52001233300020150065401 — Consejo de Estado

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001-23-33-000-2015-00654-01 (5280-2019) Demandante: LUIS FELIPE ORDOÑEZ ARMERO Demandada: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, DPS1 Tema: Reconocimiento relación laboral.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 27 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Luis Felipe Ordóñez Armero, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio 20156100230141 del 10 de marzo de 2015, por medio del cual el DPS negó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales al señor Luis Felipe Ordóñez Romero; y ii) acto administrativo ficto negativo, configurado por el silencio de la entidad demandada frente al recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuestos contra el anterior oficio. 2.

A título de restablecimiento del derecho, declarar que entre el demandante y el DPS existió una relación laboral al haberse dado los presupuestos jurídicos y fácticos que la constituyen, de manera continua e ininterrumpida. 3. Declarar que la entidad demandada adeuda al convocante prestaciones sociales, indemnización por no pago de cesantías, aportes a pensión y salud que realizó el señor Ordóñez Romero, así como los demás derechos derivados de la relación laboral. 1 En adelante DPS. 2 Folios 2 a 4, C1. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

Condenar a la demandada a pagar a favor del demandante: i) como lucro cesante, las acreencias laborales causadas de: vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios y bonificación por recreación; ii) las indemnizaciones por despido sin justa causa y moratoria, por la no cancelación de las cesantías; iii) a pagar, como daño emergente, la suma que el demandante debió cancelar de su propio patrimonio para cotizar al sistema general de seguridad social; iv) los valores adeudados debidamente actualizados a la fecha de su cancelación efectiva; así como a pagar los intereses de mora conforme a lo dispuesto en el artículo 195 del CPACA.

Fundamentos fácticos relevantes3 1. El señor Luis Felipe Ordóñez Armero laboró para la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional – Acción Social4, hoy transformada en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – DPS, en la unidad territorial Nariño, que luego pasó a llamarse Regional Nariño, ubicada en la ciudad de Pasto, ejerciendo el cargo de Coordinador Regional del programa de Familias en Acción, y desde el 20 de junio de 2001 hasta el 13 de abril de 2012, de manera continua e ininterrumpida. 2.

Durante el tiempo en que el demandante prestó sus servicios a la entidad demandada recibió pagos mensuales que constituyeron salario; en los espacios temporales en los cuales no se observa celebración de contrato entre las partes, el convocante continuó laborando a la espera de la firma del siguiente acuerdo bilateral, de manera que sus funciones no se vieron interrumpidas. 3.

El señor Ordóñez Armero prestó sus servicios de manera personal y directa, sin subcontratar o acudir a terceros; y cumplió funciones misionales de la entidad, manejando el grupo de profesionales del programa Familias en Acción, y representando y ejecutando las actividades propias del programa. 4. Los contratos suscritos no constituyen prueba de una relación contractual independiente, sino una inequívoca situación subordinada derivada de una relación legal y reglamentaria. 5.

El señor Luis Felipe Ordóñez Armero radicó petición ante el DPS el 20 de febrero de 2015, solicitando los derechos derivados de una relación laboral. Frente a dicha petición, la entidad emitió el Oficio 20156100230141 del 10 de marzo de 2015, a través del cual negó la reclamación, acto administrativo que no fue notificado en los términos de los artículos 67 a 69 del CPACA. 6.

Contra la decisión anterior, el demandante presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación el 26 de marzo de 2015, en el que además se dio notificado por conducta concluyente. 7. Tales recursos no fueron resueltos, configurándose el silencio administrativo negativo. 3 Folios 4 a 8, C1. 4 En adelante Acción Social. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones5: «La apoderada legal del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, formuló únicamente excepciones de mérito, por lo tanto las mismas serán resueltas en la sentencia correspondiente.

Se dicta el siguiente auto, […].- SIN LUGAR A PRONUNCIARSE sobre excepciones de mérito denominadas: “PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO A RECLAMAR LA EXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL, INEXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL, NO EXISTE RELACIÓN LABORAL LEGAL Y REGLAMENTARIA CON EL PODERDANTE, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN e INSUFICIENCIA PROBATORIA” en la presente etapa […]».

(Negrillas del texto original) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos6: «¿Debe declararse la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 20156100230141 del 10 de marzo de 2015 y condenarse a la entidad demandada a reconocer y pagar al actor, los salarios y demás prestaciones sociales que reclama, con ocasión de la aplicación del principio de la primacía(sic) sobre las formas?».

SENTENCIA APELADA7 El tribunal de primera instancia dictó sentencia escrita el 27 de marzo de 2019, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, se refirió al tratamiento legal y jurisprudencial que el ordenamiento jurídico le ha otorgado a los casos en los que se discute la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, al cabo de lo cual concluyó que para acreditar la existencia de un contrato de trabajo, es 5 Folio 187, C1. 6 Folio 187 Vto. y 188, C1. 7 Folios 529 a 542, C4. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co necesario demostrar los elementos constitutivos del mismo, especialmente el de la subordinación. Con fundamento en lo anterior, adujo que cuando se logra desvirtuar la presunción que recae sobre el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se conduce al reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el periodo realmente laborado.

