CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., nueve (09) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandante contra el auto de 1° de octubre de 2021, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la suspensión provisional de las Resoluciones 59989 de 9 de diciembre de 2008, PAP 049604 de 19 de abril de 2011 y RDP 045120 de 27 de septiembre de 2013, por medio de las cuales la extinta CAJANAL reconoció́ y reliquidó una pensión de vejez a favor del señor Reinaldo Fierro Rico.

ANTECEDENTES La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el señor Reinaldo Fierro Rico, a fin de que se declare la nulidad de las Resoluciones: i) 59989 de 9 de diciembre de 2008, mediante la cual la extinta entidad demandada reconoció una pensión de vejez a favor del señor Reinaldo Fierro Rico de conformidad con lo dispuesto en la Ley 32 de 1986; ii) PAP 049604 de 19 de abril de 2011, a través de la cual la liquidada Cajanal reliquidó la pensión con el 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicio; y la iii) RDP 045120 de 27 de septiembre de 2013, por medio de la cual la UGPP dio cumplimiento a un fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, reajustando la pensión de vejez del demandado, en el sentido reliquidarla con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios.

La entidad accionante, en escrito separado, solicitó la suspensión provisional de la mencionada resolución, al considerar que: “(…) los actos mencionados son violatorios de la Constitución y la ley por haber sido expedidos con infracción de las normas en las que debía fundarse, indebida aplicación de éstas y falsa motivación, ocasionando desde su nacimiento a la UGPP y a cada uno de los actores colombianos del sistema pensional, graves perjuicios económicos y de sostenibilidad financiera, al otorgársele al demandado una pensión especial que legalmente no le corresponde (…)”.

Añadió, que “el señor Reinaldo Fierro Rico, no efectuó aportes para pensión cuando menos 700 semanas de cotización especial, como lo pide el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, ni tampoco cumplió con el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para que accediera a la pensión en las mismas condiciones establecidas en las normas reseñadas y que regulaban las actividades de alto riesgo.

El demandado debía adquirir su status jurídico entre el 1º de abril de 1994 y el 28 de julio de 2003, para que le fuera aplicable la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, con 20 años de servicio”. Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto proferido el 1° de octubre de 2021, negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las resoluciones demandadas, al considerar que: “(…) de lo anterior se puede concluir, que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, esto es, al 28 de julio de 2003, se les aplica el régimen especial dispuesto en la Ley 32 de 1986 y quienes ingresaron con posterioridad a la fecha en mención, son beneficiarios de la pensión de vejez establecida en el citado Decreto, sin que deba acudirse a régimen de transición de la Ley 100 de 1993 por ser un régimen especial, y porque el Acto Legislativo No. 01 de 2005 no previó esta exigencia, ni se deriva de otras disposiciones relacionadas con la materia, recordando que dicho Acto Legislativo señala, que “A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes” De igual forma, es de resaltar que para los trabajadores del alto riesgo aplica un régimen especial, por disposición del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto, no les es aplicable el régimen de transición del artículo 36 de este cuerpo normativo, disposición que cobija a quienes desean beneficiarse de un régimen anterior, pero que no tiene categoría de especial.

(…) Ahora bien, el régimen especial aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC no contempló los factores sobre los cuales se debía liquidar la pensión de jubilación, por lo tanto, es preciso remitirse a las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, en virtud de la remisión que hace la Ley 32 de 1986 en su artículo 114 y el Decreto 407 de 1994 en el artículo 184.

La disposición en materia pensional vigente antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, para los empleados oficiales del orden nacional, era la Ley 33 de 1985, la cual excluyó de su aplicación a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial en pensiones, como es el caso de los integrantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC, por lo cual es necesario remitirse a la Ley 4 de 1996, que preceptúa que la pensión se liquida “tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.”, y dado que dicha ley tampoco contempló los factores a tener en cuenta para efectos de liquidar la pensión de jubilación, debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, que de manera general determinó los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Se observa en el acervo probatorio allegado al plenario, que el señor REINALDO FIERRO RICO, nació el 15 de abril de 1968.

Durante su vida laboral, prestó sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC desde el 17 de noviembre de 1987 hasta el 3 de diciembre del 2009, desempeñándose en los cargos de Dragoneante, Subdirector Establecimiento, Director Establecimiento y Oficial Logístico, siendo este el último cargo que ocupó, según certificado expedido por el INPEC No. 1632 del 15 de junio del 2010, como se expone en el Memorando No. 2020111000306653 suscrito por el Coordinador GIT Lesividad de la UGPP.

