CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Acción: Tutela Expediente Actor:: 11001-03-15-000-2022-02000-01 Cenovic Jesús Posada Suárez Accionados: Magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Asunto Consejero ponente:: Salvamento de voto César Palomino Cortés Con mi acostumbrado respeto, procedo a salvar el voto en relación con la sentencia adoptada en sala de subsección de 6 de julio de 2022 en el asunto del epígrafe, por cuyo conducto se confirmó la de 12 de mayo anterior de la sección quinta de esta Corporación, que negó el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, presuntamente quebrantados por las autoridades accionadas, con ocasión del fallo de 21 de marzo del año en curso del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por el cual se revocó el de primera instancia, que no accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el tutelante, orientado a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación conforme a la Ley 32 de 1986, para ordenar dicho reajuste, pero con base en el Decreto 2090 de 2003.
En la mencionada providencia, la Sala mayoritaria precisó que esta subsección «[ ] analizó[1] [ ] la aplicabilidad del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 e indicó que exigirle a los sujetos beneficiarios de dicha norma el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso», es decir, a «[ ] los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003, consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas las 1000 semanas cotizadas2, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo»; criterio que comparto.
No obstante, se indicó que acerca del referido régimen de transición «[ ] la Sección Segunda del Consejo de Estado, a lo largo del tiempo ha desarrollado distintas interpretaciones jurídicas, por lo que en la actualidad no existe un criterio interpretativo unificado sobre el tema, sino que hay dos 1 Sentencias de 29 de junio de 2017, expediente 08001-23-33-000-2012-00082-01 (0391-2014), y 23 de octubre de 2020, expediente: 47001-23-33-000-2017-00025-01 (4414-17). 2 Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «(a) partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02000-01 Accionante: Cenovic Jesús Posada Suárez 2 posiciones perfectamente válidas y aplicables a controversias como la estudiada por la autoridad judicial accionada [ ]», según la cual los servidores del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) deben cumplir los requisitos enunciados tanto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (353 o 404 años de edad o 15 años de servicios), como en el 6º del Decreto 2090 de 2003 (500 semanas de cotización), para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 32 de 1986, sin embargo, se omite relacionar las providencias de esta Corporación que comparten esa postura.
Sin perjuicio de lo expuesto, se advierte que las autoridades accionadas determinaron que el actor no colmaba los presupuestos enunciados con antelación, puesto que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994) no tenía 40 años de edad (nació el 28 de enero de 1976, es decir, para esa época tenía 18 años) ni 15 años de servicios (registra aportes desde el 1º de mayo de 1997) y cuando empezó a regir el Decreto 2090 de 2003 tampoco había cotizado 500 semanas (reporta 314,16 semanas de cotización), motivo por el cual como no era beneficiario de la Ley 32 de 1986, no era dable que la Administración le hubiere concedido la prestación social conforme a los factores salariales cotizados durante el último año de servicios, sino que debió hacerlo con los últimos 10 años, razón por la cual dispuso efectuar el respectivo cálculo pensional con base en ese parámetro, aspecto sobre el cual en el fallo objeto de este salvamento no se emitió pronunciamiento alguno. Al respecto, cabe anotar que la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) le reconoció al accionante pensión de jubilación, mediante Resolución GNR 181100 de 13 de julio de 20135, de conformidad con la Ley 32 de 1986, con el 75% de lo cotizado durante el último año de servicios, frente a lo cual el 30 de noviembre de 2017 aquel solicitó la inclusión de todo lo devengado durante ese período, lo que se le negó con Resoluciones SUB 3961 de 11 de enero y DIR de 28 de febrero, ambas de 2018.
Inconforme con los referidos actos administrativos, el tutelante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho encaminada a obtener su anulación y, en consecuencia, lo deprecado en sede administrativa, pretensiones negadas el 12 de agosto de 2020 por el Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Guadalajara de Buga, sin embargo, esa determinación fue revocada, para anular dichas decisiones administrativas y ordenar a Colpensiones reliquidar la pensión de jubilación del demandante, con 3 Mujeres. 4 Hombres. 5 Reliquidada con Resoluciones GNR 1076 de 5 de enero y VBP 47491 de 9 de junio, ambas de 2015.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02000-01 Accionante: Cenovic Jesús Posada Suárez 3 fundamento en el Decreto 2090 de 2003, dado que el tutelante no era beneficiario de la Ley 32 de 1986, por consiguiente, su mesada debía calcularse con los factores salariales cotizados durante los 10 últimos años de servicios y no con el último año, como lo efectuó la Administración. De acuerdo con el panorama planteado en precedencia, se evidencia que las autoridades accionadas, al concluir que no era factible acceder a las súplicas ordinarias, debieron negarlas, es decir, confirmar el fallo de primera instancia, mas no ordenar el reajuste de la prestación social del tutelante en los aludidos términos, máxime cuando aquel acudió a la jurisdicción contencioso- administrativa con la finalidad de obtener la inclusión de factores salariales en la liquidación de su mesada, y no reprochar el lapso que se tuvo en cuenta para ese efecto, por cuanto, se reitera, ese no fue el propósito del actor, lo que desconoce el principio de interés en la pretensión. Acerca del mencionado principio, esta subsección ha señalado que consiste en que «[ ] la autoridad judicial al decidir una controversia no puede hacer más gravosa la situación en que se encontraba el demandante antes de acudir ante la administración de Justicia, pues entiende que sólo se acciona el aparato judicial para obtener un beneficio»6.
De igual modo, al no guardar relación lo decidido en la providencia acusada con lo deprecado por el tutelante en el proceso contencioso-administrativo (tanto en su demanda como en su recurso de apelación), se desatendió el principio de congruencia, que, conforme al artículo 281 del Código General del Proceso (CGP), impone que la sentencia que decida un litigio esté «[ ] en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla [ ]», lo que garantiza el debido proceso de las partes, en la medida en que el juez debe pronunciarse con base en los hechos, pretensiones y excepciones probadas dentro del proceso, sin que le sea permitido proferir una sentencia por fuera de lo solicitado (extra petita) o en la que otorgue más de lo pedido (ultra petita).
Así las cosas, se colige que el interregno que se tuvo en cuenta para reconocer la pensión de jubilación del demandante no fue objeto de litigio en el proceso ordinario, por lo que las autoridades accionadas no podían modificarlo en sede judicial, máxime cuando no se advierte que Colpensiones hubiera instaurado demanda de reconvención con tal propósito. 6 Sentencia de 4 de marzo de 2021, expediente 11001-03-25-000-2013-01223-00.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02000-01 Accionante: Cenovic Jesús Posada Suárez 4 A partir de los anteriores prolegómenos, salvo mi voto, al estimar que se debió revocar el fallo impugnado, que negó el amparo deprecado, para en su lugar, acceder a este, en atención a que, a mi juicio, en la sentencia objeto de censura no se debió ordenar el reajuste de la pensión de jubilación del actor con base en los emolumentos cotizados durante los últimos 10 años de servicios, puesto que el período de liquidación no fue objeto de litigio dentro de las diligencias ordinarias.
Atentamente, CARMELO PERDOMO CUÉTER