Al abordar el asunto sub examine, el a quo relacionó los elementos de juicio recaudados en el curso del proceso, y al efectuar el análisis de los mismos, consideró estructurada la subordinación o dependencia, en tanto existe consistencia probatoria con respecto a que el señor Luis Felipe Ordóñez Armero prestó sus servicios de manera continua e ininterrumpida para el DPS, en donde además, tanto el lugar como el horario de trabajo eran impuestos por la entidad, y en el cual desempeñó funciones propias de su cargo y actividades asignadas por los directores territoriales, regionales o nacionales.

En punto a la continuidad del servicio, el tribunal señaló que, si bien es cierto se evidenció que se presentaron lapsos entre los contratos celebrados, de los testimonios y el interrogatorio de parte se puede corroborar que las labores desempeñadas fueron permanentes. Frente a las pretensiones formuladas en la demanda relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales legales y extralegales, incluida la sanción moratoria y el reembolso de los aportes al sistema general de seguridad social, recalcó que, el Consejo de Estado, ha precisado que la condena por la penalidad moratoria es improcedente en asuntos de esta naturaleza, pues es solo a partir de la ejecutoria de la sentencia que se hacen exigibles los derechos prestacionales del demandante, con la aclaración de que en lo atinente a los aportes para pensión, los mismos no son prescriptibles y deben reconocerse cuando el contrato realidad se declara.

De otro lado, en lo que tiene que ver con la prescripción, el tribunal refirió que, el demandante, terminó su relación contractual con la entidad demandada el 13 de abril de 2012, teniendo hasta el 13 de abril de 2015 para presentar la reclamación administrativa, circunstancia que aconteció el 20 de enero de 2015, por lo que se entiende que el fenómeno prescriptivo se interrumpió. Con todo, resaltó que entre las diferentes órdenes de prestación de servicios se presentaron interrupciones, de modo que el único contrato vigente en el término de prescripción, es el celebrado entre el 30 de enero de 2012 y el 13 de abril de la misma anualidad; razón por la cual, no podrán incluirse los anteriores contratos al haber existido solución de continuidad.

Finalmente indicó que no accedería a ninguna de las indemnizaciones solicitadas como quiera que no se demostraron en el proceso. Como consecuencia de lo anterior, el juez de primer grado declaró la existencia de la relaciona laboral entre las partes, por el periodo comprendido entre el 20 de junio de 2001 hasta el 13 de abril de 2012; declaró la nulidad del acto administrativo demandado; declaró probada la excepción de prescripción formulada por la entidad demandada, respecto de las sumas generadas con anterioridad al 30 de enero de 2012, fenómeno que no se hace extensivo a los aportes para pensión; a título de restablecimiento del derecho 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condenó al DPS a pagar al demandante las prestaciones sociales reclamadas, correspondientes al lapso transcurrido entre el 30 de enero de 2012 y el 13 de abril del mismo año, teniendo como base para la liquidación cada contrato, periodo, y lo que un empleado de planta con las mismas funciones y clasificación de empleo hubiera devengado en ese tiempo; condenar a la demandada a pagar la entidad de seguridad social en pensiones a la que estuviera afiliado el convocante, los aportes a pensión a partir del 20 de junio de 2001 y hasta el 13 de abril de 2012, salvo las interrupciones, si dicho pago ya se hubiere efectuado por el interesado, dichos valores deberán devolvérsele a título de reintegro y en la proporción que corresponda; y condenar en costas a la parte demandada.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante8 presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, con fundamento en lo siguiente La providencia que se recurre dispuso la prescripción de algunas de las prestaciones sociales a reconocer, postura que no se comparte, pues si bien existieron periodos en los cuales no hubo formalización de un contrato, tal y como se demostró en el proceso, en dichos interregnos el demandante continuó laborando por orden de quienes fungieron como jefes inmediatos, razón por la cual hubo continuidad en la relación laboral.

Dicha situación fue debidamente demostrada con las declaraciones de los testigos, quienes de manera uniforme manifestaron que el señor Luis Felipe Ordóñez Armero trabajó durante el tiempo en que no estaba amparado por un contrato, en cumplimiento de sus funciones. Ello en atención a la necesidad del programa Familias en Acción de no ser interrumpido por motivo de los pagos que debían ser efectuados a las personas beneficiarias, a la coordinación institucional y a otras actividades.

Sostuvo entonces que, no se pueden realizar las rupturas que el tribunal hizo entre cada contrato para declarar que hubo prescripción, pues lo probado no solo fue la existencia de la relación laboral, sino que no existió interrupción alguna en el vínculo durante el periodo comprendido entre el 20 de junio de 2001 y el 13 de abril de 2012.

En ese orden, teniendo en cuenta que la reclamación se realizó antes de los tres años de la finalización de la relación de trabajo declarada, el derecho a solicitar las prestaciones derivadas de dicha relación, no se encuentra extinto, por lo que hay lugar a reconocer las prestaciones sociales y demás emolumentos por todo el tiempo en que prestó sus servicios al DPS.

Con fundamento en lo expuesto, el demandante solicitó revocar el fallo de primera instancia en cuanto declaró la prescripción, en los términos indicados y, en consecuencia, ordenar a la entidad demandada pagar las acreencias laborales; así como la devolución de lo pagado en exceso por el demandante al sistema general de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales; y a fijar el valor de las costas a cuyo pago se condenó a la demandada. 8 Folios 544 a 548, C4. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante9 reiteró los argumentos expuesto en el recurso de apelación, y referenció elementos normativos y jurisprudenciales sobre los elementos constitutivos de la relación laboral encubierta.

El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social10 solicitó revocar la sentencia de primer grado que declaró la existencia de un contrato laboral entre las partes, pues, de conformidad con las conclusiones a las que se arrima, y luego de ponderar en su conjunto las circunstancias que acompañaron el decurso de los acontecimientos, los mismos dan cuenta que el contratista ejecutó actividades técnicas que no fueron realizadas bajo el factor de subordinación, sino de conformidad con un manual operativo.

De manera subsidiaria, peticionó confirmar la decisión de prosperidad de la excepción de prescripción, y que al momento de valorar las pruebas testimoniales se tenga en cuenta que al realizar una verdadera valoración de sus testimonios aquellos conforman un carrusel, pues este grupo de declarantes ha requerido a su vez el testimonio del aquí demandante y de los otros deponentes para sacar adelante sendos procesos que persiguen desdibujar el contrato de prestación de servicios que cada uno de ellos celebró. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta etapa, de conformidad con la constancia secretarial obrante a folio 587 del plenario.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Consideración previa Encuentra la Sala que el escrito de alegatos de conclusión de la entidad demandada, se encuentra acompañado de argumentos tendientes a obtener la revocatoria de la sentencia de primera instancia que declaró la existencia de una relación de trabajo entre el señor Luis Felipe Ordóñez Armero y el DPS. Al respecto es de anotar que, tal y como lo prescribe el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, la oportunidad para interponer el recurso de apelación contra las sentencias en primera instancia, corresponde a «[…] los diez (10) días siguientes a su notificación. Este término también aplica para las sentencias dictadas en audiencia. […]». 9 Memorial visible a índice 12 del aplicativo SAMAI. 10 Memorial visible a índice 13 del aplicativo SAMAI. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A folio 549 del expediente obra constancia secretarial de la escribiente del Tribunal Administrativo de Nariño, con fecha 26 de julio de 2019, en la que informa lo siguiente: «[…] • Por conducto de Secretaría, el día 09 de julio de 2019, se notificó vía electrónica, la sentencia de primera instancia de fecha 27 de marzo del mismo año (folio 543). • El día 19 de julio de 2019, el apoderado judicial de la parte demandante, interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (folios 544 a 549) […]».

A su turno, el juez de primer grado en auto del 12 de agosto de 201911 señaló que fijaría fecha y hora para celebrar la audiencia de conciliación de que trata el artículo 192 del CPACA, para lo cual indicó además, la interposición del recurso de apelación por parte del apoderado legal del señor Ordóñez Armero contra la providencia dictada el 27 de marzo de 2019.

En audiencia de conciliación celebrada el 29 de agosto de 201912, el Tribunal Administrativo de Nariño concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por el demandante y dispuso la remisión del expediente al Consejo de Estado. En ese orden, deviene claro que la entidad demandada no allegó dentro del término perentorio previsto para los efectos, el recurso de alzada con los argumentos de inconformidad que, frente la providencia de primera instancia, pretendía fueran analizados en sede de segunda.

En consecuencia, no resulta procedente para esta Corporación efectuar valoración alguna sobre la exposición realizada en el escrito de alegatos de conclusión. Se considera entonces que, el estudio que habrá de efectuarse respecto de las alegaciones finales, se circunscribirá a los planteamientos referenciados por la demandada que encuentran similitud con el recurso de apelación elevado por el demandante, y que para el presente caso se limita al estudio del fenómeno jurídico de la prescripción. Problema jurídico De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia impugnada y de los recursos de apelación elevados por la parte demandante y por el Ministerio de Salud y Protección Social, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se circunscriben a: ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: los interesados en la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta no pueden exonerarse de reclamar el derecho dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo contractual; es por ello que, en el presente caso se encuentra 11 Folio 550, C4. 12 Folios 560 a 562, C4. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co configurado el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva respecto de algunas de las prestaciones sociales a las que tendría derecho el demandante, toda vez que entre los diferentes contratos de prestación de servicios se verificaron interregnos superiores a 30 días hábiles de interrupción, por lo que, en atención a lo dispuesto en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, se deberá determinar que existió solución de continuidad.

Advierte la Sala que, en el presente asunto, el demandante pretende la declaración de la existencia de una relación laboral entre él y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, desde el 20 de junio de 2001 al 13 de abril de 2012 y, en consecuencia, que se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de ley y demás acreencias laborales que surjan con ocasión de dicha declaratoria.

El tribunal de primera instancia consideró acreditada la relación laboral aducida por el señor Luis Felipe Ordóñez Armero, por cuanto del material probatorio allegado al plenario es posible evidenciar la configuración de los elementos constitutivos del contrato de trabajo cuales son la prestación personal del servicio, la remuneración periódica y la subordinación continuada durante el tiempo de vinculación con la entidad.

Sin embargo, encontró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho con relación a los emolumentos y acreencias laborales causadas con anterioridad al 30 de enero de 2012. En ese sentido, se tiene que el recurso de alzada presentado por el demandante, se encuentra encaminado a que por parte de esta Corporación se revoque parcialmente la sentencia, en cuanto, no hay lugar a declarar la procedencia del fenómeno jurídico de la prescripción, al no haber existido solución de continuidad entre los contratos celebrados por el señor Ordóñez Armero y el DPS.

Resulta necesario anotar, que en esta instancia la existencia de la relación laboral encubierta o subyacente, por la comprobación de los elementos constitutivos de la relación laboral no es objeto de debate, por lo que las consideraciones que se siguen se limitaran a los planteamientos señalados en el escrito de apelación, y que no son otros que los relacionados con la prescripción. Prescripción aplicada a la relación laboral encubierta o subyacente En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 196813 y 102 del Decreto 1848 de 196914 (reglamentario del primero), regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 13 «Artículo 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 14 «Artículo 102.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Particularmente, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad15: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]».

(Subrayado de la Subsección) 15 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-2015). 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conforme con lo previsto en la sentencia de unificación jurisprudencial citada, en su aparte aquí transcrito, se tiene que: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. Sobre el particular, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]».

(Subrayado de la Subsección) Ahora, si bien es cierto que esta Sala ha sostenido en varias ocasiones, particularmente en el año 2018, que cuando existen múltiples contratos u órdenes de prestación de servicios y entre uno y otro se presentaban interrupciones de al menos un día, debe considerarse suficiente para determinar la interrupción el vínculo contractual, de manera que a partir de la finalización de cada uno de estos periodos debe iniciar la contabilización del término de prescripción, lo anterior fue revaluado ante la disparidad de criterios sobre el momento a partir del cual ha de contarse el fenómeno extintivo del derecho.

En tal sentido, y de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202116, esta Sección ha adoptado un nuevo enfoque que considera menos lesivo para efectos de contabilizar dicho lapso, en tanto que se ha dispuesto fijar un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Lo anterior permite aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico). 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Radicado: 05001-23- 33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En otras palabras, si entre uno y otro vínculo contractual no transcurren más de 30 días hábiles de interrupción, el juez contencioso deberá determinar que no existió solución de continuidad, de modo que no podrá tener como extremo para contabilizar la prescripción la finalización del primer vínculo, en tanto, se reitera, a la luz de la jurisprudencia se debe entender que no hubo una ruptura del vínculo y, por consiguiente, se debe contabilizar como una única relación. Ahora bien, para la Sala resulta pertinente exponer que, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

Razonamiento del cual debe concluirse que del hecho de que no hubo solución de continuidad solo lleva aparejado la no configuración de la prescripción extintiva frente a la reclamación de reconocimiento de la relación laboral encubierta, y no puede interpretarse como una obligación de la entidad pública a liquidar las prestaciones a las cuales resulte condenada, sobre los tiempos en los que se interrumpió la relación contractual.

Así las cosas, y de acuerdo a la documentación obrante en el expediente, se observa que el señor Luis Felipe Ordóñez Armero, prestó sus servicios al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, de la siguiente manera: Vinculación contractual directa17 N.º de contrato u orden Periodo Objeto Folio 1020/2001 20/06/01 20/09/01 Prestará sus servicios para la coordinación de la operación del Programa Familias en Acción a Nivel Regional y zonal en el Departamento de Nariño 22 a 24, 101 a 104, C1. 1642/2001 02/10/01 31/12/01 Prestará por sus propios medios con plena autonomía técnica los servicios de coordinación de la operación del Programa Familias en Acción. 22 a 24, 105 a 108, C1. 237/2002 04/02/02 31/12/02 Contrato de prestación de Servicios RAS Familias UCR Nariño. 22 a 24, 109 a 112, C1. 2127/2003 01/04/03 31/12/04 Prestar al DAPR-FIP por sus propios medios con plena autonomía técnica y administrativa sus servicios en la coordinación regional del programa Familias en Acción en el departamento de Nariño. 22 a 24, 113 a 116C1. 142/2004 30/12/04 28/02/05 El contratista prestará a la ACCIÓN SOCIAL -FIP, por sus propios medios con plena autonomía técnica y administrativa sus servicios profesionales, como coordinador regional del Programa Familias en Acción – FIP, en el departamento de Nariño, para coadyuvar a la eficiencia y eficacia en los temas que son de competencia. 117 y 118, C1. 219/2005 11/03/05 30/06/06 Prestar sus servicios profesionales como coordinador regional del Programa Familias en Acción en el departamento de Nariño. 22 a 24, 119 a 123, C1. 361/2006 01/07/06 31/12/06 El contratista prestará a la ACCIÓN SOCIAL -FIP, por sus propios medios con plena autonomía técnica y administrativa sus servicios profesionales, como coordinador regional del Programa Familias en Acción – FIP, en el departamento de Nariño, para coadyuvar a la eficiencia y eficacia en los temas que son de competencia. 22 a 24, 125 a 130C1. 064/2007 11/01/07 31/12/07 El contratista prestará a la ACCIÓN SOCIAL -FIP, por sus propios medios con plena autonomía técnica y administrativa sus servicios profesionales, como coordinador regional del Programa Familias en Acción – FIP. 22 a 24, C1. 346/2008 22/01/08 31/12/08 Prestar a la ACCIÓN SOCIAL, por sus propios medios con plena autonomía técnica y administrativa sus servicios profesionales, en el Programa Familias en Acción – FIP, como coordinador UCR en la Unidad Coordinadora Regional de Nariño, así como contribuir y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de esta dependencia. 22 a 24, C1. 17 De conformidad con la certificación expedida por la Subdirectora de Contratación del Departamento para la Prosperidad Social el 18 de julio de 2012 (fls. 22 a 24, C1.) 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 458/2009 28/01/09 31/12/09 Prestar a la ACCIÓN SOCIAL, por sus propios medios con plena autonomía técnica y administrativa sus servicios profesionales, en el Proceso Familias en Acción, como coordinador UCR en la Unidad Coordinadora Regional de Nariño, así como contribuir y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de esta dependencia. 22 a 24, C1. 539/2010 21/01/10 31/12/10 Ibídem. 22 a 24, C1. 312/2011 26/01/11 31/12/11 Ibídem. 22 a 24, C1. 686/2012 30/01/12 13/04/12 Prestar al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, por sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa, sus servicios profesionales, como Coordinador Regional de Familias en Acción en el departamento de Nariño, así como, contribuir y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de esta dependencia. 22 a 24, C1.

La anterior relación probatoria se efectuó de conformidad con los documentos que se encuentran adjuntos a la actuación. Es de anotar que en lo que tiene que ver con los extremos temporales de cada uno de los contratos y su valor, la información se extrajo de la certificación expedida por la Subdirectora de Contratación del Departamento para la Prosperidad Social el 18 de julio de 2012, en la que además constan los números de los acuerdos bilaterales y los objetos convenidos, en tanto no se allegaron al plenario la totalidad de los contratos u órdenes de prestación de servicios.

Así, toda vez que la información contenida en los elementos de juicio a que se hace referencia, no es objeto de discusión por las partes ni existe cuestionamiento alguno sobre su veracidad, al contar con los datos necesarios para la identificación de las condiciones contractuales, la Sala les otorgará plena validez y sobre los mismos efectuará la valoración probatoria respectiva.

Con fundamento en lo anterior es posible colegir que, entre el 20 de junio de 2001 y el 13 de abril de 2012, el señor Luis Felipe Ordoñez Armero prestó sus servicios profesionales de manera directa a la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional – Acción Social – Fondo de Inversión para la Paz; y al Departamento para la Prosperidad Social, mediante contratos de prestación de servicios, con apenas algunas interrupciones en términos de días.

Es de anotar que, de conformidad con la referida certificación expedida por la Subdirectora de Contratación del DPS, pese a la diferencia que pueda evidenciarse en la denominación de la entidad contratante en los diferentes momentos contractuales, los acuerdos bilaterales previamente referenciados fueron, en su totalidad, suscritos con la misma entidad, hoy transformada en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

Ahora, encuentra la Subsección que la parte demandante sustenta su recurso de apelación sobre la base de que las pruebas testimoniales recaudadas en el curso del proceso resultan suficientes para determinar la continuidad de la prestación del servicio pues son consistentes en indicar que durante el tiempo en que no se verificó la suscripción de contratos u ordenes de prestación de servicios, el señor Ordóñez siguió desarrollando las labores encomendadas por razón de la importancia del Programa Familias en Acción. Al respecto es de anotar que, si bien la prueba testimonial es un medio idóneo para analizar la existencia de una relación laboral encubierta como bien aconteció en este proceso, y fue referenciado como tal en la sentencia de primera instancia, la misma no extiende dicha capacidad a la determinación exacta y precisa de los extremos temporales de cada una de las vinculaciones 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contractuales que haya tenido el interesado con la entidad cuestionada, más allá de una simple referencia general de lo que pudo ser el término de la relación de trabajo.

El artículo 176 del Código General del Proceso prevé que las «[…] pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.» A su turno el artículo 225 ibídem, señala que «La prueba de testigos no podrá suplir el escrito que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato.

Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión.» Frente al particular, esta Subsección18 ha sostenido en oportunidad reciente que el contrato estatal por regla general es solemne, y sobre lo cual la doctrina ha afirmado lo siguiente: «[…]Ahora bien, dada la naturaleza del contrato del Estado, este es esencialmente formalista en atención a motivos de certeza, claridad y seguridad, amén de la aplicación irrestricta de los principios de la función administrativa, entre ellos, la publicidad y la transparencia (art. 23 de la Ley 80 y 13 de la Ley 1150 de 2007), de modo que acá no opera el principio de la libertad de forma de manifestación del consentimiento para efectos de su celebración y configuración. Por ello, su nacimiento a la vida jurídica debe rodearse del cumplimento de requisitos que, de no reunirse a cabalidad, traerían como consecuencia su inexistencia, diferencia básica con el régimen privado, en donde la autonomía de la voluntad en este aspecto tiene total aplicación, salvo que exista norma especial que exija una forma determinada, cual es el caso de la hipoteca previsto en el artículo 2434 CC, y más específicamente lo que consagra el inciso 1.° del artículo 39110] de la Ley 80 de 1993, que exige el escrito en los contratos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las leyes vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

Como consecuencia de lo anterior, en consideración a las clasificaciones legales y las elaboradas por la doctrina iusprivatista, se puede afirmar que el contrato estatal es de carácter i) bilateral, por cuanto las partes adquieren obligaciones que se miran como recíprocas; ii) oneroso, en cuanto reporta utilidad o beneficio para ambos contratantes, gravándose uno a favor del otro; iii) conmutativo, como regla general, porque cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se entiende como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez, y iv) principalmente, solemne, ya que la manifestación de voluntad, si no se expresa bajo la forma ad solemnitatem o ad substantiam actus exigida por la ley, es inexistente, es decir, se entiende que el contrato jamás ha sido creado para el mundo jurídico.

Así, el contrato estatal es esencialmente formalista, a diferencia de lo que acontece en el derecho privado en donde impera, por regla general, la plena libertad de forma conforme al principio solus consensus obligat, en virtud del cual, con la mera aceptación de la oferta, nace el contrato a la vida jurídica. Ello significa que en el derecho administrativo la solemnidad es la regla 18 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 17 de marzo de 2022. Expediente Rad. Núm. 08001-23-33-000-2015-00542-01 (5593-2018). 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co general y absoluta para poder hablar de contrato estatal, de tal manera que acá opera el brocárdico romano forma dat esse rei»19.

Así las cosas, es con base en los datos contenidos y relacionados en el cuadro que antecede que se procederá a analizar la configuración o no del fenómeno jurídico de la prescripción extintiva. De conformidad con la decisión de primer grado, en el asunto que se debate, está plenamente acreditada la vinculación contractual directa del señor Luis Felipe Ordóñez Armero con Acción Social, y posteriormente con el Departamento para la Prosperidad Social entre el 20 de junio de 2001 y el 13 de abril de 2012, en los siguientes lapsos: 1er.

Periodo Del 20 de junio de 2001 al 31 de diciembre de 2002 2do. Periodo Del 1.º de abril de 2003 al 13 de abril de 2012 Se reitera que no es posible extraer del material probatorio allegado al expediente, una causal justificativa que imponga a esta Sala analizar la posibilidad de ampliar el término de 30 días hábiles definido en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021.

Asimismo, como se ha indicado y vale la pena reiterar, la demanda persigue, entre otros aspectos, el reconocimiento y pago de las acreencias laborales por el periodo en que el señor Ordóñez Armero prestó sus servicios profesionales a Acción Social, Hoy DPS, durante el tiempo transcurrido entre el 20 de junio de 2001 y el 13 de abril de 2012.

De conformidad con lo señalado en la multicitada sentencia de unificación, el estudio de la prescripción deberá efectuarse siempre que se aborde y compruebe la existencia de la relación laboral reclamada, pues el hecho de que esté contenido el derecho pensional, que se recuerda, es imprescriptible no implica que esa imprescriptibilidad se haga extensiva a los demás derechos laborales que derivan del contrato realidad.

En ese sentido, y para los precisos efectos de esta decisión, se tiene que la última fecha en la que el demandante estuvo vinculado contractualmente con la entidad demandada, corresponde al 13 de abril de 2012. De acuerdo a la revisión efectuada en el plenario, se encuentra probado que la solicitud administrativa que perseguía el reconocimiento y pago de las acreencias laborales, fue radicada ante el DPS el 20 de febrero de 201520.

A su turno, se tiene que el escrito petitorio fue presentado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el 28 de agosto de 201521. De esta manera, por tratarse de vinculaciones interrumpidas al servicio público, el término para contar la prescripción extintiva debe empezar a partir de la finalización de cada uno de los periodos laborados, lo que quiere decir que para el presente asunto, el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados del último periodo de vinculación laboral (2do. en el 19 Cit. de cit. «Juan Carlos Expósito Vélez, Forma, formalidades y contenido del contrato estatal.

Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2020». 20 Folios 25 a 27, C1. 21 Folio 45, C1. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co análisis aquí efectuado), comprendido entre el 1.º de abril de 2003 y el 13 de abril de 2012, corrió hasta el 13 de abril de 2015; luego, recordando que la reclamación administrativa se radicó el 20 de febrero de 2015, se concluye que frente a dicho periodo no se evidencia la prescripción de las prestaciones causadas por virtud de la relación laboral comprobada.

Ahora, el análisis respectivo frente al 1er. periodo de vinculación, cuya última fecha corresponde al 31 de diciembre de 2002, permite concluir que con respecto a dicho lapso transcurrieron más de tres años, entre la finalización del último contrato de esta fase y la presentación de la petición tendiente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que, se itera, ocurrió el 20 de febrero de 2015, por lo que debe concluirse que prescribieron las prestaciones causadas en el periodo anotado.

No obstante, de acuerdo con la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016, la prescripción no puede aplicarse a los aportes que por pensión se debían realizar por parte del empleador, que en este caso es el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.22 Dicha regla jurisprudencial tiene fundamento en: i) la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales23; ii) el principio in dubio pro operario24; iii) el derecho constitucional fundamental a la igualdad25 y; iv) el principio de no regresividad en armonía con el mandato de progresividad26.

Y, en consecuencia, precisó que la imprescriptibilidad frente a los aportes a seguridad social en pensiones no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de Seguridad Social que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.

Para el efecto, indicó que la administración se encuentra en la obligación de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía al empleador, lo que permite concluir la 22 «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)22, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.[…]» 23 «[…] que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana.» 24 «[…] conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo.» 25 «[…] en virtud del cual el Estado debe propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una verdadera relación laboral, cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acceder a un derecho pensional.» 26 «[…] que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad […]» 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co improcedencia de la devolución de los valores cotizados al sistema pensional, cuando haya lugar al reconocimiento de la relación laboral.

En conclusión y de conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que al señor Luis Felipe Ordoñez Armero se le extinguió el derecho, por prescripción, a los emolumentos deprecados como son las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otros, a que habría lugar a reconocer y pagar entre el 20 de junio de 2001 y el 31 de diciembre de 2002, excepto en lo relacionado con los aportes a seguridad social en pensiones por tratarse de una prestación imprescriptible, para lo cual deberá observarse el lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En ese orden, habrá de modificarse en lo pertinente la sentencia recurrida.

Sobre el reembolso de las sumas pagadas por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales Ahora bien, de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, el reconocimiento al que hay lugar en materia de seguridad social, específicamente frente a los aportes a salud y pensión, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por los empleadores al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral.

Como se indicó en precedencia, la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016 ordenó al Juez Administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Dicha circunstancia conlleva a que también se verifiquen las reglas jurisprudenciales desarrolladas por la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 que, en materia de devolución de los aportes efectuados al Sistema de Seguridad Social en Salud, por los beneficiarios de una relación laboral comprobada, señaló: «[…] 161.

Finalmente, por albergar el fundamento de la interpretación que aquí se adopta, merece especial consideración lo señalado por la misma Corte Constitucional en la Sentencia C-895 de 2009, que frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, expuso, de manera concreta, lo siguiente: Teniendo en cuenta este mandato superior, la jurisprudencia ha reconocido de manera uniforme y pacífica que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.

Al referirse al alcance del artículo 48 de la Constitución en este aspecto, la Corte ha explicado lo siguiente: 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “En relación con dicho precepto superior [artículo 48 CP] la Corte Constitucional en numerosas decisiones de tutela ha estado llamada a examinar el tratamiento que se debe dar a los recursos de la seguridad social que se encuentren depositados en entidades financieras en liquidación para asegurar precisamente el mandato de destinación y utilización exclusiva de los recursos de las instituciones de seguridad social.

Al respecto la Corte ha hecho énfasis en i) la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social tanto en materia de salud como en pensiones ii) en el tratamiento particular que debe dársele a dichos recursos en los procesos de liquidación de las entidades financieras y iii) en la imposibilidad de asimilar el caso de los depósitos de recursos parafiscales de la seguridad social en las entidades financieras con las indemnizaciones debidas por concepto de contratos de reaseguro de las enfermedades de alto costo”. 3.1.2 Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud (C- 577/97, C-542/98, T-569/99, C1707/00) como en pensiones (C-179/97), llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (C086/02, C-789/02). [Negrilla fuera de texto]. 162.

En definitiva, es claro que las anteriores sentencias se encuentran en armonía con el artículo 48 de la Carta, que consagra expresamente que «no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella»,27 […]. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección28 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,29 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la 27 Corte Constitucional, Sentencia C – 824 de 2004.

M.P. Rodrigo Uprimy Yepes. 28 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».30 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,31 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».

De lo que se sigue la improcedencia del traslado de montos reconocidos por concepto de salud y riesgos profesionales, a favor de la persona beneficiaria de un contrato realidad. En cuanto al pago de las cotizaciones realizadas al sistema de seguridad social en pensiones, este aspecto de retribución, originado en la declaración de la existencia de la relación laboral, se acompasa con la imprescriptibilidad de los derechos pensionales en los términos definidos en la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016.

Se reitera pues que, dicha prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada, que comprende la obligación, a cargo del empleador, de efectuar los correspondientes aportes al sistema.

De manera que no hay lugar a la reclamación de devolución de los pagos efectuados por este concepto por parte del contratista, sino al efectivo pago del porcentaje de cotización al sistema pensional que le correspondía al contratante por virtud de la mencionada relación de trabajo. En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la administración de determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador. 30 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 31 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por tal motivo, en aplicación de las reglas de unificación aludidas, no resulta procedente la devolución de los valores pagados por el demandante por concepto de salud y riesgos profesionales; y el reconocimiento a que hay lugar, en materia pensional, solo comprende el traslado de los aportes al fondo respectivo, en el porcentaje que le correspondía al contratante, conforme quedó suficientemente aclarado en líneas que anteceden.

Lo anterior, debe advertirse, no va en perjuicio del principio de no reforma en peor que opera en favor del apelante único, en tanto que con la presente decisión se amplía considerablemente el periodo de reconocimiento de las prestaciones sociales comunes a las que tendría derecho, de modo que no se hace más gravosa la situación del libelista.

De este modo, habrá de modificarse la sentencia de primera instancia en lo concerniente a la orden impartida al DPS de reintegrar al señor Ordóñez Armero, los valores pagados por él al sistema de seguridad social en pensión. Por último, observa la Sala que, dentro del recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante, se solicita que por esta Corporación se proceda a fijar el valor de las costas procesales a las cuales se condenó en primera instancia a la entidad demandada, por cuanto el juez de conocimiento no efectuó la correspondiente tasación. Al respecto suficiente es indicar que una vez esté en firme la providencia que ponga fin al proceso o a la actuación en la que se condenó en costas, o después de la notificación del auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, según el caso, es el secretario del despacho judicial que conoció del proceso en primera o única instancia quien liquidará de forma concentrada todas las costas, es decir, liquidará en un solo acto las costas de todas las actuaciones procesales de ambas instancias, de así haberse dispuesto32.

Decisión de segunda instancia De acuerdo con las razones que anteceden, esta Subsección modificará los ordinales tercero, cuarto y quinto de la sentencia de primera instancia, los cuales quedarán de la siguiente manera: «TERCERO.- DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción extintiva del derecho formulada por la entidad demandada, respecto de las prestaciones sociales causadas en el periodo comprendido entre el 20 de junio de 2001 y el 31 de diciembre de 2002.

No obstante, el demandante tiene derecho a que el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, realice las cotizaciones a pensión, por dicho periodo, por tratarse de una prestación imprescriptible, para lo cual deberá observarse el lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. CUARTO.- A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social a reconocer al señor Luis Felipe Ordóñez Armero las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante el periodo laboral comprendido entre el 1.º de abril de 2003 y el 13 de abril de 2012, para lo cual se tomará como base de 32 Artículo 366 del CGP. 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.

Se precisa que las prestaciones a que haya lugar a pagar, solo deberán ser reconocidas por los tiempos efectivamente laborados, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, esto es, sin lugar a incluir los lapsos en los que entre estos hubo interrupciones. QUINTO.- CONDENAR al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social a realizar las cotizaciones a pensión a favor del señor Luis Felipe Ordoñez Armero, por el periodo durante el cual se comprobó la relación laboral, esto es, entre el 20 de junio de 2001 y el 13 de abril de 2012, observando para los efectos, el lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Para tales efectos, deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional33 del demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor Ordóñez Armero como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de la respectiva condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.» Finalmente, confirmará en lo demás la providencia recurrida.

De la condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201634 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente 33 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 34 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP35, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso hay lugar a condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada por cuanto el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante resultó parcialmente próspero, y la actuación del DPS en segunda instancia no se limitó a exponer sus alegaciones de conclusión, sino que pretendió revivir términos vencidos a efectos de obtener la revocatoria de la sentencia de primer grado a su favor.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar los ordinales tercero, cuarto y quinto de la sentencia del 27 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso el señor Luis Felipe Ordóñez Armero en contra del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, los cuales quedan de la siguiente manera: «TERCERO.- DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción extintiva del derecho formulada por la entidad demandada, respecto de las prestaciones sociales causadas en el periodo comprendido entre el 20 de junio de 2001 y el 31 de diciembre de 2002.

Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTO.- A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social a reconocer al señor Luis Felipe Ordoñez Armero las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante el periodo laboral comprendido entre el 1.º de abril de 2003 y el 13 de abril de 2012, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.

Se precisa que las prestaciones a que haya lugar a pagar, solo deberán ser reconocidas por los tiempos efectivamente laborados, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, esto es, sin lugar a incluir los lapsos en los que entre estos, hubo interrupciones. QUINTO.- CONDENAR al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social a realizar las cotizaciones a pensión a favor del señor Luis Felipe Ordoñez Armero, por el periodo durante el cual se comprobó la relación laboral, esto es, entre el 20 de junio de 2001 y el 13 de abril de 2012, observando para los efectos, el lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Para tales efectos, deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional36 del demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor Ordoñez Armero como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de la respectiva condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.» Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia recurrida.

Tercero: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, de conformidad con lo expuesto en precedencia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ 36 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