Teniendo en cuenta lo anterior, se observa en el acervo probatorio allegado al plenario, que el señor REINALDO FIERRO RICO, nació el 15 de abril de 1968 y (…) prestó sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC desde el 17 de noviembre de 1987 hasta el 3 de diciembre del 2009, desempeñándose en los cargos de Dragoneante, Subdirector Establecimiento, Director Establecimiento y Oficial Logístico.

(…)Teniendo en cuenta lo anterior, se puede evidenciar que el señor REINALDO FIERRO RICO fue miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional – INPEC, toda vez, según las disposiciones del Decreto Ley 407 de 1994, que señala que componen dicho cuerpo entre otros, los dragoneantes y los oficiales logísticos, siendo este el último cargo que ocupó. A su vez, se tiene que ingresó el 17 de noviembre de 1987, por lo que resulta ser beneficiario del régimen establecido en la Ley 32 de 1986, que exige cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta la edad, para adquirir el derecho a su pensión de vejez.

Así las cosas, y sólo para efectos de decidir esta medida, se puede inferir provisionalmente que el régimen aplicable al señor REINALDO FIERRO RICO, es el establecido en la Ley 32 de 1986 y no la Ley 797 de 2003, ni el Decreto 2090 de 2003, pues, el parágrafo 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, claramente señaló que a quienes ingresaron con anterioridad al 28 de julio de 2003 (fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003), se les aplicaba el régimen hasta ese entonces vigente para dichos servidores, por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986.

A pesar de que en efecto no es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ya que a su entrada en vigencia contaba con 26 años, se aplican las normas especiales, teniendo en cuenta la fecha de su vinculación al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional – INPEC, aspecto sobre el cual deberá decidirse de forma definitiva en la sentencia.” Del recurso de apelación Con escrito de 6 de octubre de 2021, el apoderado judicial de la entidad demandante interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque la providencia de 1º de octubre de 2021, al considerar que: “(…) se cumple a cabalidad con las exigencias del inciso primero del artículo 231 del C.P.A.C.A., como quiera que los actos administrativos ordenaron el pago de la pensión y su reliquidación a favor del demandado, al haberse aplicado indebidamente la Ley 32 de 1986, Decreto 407 de 1994 y el Decreto 2090 de 2003 y otorgar dicha prestación sin ser beneficiario de una pensión especial de conformidad a tales disposiciones, contrariando la Constitución Nacional, la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 y el Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 2 y 5°; por cuanto el demandado no se encontraba amparado por la transición de la Ley 100 de 1993, ya que para el 01 de abril de 1994, es decir la entrada en vigencia de la norma, tenía 25 años de edad, así como tampoco es beneficiario de la transición por tiempo de servicio ya que se vinculó al servicio del INPEC desde el 17 de noviembre de 1987, es decir que para la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social tan solo contaba con 6 años 4 meses y 15 días laborados (…)”.

CONSIDERACIONES Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125 (numeral 2º - literal h), 150, 243 (numeral 5) y 244 (numeral 3°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandante.

Problema Jurídico La Sala se contraerá a determinar si en el sub examine, la medida cautelar solicitada por la UGPP cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 231 del CPACA, para acceder a la suspensión provisional de las Resoluciones 59989 de 9 de diciembre de 2008, PAP 049604 de 19 de abril de 2011 y RDP 045120 de 27 de septiembre de 2013.

Para ello se desarrollará lo siguiente: (i) de la suspensión provisional; (ii) caso concreto. (i) Suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, que puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez con fundamento en las pruebas allegadas puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico. Caso concreto El apoderado judicial de la entidad demandante presentó solicitud de medida cautelar, consistente en la suspensión de los efectos jurídicos de las resoluciones demandadas, al asegurar que los actos administrativos: “(…) aplicaron indebidamente la Ley 32 de 1986, Decreto 407 de 1994, y Decreto 2090 de 2003, al otorgar una pensión especial de vejez al demandado sin ser beneficiario de dichas disposiciones legales, contrariando la Constitución Nacional, la Ley 100 de 1993, art. 36 y el Acto Legislativo 1 de 2005, parágrafos transitorios 2 y 5º (…)”.

