cesantías definitivas «[…] teniendo en cuenta como factor salarial la prima de servicios […]», dispuesta en el Decreto 1545 de 2013, junto con la sanción moratoria (ff. 19 y 20).
Resolución 201850097475 de 18 de diciembre de 2018 (ff. 23 y 24), a través de la cual la referida secretaría «ajusta el valor de la Cesantía Definitiva reconocida y pagada a la docente […] mediante resolución Nro. 3518 del 6 de abril de 2016 […]», en el sentido de incluir como factor salarial la prima de servicios; sin embargo, guardó silencio frente a la sanción moratoria.
Según certificado expedido por la vicepresidencia del Fomag, el pago del ajuste de las cesantías definitivas reconocidas a la docente por medio de la resolución descrita en la letra anterior, quedó a disposición de esta, a partir del 18 de febrero de 2019 por valor de $3.179.535 (f. 25). De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que en favor de la demandante, en su condición de docente, se ordenó el reconocimiento de las cesantías definitivas mediante Resolución 3518 de 6 de abril de 2016; sin embargo, por la no inclusión de la prima de servicios como factor salarial, solicitó el 17 de octubre de 2018 la reliquidación de tal prestación y la sanción moratoria, esta última negada a través del acto acusado.
De conformidad con el desarrollo realizado en el marco jurídico sobre la improcedencia de la sanción moratoria por la reliquidación de las cesantías, no hay duda acerca de que a la demandante no le asiste derecho. En efecto, las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no contemplan como causal de la aludida sanción la reliquidación por no inclusión de un factor salarial y, por ende, en aplicación del principio de legalidad, no es dable acceder a las pretensiones del medio de control.
Un caso similar fue recientemente fallado por esta subsección, que indicó: 25. Conforme a lo establecido y contrario a lo señalado por la parte actora, la sanción moratoria solo tiene lugar en el evento en que la administración no cumpla con la obligación de cancelar las cesantías dentro del plazo legal previsto por el legislador, que puede variar de acuerdo a la situación concreta de cada beneficiario, de manera que el hecho de que la administración haya liquidado un monto por cesantías definitivas que luego haya sido objeto de un reajuste, no conlleva a determinar que desde la fecha de la solicitud de reconocimiento de la prestación hasta el pago de la misma, no se hayan cumplido con los términos establecidos por la ley para tal efecto. 26.
En ese sentido, no encuentra la Sala de recibo los argumentos de la alzada fundadas en que la penalidad por mora se causó a su favor ante el supuesto pago incompleto de la prestación social, cuya cancelación total tuvo lugar una vez fue reajustado el monto reconocido mediante la Resolución 11136 del 29 de enero de 2018 (…), pues esta Corporación en varias oportunidades ha señalado, que una indebida liquidación de las cesantías por un pago que en sentir del actor fue incompleto, no implica que el empleador haya incurrido en el supuesto de la norma que lo penaliza con una sanción económica al no haber cancelado dentro de la oportunidad legal las cesantías definitivas.
De igual modo, mal haría esta Corporación en reconocer una sanción moratoria cuando fue la demandante quien, además, no presentó el recurso de reposición que procedía contra la liquidación inicial y dejó trascurrir más de dos años para presentar la reclamación sobre la inclusión de un nuevo factor salarial. La falta de ejercicio de los mecanismos de defensa judiciales oportunos no puede ser subsanada con una petición posterior que en todo caso fue debidamente atendida por la parte demandada.
La subsección reitera que «una cosa es efectuar la liquidación y cancelación de la prestación social de acuerdo a las directrices tomadas por la entidad demandada en su momento y, otra es, reconocer fuera del plazo determinado por el legislador la prestación aludida». Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, para en su lugar negarlas.
Por último, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no se puede aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Revócase la sentencia de 22 de junio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda dentro del proceso instaurado por la señora Marleny de las Misericordias Martínez Pérez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag); en su lugar, niéganse tales pretensiones, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Sin condena en costas en esta instancia. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente