CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Radicación: 25000-23-36-000-2020-00198-01 (71.909) Demandante: Espumados S.A. Demandado: Nación –Ministerio de Defensa Nacional –Fuerza Aérea Colombiana Referencia: Controversias Contractuales SALVAMENTO DE VOTO 1.
Con el acostumbrado respeto por las providencias de la Sala, presento las razones que me conducen a salvar el voto en la sentencia adoptada en el asunto de la referencia, al amparo del siguiente discernimiento: La postura mayoritaria de la Sala 2. En su decisión, la Subsección optó por considerar que el extremo demandante, en calidad de cesionario de los derechos de crédito derivados del contrato n° 021-00-A-COFAC-DISER-2017 -celebrado entre la Nación –Ministerio de Defensa Nacional –Fuerza Aérea Colombiana y la sociedad Poveda Salgado & Asociados Ltda.-, se encontraba legitimado en la causa por activa y, por ende, que había lugar al estudio de fondo de su reclamo judicial, lo que condujo, de forma consecuencial, a la prosperidad parcial de sus pretensiones -decisión confirmada por la Sala-.
El contexto del asunto decidido 3. Se trata de una demanda de controversias contractuales promovida por la sociedad Espumados S.A. para solicitar que se declarara el incumplimiento del referido negocio, el pago del precio pactado en un contrato estatal del que no fue parte y la correspondiente indemnización de perjuicios. 4. El tribunal de primera instancia, en sentencia el 22 de marzo de 2024, accedió parcialmente a las pretensiones, declarando que la accionada incumplió las obligaciones contractuales y condenándola a pagar las sumas de $663´080.569, por concepto de capital debido, y $326´506.269, a título de intereses. 5.
En sustento de su decisión, sostuvo que entre la sociedad Poveda Salgado & Asociados Ltda. -contratista del acuerdo de voluntades- y la demandante se celebró un contrato de cesión de los derechos económicos que aquella ostentaba en el negocio estatal y, pese a que la misma fue aceptada por la entidad demandada, el pago (cuyo objeto se cumplió a satisfacción) se efectuó a la cedente y no a la cesionaria, configurándose el incumplimiento deprecado.
La ausencia de legitimación en la causa del demandante 6. Como premisa esencial de las razones que me obligan a apartarme de la decisión adoptada por la Sala, es preciso acudir al análisis del petitum del libelo introductorio, que no deja lugar a dudas frente al vehículo jurídico empleado por el extremo activo para obtener el pago del crédito del que se afirma acreedor: el incumplimiento de un contrato (el 021-00-A-COFAC-DISER-2017) del que no fue Radicación: 25000-23-36-000-2020-00198-01 (71.909) Demandante: Espumados S.A. Demandado: Nación –Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana Referencia: Controversias Contractuales 2 extremo.
Ello -que la intención principal del demandante fue invocar el incumplimiento de dicho acuerdo de voluntades- se aprecia en la transcripción de sus pretensiones (se efectúa con su propio énfasis y posibles errores): “1. Declare que LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – FUERZA AEREA COLOMBIANA – DIRECCIÓN DE LOS SERVICIOS, incumplió las obligaciones contractuales a su cargo derivadas del contrato de suministro de dotación No. 021-00-A- COFAC-DISER-2017, suscrito entre este y POVEDA SALGADO & ASOCIADOS LTDA, el 25 de mayo de 2017, consistentes en no pagar la suma de cuatrocientos cincuenta y siete millones cuatrocientos cuarenta mil ciento sesenta y cinco pesos m/l ($457.440.165), a favor de ESPUMADOS S. A., según contrato de cesión de derechos de contenido económico debidamente aceptado por la accionada. 2.
Que, como consecuencia de lo anterior declaración, se condene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – FUERZA AEREA COLOMBIANA – DIRECCIÓN DE LOS SERVICIOS, a pagar el valor del contrato e indemnizar perjuicios por daños causados así (…)” 7. Sin embargo, la sentencia abogó por una interpretación que despojó de su consecuencialidad a la pretensión principal de incumplimiento.
Así, al abordar el aspecto relacionado con el pago del crédito y confirmar el fallo impugnado, sin transitar por el incumplimiento, reinterpretó el petitum, pues el a quo ordenó el pago de la suma perseguida como consecuencia, precisamente, de declarar ese incumplimiento. Lo cual no podía determinarse, en tanto el accionante -itero- nunca fue parte del contrato estatal declarado incumplido. 8.
Concluyo lo anterior porque, según el criterio pacífico de la Sección Tercera de esta Corporación, el cesionario de un crédito derivado de un contrato estatal no se encuentra legitimado para ejercer el medio de control de controversias contractuales y, por lo tanto, no puede solicitar que se declare su incumplimiento. Esta misma Subsección señaló en reciente oportunidad1 que a ello se arriba a partir de la diferencia que existe entre la cesión del contrato -que, en efecto, implica ceder la posición de parte- y la cesión del crédito -que únicamente transmite el derecho al pago de una acreencia-2. 9.
En idéntico sentido, la Subsección B de la Sección Tercera ha sostenido, al respecto, lo siguiente3: “(…) la cesión de crédito y la cesión de contrato son dos instituciones jurídicas diferentes (…) la cesión de crédito no altera el contrato estatal, sino que constituye un negocio jurídico entre cedente y cesionario sobre los derechos de crédito que tienen origen en el contrato.
En este caso no se sustituye ninguno de los extremos subjetivos del negocio jurídico por otro sujeto (…) 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 4 de junio de 2024, exp. (59.433), C.P. María Adriana Marín. 2 En anterior oportunidad, indicó esta colegiatura que “( ) en la cesión del contrato el cedente deja de ser contratante o contratista –según la posición que ocupa en el negocio jurídico-, mientras que en la cesión de crédito derivado de un contrato el contratista cedente sigue siendo contratista del Estado, y sólo el derecho al pago es el que se traslada a otra persona, que sin duda es un tercero en la relación negocial.
Por la misma razón, cuando se cede el contrato, en adelante el obligado con el contratante será el cesionario, quien ocupará la posición contractual que tenía el cedente; mientras que la cesión de un crédito contractual no modifica la relación contractual, sino al titular del derecho al pago ( )” (Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 25 de abril de 2012, exp. 20817, C.P. Enrique Gil Botero). 3 Sentencia del 7 de febrero de 2025, exp. 70.189, C.P. Alberto Montaña Plata.
En anterior oportunidad, la misma Subsección B precisó que “la legitimación, desde su faceta activa, está dada por la ‘identidad del demandante con la persona a quien la ley le otorga la vocación jurídica para reclamar la titularidad de un derecho’. Bajo esta orientación, en materia de controversias contractuales, la ley atribuyó por excelencia el ejercicio de la acción contenciosa a las partes de la relación negocial, por lo tanto, en cabeza del demandante está la acreditación de la calidad legalmente exigida” (sentencia del 31 de mayo de 2016, exp. 34.586, C.P. Ramiro Pazos Guerrero).
Radicación: 25000-23-36-000-2020-00198-01 (71.909) Demandante: Espumados S.A. Demandado: Nación –Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana Referencia: Controversias Contractuales 3 En ese sentido, el señor Muñoz Aguirre no fue parte del Contrato, ni se encuentra legitimado en la causa para hacer parte de un proceso de controversias contractuales que versa sobre un negocio jurídico del cual no fue parte.
Lo anterior, pues de conformidad con el artículo 141 del CPACA, la legitimación en la causa para el medio de control de controversias contractuales se encuentra reservada a “cualquiera de las partes”. (…) Una conclusión en el sentido de que debería reconocerse a los cesionarios de crédito legitimación pasiva en la causa equivaldría a dejar el asunto de la legitimación y la determinación de los extremos procesales de un litigio contractual a la voluntad exclusiva de una de las partes del negocio jurídico (el contratista-cedente de crédito), con lo cual se quebrantaría el principio de la fuerza relativa del contrato.
(…) Podría impactar en la igualdad de armas, ya que las entidades estatales se verían obligadas a litigar con tantos cesionarios de crédito como así lo haya decidido su contratista (cedente de crédito). (…) Se declarará la falta de legitimación pasiva en la causa (del cesionario), pues no fue parte del contrato y no se encuentra en ninguna situación que le hubiera permitido hacerse parte del proceso de controversias contractuales”. 10.
Por su parte, la Subsección C ha indicado, sobre el particular, que4: “La Sala advierte que la acción ejercida -y tramitada por el a quo- fue la de controversias contractuales, pero no es claro que sea el instrumento procesal adecuado para hacerlo, teniendo en cuenta que quien reclama el pago parcial del Acta de Obra No. 011 de 1992 no es la parte del contrato estatal suscrito con el HIMAT, sino un tercero -la sociedad Diamante Compañía de Financiamiento Comercial SA.-, que asegura en la demanda ser la cesionaria del crédito de quien sí es contratista del Estado.