En consideración a lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la medida cautelar a través del auto sometido a estudio, argumentando que: “(…) se puede inferir provisionalmente que el régimen aplicable al señor REINALDO FIERRO RICO, es el establecido en la Ley 32 de 1986 y no la Ley 797 de 2003, ni el Decreto 2090 de 2003, pues, el parágrafo 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, claramente señaló que a quienes ingresaron con anterioridad al 28 de julio de 2003 (fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003), se les aplicaba el régimen hasta ese entonces (…)”.

Para resolver el problema jurídico, conviene abordar el régimen especial del INPEC; toda vez que, sus empleados conforme a lo previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, están exceptuados del régimen general previsto para los empleados oficiales, por gozar de un sistema especial consagrado en le Ley 32 de 3 de febrero de 1986, esta norma previó en su artículo 96 los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, así: “Artículo 36.

Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional sin tener en cuenta su edad”. En efecto, los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC gozan de un régimen prestacional especial para efectos de la pensión de jubilación, consistente en que tendrán derecho a que se les reconozca tal prestación al cumplir 20 años de servicio a cualquier edad.

Luego, el artículo 172 de la Ley 65 de 19 de agosto de 19938 otorgó al Gobierno Nacional facultades extraordinarias para dictar normas con fuerza de ley sobre la composición, clasificación y categoría del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, así como sobre el régimen salarial, prestacional y pensional del personal que allí labora, en esa oportunidad el legislador puntualizó que esas nuevas disposiciones de ninguna manera podían desmejorar los derechos y garantías de quienes para ese momento ya prestaban sus servicios al INPEC.

A su vez, el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 estableció que los servidores públicos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria, en razón al tipo de labores que ejercen, realizan actividades de alto riesgo, por lo cual deben tener un régimen especial en materia de pensiones, que debe ser expedido por el Gobierno Nacional de conformidad con la Ley 4 de 1992.

Para su cumplimiento, se promulgó el Decreto Ley 407 de 20 de febrero de 1994 “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario” y en su artículo 168 dispuso:    “ARTÍCULO 168. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.

PARAGRAFO 1 o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.

PARAGRAFO 2 o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993”. De lo expuesto, se concluye inicialmente que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC que para el 21 de febrero de 1994, fecha de entrada en vigencia del Decreto 407 de 1994, que se encontraran prestando sus servicios a la entidad tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

Por el contrario, quienes ingresaron a laborar como guardias de dicha institución con posterioridad a la mencionada fecha, la prestación será reconocida conforme a lo dispuesto por el Gobierno Nacional sobre la materia en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 19939. Posteriormente, el artículo 17 de la Ley 797 de 2003 confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República, por el término de seis meses, para expedir el régimen legal de los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, hecho que conllevó a la expedición del Decreto 2090 de 2003, en el cual se incluyó en su artículo 2º al personal dedicado a la custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, como destinatario de las normas sobre actividades de alto riesgo, igualmente, los artículos 3º y 4º ibidem, consagran:    “Artículo 3º.Pensiones especiales de vejez.

Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.

Artículo 4º.Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos:    1. Haber cumplido 55 años de edad.    2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797de 2003.

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años”. El artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, presentó un régimen de transición de la siguiente forma:    “Artículo 6º.Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 1810 de la Ley 797 de 2003”    El primer inciso de esta última norma fue declarado exequible condicionadamente por la Corte Constitucional mediante sentencia C-633 de 29 de agosto de 200711 “en el entendido de que para el cómputo de las ‘500 semanas de cotización especial’, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo”.

Esta norma ha sido analizada por la jurisprudencia de esta Corporación12, para señalar que acreditar 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo para la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, concede el derecho a acceder a la prestación en los términos de la norma inmediatamente anterior y lo que debe entenderse del parágrafo del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 es que la intención del legislador fue la de adicionar este requisito en armonía con el régimen general de pensiones.

Igualmente, se ha determinado que exigir, adicionalmente, el estar cobijado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso cuando el servidor aspira al reconocimiento en los términos de la norma anterior, por cuanto conllevan una situación más desventajosa en virtud del tránsito legislativo. Adicionalmente, destacó que la finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador defina un sistema de protección para que los cambios producidos por una reforma en la normativa no afecten a quienes, pese a no haber adquirido el derecho a la pensión porque les falta reunir todos los requisitos, sí tiene una expectativa legítima de adquirir el derecho.

Así las cosas, se ha entendido que como el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 establece unos supuestos para la transición de un régimen especial y al mismo tiempo para un régimen general, se debe dar la interpretación que más favorezca al servidor, es decir, la que permite la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de jubilación, con fundamento en el principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, para lo cual se destaca el siguiente aparte de la mencionada sentencia C-663 de 2007: “en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales”.

De esta manera, cuando resulta más favorable, se ha optado por dar aplicación al primer inciso del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 cuando se acreditan 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 200313. En consecuencia, los siguientes son los requisitos de la transición en comento:      Así, cumplido lo anterior tendrán el derecho a que la pensión les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Con todo, esta Subsección ha concluido que los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003 consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas15, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo.

Debe tenerse en cuenta que en el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2005, como ya se había señalado en el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, se estableció que a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, se les aplica el régimen establecido por la Ley 32 de 1986, de manera integral.

Aclarado lo anterior, se tiene que el señor Reinaldo Fierro Rico nació el 15 de abril de 1968 y prestó sus servicios como Dragoneante, Subdirector Establecimiento, Director establecimiento y Oficial logístico al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC desde el 17 de noviembre de 1987 y hasta el 3 de diciembre de 2009, según consta en el certificado expedido por el INPEC No. 1632 de 15 de junio de 2010, como se expone en el Memorando No. 2020111000306653 suscrito por el Coordinador GIT Lesividad de la UGPP.

De forma que, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que a la fecha de su entrada en vigencia (21 de febrero de 1994), se encontraran prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, como el caso del señor Fierro Rico, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación por haber prestado veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional sin tener en cuenta su edad, en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

Sobre ello, la UGPP asegura que el demandando no se encuentra cobijado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por ello no puede aplicársele la normatividad especial anterior a su vigencia. Afirmación que no es de recibo para esta Sala, toda vez que el señor Fierro Rico se vinculó al INPEC el 17 de noviembre de 1987, fecha en la cual no se encontraba en vigencia el Sistema de Seguridad Integral de que trata la Ley 100 de 1993, esto es, el 1° de abril de 1994.

En efecto, como quedo visto en precedencia, el Decreto 2090 de 2003 su artículo 6º estableció un régimen de transición para obtener el derecho pensional bajo la norma anterior, que para el caso analizado es la Ley 32 de 1986, debiendo entonces acreditar a la fecha de entrada en vigencia de este decreto, esto es, el 28 de julio de 2003, cuando menos 500 semanas de cotización especial y cumplir en adición los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1816 de la Ley 797 de 2003.

No obstante, frente al segundo supuesto de cumplir los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se reitera, esta Corporación ha discurrido que exigirlo resulta desproporcionado y más gravoso cuando el servidor aspira al reconocimiento en los términos de la norma anterior, por cuanto conllevan una situación más desventajosa en virtud del tránsito legislativo, razón por la que en el asunto no interesa que el accionado para la fecha en que entró en vigencia del el Sistema de Seguridad Integral de que trata la Ley 100 de 1993, esto es, el 1º de abril de 1994, no acreditara 40 años de edad o 15 de servicios.

En esta medida, lo procedente para el reconocimiento de las pensiones bajo el régimen anterior, que regulaba las actividades de alto riesgo, es el estudio del cumplimiento del primer supuesto, esto es, acreditar cuando menos 500 semanas de cotización especial al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003. Entonces, el señor Reinaldo Fierro Rico, inició labores al servicio del INPEC el 17 de noviembre de 1987, por lo que al 28 de julio de 2003, fecha en la que entró a regir el Decreto 2090 de 2003, acreditaba 5732 días que equivalen a 15 años, 8 meses y 11 días de cotización, esto es, 808.09 semanas de cotización, cumpliendo los supuestos establecidos para conservar la transición y por ende, regirse por la norma anterior, esto es, bajo las disposiciones de la Ley 32 de 1986.

Por ese motivo, hasta que se profiera decisión que ponga fin al proceso y sin que ello implique prejuzgamiento, la Sala confirmará el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 1° de octubre de 2021, mediante el cual negó la medida cautelar de suspensión provisional de las resoluciones demandadas, pero por los argumentos aquí expresados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el auto proferido el 1° de octubre de 2021, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual negó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las resoluciones demandadas, pero por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Ausente con excusa) CARMELO PERDOMO CUÉTER WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E)