Demandante: Gloria Patricia Montoya Arbeláez Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial Rad: 11001-03-15-000-2022-02682-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Referencia: ACCIÓN TUTELA Radicado 11001-03-15-000-2022-02682-01 Demandante: GLORIA PATRICIA MONTOYA ARBELÁEZ Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto acostumbrado por la posición mayoritaria de la Sala, me permito salvar el voto en la providencia del 4 de agosto de 2022, dictada en el proceso de la referencia, por las siguientes razones: La actora controvierte la providencia que negó su solicitud de nulidad de lo actuado en un proceso jurisdiccional disciplinario, debido a que no se le notificó en debida forma el pliego de cargos, ya que tal actuación se surtió por correo electrónico, pese a que expresamente no autorizó recibir notificaciones por este medio.

La autoridad judicial consideró que en el asunto se debía aplicar lo previsto en el Decreto 806 de 2020, que consagra la posibilidad de realizar la notificación personal por medios electrónicos. En primera instancia se declaró improcedente el amparo por no cumplir el requisito de subsidiariedad, ya que para el momento en que se presentó la acción de tutela no se había resuelto el recurso de reposición que la tutelante interpuso contra el auto que le negó la solicitud de nulidad.

La actora impugnó reiterando el fundamento de la tutela, y advirtió que la autoridad judicial demandada denegó su recurso de reposición. La Sala revocó el proveído impugnado y, en su lugar, concedió el amparo, al advertir que la norma especial que rige el proceso disciplinario establece la posibilidad de notificar el pliego de cargos por medios electrónicos, siempre que el disciplinado así lo autorice, lo que no ocurrió en este caso.

Para superar el requisito de subsidiariedad, sostuvo que el auto que resolvió el recurso de reposición contra la providencia que negó la nulidad deprecada reiteró el argumento inicial, esto es, que el Decreto 806 de 2020 era aplicable al caso concreto. Demandante: Gloria Patricia Montoya Arbeláez Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial Rad: 11001-03-15-000-2022-02682-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co AL respecto, considero que la sentencia de primera instancia debió confirmarse comoquiera que, en efecto, para el momento en que se interpuso la acción de tutela la autoridad judicial demandada aún no había resuelto el recurso de reposición que la demandante presentó contra el auto que negó la nulidad de la notificación del pliego de cargos, lo que pone de presente el ejercicio anticipado del mecanismo constitucional.

La sentencia pierde de vista una premisa básica del ordenamiento jurídico en materia de procedencia de la acción de tutela, como es la subsidiariedad, comoquiera que el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 es claro en cuanto establece que la acción de tutela no procede “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” El fundamento teleológico de tal disposición conlleva a concluir que la acción de tutela no es un mecanismo principal o alternativo de defensa de los derechos fundamentales, salvo cuando se pretende conjurar un perjuicio irremediable, lo que en este asunto no se acreditó. No se debe perder de vista que la Corte Constitucional, en la Sentencia C- 590 de 2005, al establecer la subsidiariedad como uno de los requisitos de la acción de tutela contra providencia judicial, aclaró que es un deber de la parte actora “(…) desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.” (Destaco) De acuerdo con lo anterior, la competencia del juez del proceso ordinario prevalece y se sobrepone a la intervención del juez constitucional, de manera que es aquel quien tiene la potestad legal, y sobre todo principal, de resolver los eventuales reparos contra las providencias judiciales, en tanto que la intervención del juez de tutela es excepcional y sólo tendrá lugar cuando se agotan y deciden los medios ordinarios de defensa.

En este caso, es preciso advertir que la actora, al tiempo que interpuso recurso de reposición contra el auto que negó su solicitud de nulidad, presentó de manera simultánea acción de tutela contra la misma providencia, esto es, desplegó el mecanismo constitucional de amparo de manera alternativa, en procura de obtener de alguno de los jueces, el disciplinario o el de tutela, una decisión favorable.

Demandante: Gloria Patricia Montoya Arbeláez Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial Rad: 11001-03-15-000-2022-02682-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con la decisión de la que me aparto, se estableció una regla de acuerdo con la cual la acción de tutela se puede presentar de manera simultánea con el recurso ordinario, con lo que pasa a ser el medio de defensa alternativo de los derechos, y despoja al juez natural de su competencia para pronunciarse sobre los asuntos a su cargo, de manera que, como lo advirtió y pretendió prohibir la Corte Constitucional, se corre el riego de que las decisiones judiciales se concentren en la jurisdicción constitucional, y sea esta la única competente para administrar justicia. Por lo tanto, y al margen de si el recurso que presentó la actora fue resuelto bajo la reiteración del argumento primigenio, lo cierto es que ello no excusa el ejercicio anticipado de la acción de tutela, ya que aceptar ese argumento implica desautorizar la competencia legal que radica en el juez ordinario.

Cabe resaltar que las autoridades judiciales accionadas no tuvieron la oportunidad de ejercer su derecho de defensa en relación con el auto que confirmó, por vía de reposición, la negativa de la nulidad invocada por la accionante, lo que a la postre lesiona el debido proceso dentro de este trámite constitucional. En los anteriores términos dejo expuesto mi salvamento de voto.

Fecha ut supra CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”