(…) La regla general que rige el análisis de este tema parte de la literalidad del art. 87 del CCA., que dispone que la acción contractual sólo la pueden ejercer las partes del contrato (…) Esto significa, sin mayor dubitación ni disquisición conceptual, que nadie más podía ejercer esta acción, y que sólo los suscribientes del negocio podían reclamarse los daños que se produjeran con ocasión de la existencia de esta relación. Esta norma, sin embargo, se conserva en la actualidad, pues tanto con la reforma que introdujo el art. 17 del decreto 2304 de 1989, como la ley 446 de 1998, continúa siendo requisito de procedibilidad de esta acción que la ejerza cualquiera de las partes(…)”. 11.
En el sub examine, conforme al material probatorio resaltado, no queda duda que, por su naturaleza y alcance, la cesión plasmada en el acuerdo de voluntades del 5 de agosto de 2017, suscrito entre Poveda Salgado & Asociados Ltda. y la demandante Espumados S.A., versó exclusivamente sobre un crédito derivado del Contrato n° 021-00-A-COFAC-DISER-2017, y no sobre la posición de contratista que detentaba la primera de las sociedades en mención. 12.
Esa afirmación no solo se desprende de los términos en los que fue pactada la cesión y solicitada su aprobación5 a la Fuerza sino, también, de dos circunstancias posteriores que lo corroboran: (i) la modificación nº 2 al Contrato n° 021-00-A-COFAC-DISER-2017, celebrada el 14 de diciembre de 2017, fue suscrita por el contratista primigenio y no por el cesionario de los derechos económicos6; y (ii) el acta de liquidación bilateral de dicho acuerdo de voluntades fue firmada, el 30 de marzo de 2018, por los representantes de la Fuerza Aérea y de Poveda Salgado y de Asociados Ltda., en calidad de contrayentes7.
Así - 4 Sentencia del 25 de abril de 2012, exp. 20.817, C.P. Enrique Gil Botero. Reiterada en sentencia del 1° de julio de 2015, exp. 33.400, C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz”. 5 Aprobación impartida por la entidad contratante el 14 de diciembre de 2017 (archivo “38SEGUNDO MODIFICATORIO POR CESION DE DERECHOS ECONOMICOS 14 DIC. 2017”, carpeta “03CuadernoPruebas”, visible en el índice 003 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia). 6 Ibidem. 7 Archivo “05Acta Liquidacion del Contrato”, ibidem.
Radicación: 25000-23-36-000-2020-00198-01 (71.909) Demandante: Espumados S.A. Demandado: Nación –Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana Referencia: Controversias Contractuales 4 materialmente- las partes entendieron lo que -jurídicamente- se plasmó, esto es, que el contratista del negocio estatal nunca mutó. 13.
En ese orden de ideas, considerando que: (i) el artículo 141 del CPACA señala que la legitimación en la causa para pedir que se declare el incumplimiento de un contrato estatal reside en las partes que lo integran; (ii) las pretensiones del libelo genitor persiguen, precisamente, esa declaración respecto del Contrato n° 021-00-A-COFAC-DISER-2017 y que se ordene, consecuencialmente, el pago del valor en él estipulado;
(iii) los extremos de la relación negocial fueron la Fuerza Aérea y la sociedad Poveda Salgado & Asociados Ltda.; y (iv) la cesión celebrada entre esta y la demandante versó, exclusivamente, sobre los derechos económicos derivados del negocio jurídico, debe concluirse, entonces, que Espumados S.A. fue un tercero en el acuerdo de voluntades cuyo incumplimiento (y emolumentos consecuenciales) solicitó en esta vía judicial, y no un cesionario -insiste- de la posición contractual que siempre ocupó Poveda Salgado & Asociados Ltda. y, por ello, no le asistía legitimación para promover la presente causa judicial bajo el petitum que formuló. 14.
Ello es coincidente con la postura que, de antaño, ha sostenido esta Corporación, según la cual “(…) encontrándose legitimados en la causa, contratante y contratista, para reclamar del juez natural el incumplimiento de las obligaciones contraídas a partir del vínculo negocial, el tercero que acuda en el ejercicio de la acción de controversias contractuales debe acreditar la condición que lo faculta para formular la pretensión procesal sin ser parte del contrato, porque le fue cedida la posición contractual y en tal sentido estaría habilitado como parte” 8. 15.
Asimismo, es consistente con la jurisprudencia contenida en sentencia de unificación de la Sección, conforme a la cual -por esencia- en las controversias contractuales “la legitimación por activa está limitada a las partes del contrato, a quienes demuestren interés directo y al Ministerio Público”9 (para estos dos últimos sujetos, solo en tratándose de la nulidad absoluta del negocio jurídico) y, en este caso, como se ha detallado, Espumados S.A. no ostentó la condición de sujeto del contrato estatal, ni el litigio corresponde a la validez de ese acuerdo. 16.
En armonía con lo expuesto, el carácter análogo de los supuestos de hecho del presente asunto con aquellos otros previamente decididos, en los que se arribó a idéntica conclusión -sobre la ausencia de legitimación activa del cesionario de derechos económicos para demandar el incumplimiento del negocio primigenio- impedía resolver el fondo del litigio.
La falta de jurisdicción del contencioso para dirimir el reclamo del extremo activo 17. Como criterio adicional que me conduce a separarme de la tesis mayoritaria, aprecio que la discusión en este asunto, en realidad, no se encaminó a cuestionar un acuerdo de voluntades estatal sino uno celebrado entre 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de mayo de 2016, exp. 34586, C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.
Si bien esta providencia fue expedida con fundamento en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, con la modificación introducida por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, la redacción del artículo 141 del CPACA mantiene la legitimación en la causa en las partes del contrato, por regla general, y excepcionalmente en el Ministerio Público o un tercero con interés directo que podrán solicitar la nulidad absoluta del negocio. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 27 de julio de 2023, exp. 64048, C.P. Martín Bermúdez Muñoz.
Radicación: 25000-23-36-000-2020-00198-01 (71.909) Demandante: Espumados S.A. Demandado: Nación –Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana Referencia: Controversias Contractuales 5 particulares (a saber, entre el cedente y el cesionario), y ello lo revela que en el acta de liquidación bilateral del contrato primigenio, se estipuló, por parte de la contratista, que quedaba “pendiente efectuar devolución de los dineros por concepto de pago total del contrato, teniendo en cuenta que el pago se le efectuó al contratista y no al cesionario (…)”; asimismo, se estableció, por parte de la contratante, que “queda pendiente por parte del contratista efectuar devolución de los dineros por concepto de pago total del contrato, teniendo en cuenta que el pago se le efectuó al contratista y no al cesionario (…)”. 18.
Lo anterior, considero, se enmarca en un escenario de “estipulación por otro”, en los términos del artículo 1506 del Código Civil), que faculta al tercero a “demandar lo estipulado”, lo que conlleva a concluir que, si en gracia de discusión se admitiera que el demandante se encuentra legitimado para perseguir el pago de forma directa, debía encaminar su reclamo judicial al contratista cesionario (sujeto de derecho privado) y no a la entidad estatal (tal como fue planteado por la parte demandada en su alzada), privando de jurisdicción al contencioso administrativo para conocer de esa controversia entre particulares.
La intervención del deudor cedido como presupuesto de la eficacia de la cesión 19. A su vez, en la sentencia se señaló que “el deudor no integra el negocio jurídico negocio de jurídico de cesión de derechos personales, pues se mantiene ajeno a él y carece de incidencia en su perfeccionamiento. No se requiere de su consentimiento para la existencia, validez o eficacia de la cesión” (énfasis añadido). 20.
Al respecto, según el artículo 1963 del Código Civil10, si bien la participación del deudor no es necesaria para el perfeccionamiento, existencia y validez del acuerdo de cesión, su intervención sí incide en la oponibilidad y, por ende, en la eficacia de dicho acto jurídico, en la medida que si no media notificación o aceptación del deudor, el pago que este llegare a hacer al cesionario no produce efectos liberatorios de la obligación. 21.
En los anteriores términos dejo consignadas las razones para salvar el voto frente a lo decidido dentro del proceso de la referencia. Fecha ut supra, Firmado electrónicamente FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Nota: Este salvamento de voto fue suscrito en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. 10 “Artículo 1963. Ausencia de notificación o aceptación. No interviniendo la notificación o aceptación sobredichas podrá el deudor pagar al cedente, o embargarse el crédito por acreedores del cedente; y en general, se considerará existir el crédito en manos del cedente respecto del deudor y terceros”.