1 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00348 00 Accionante: Avantel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C, veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 11001 03 24 000 2018 00348 00 Accionante: Avantel S.A.S. Accionado: Comisión de Regulación de Comunicaciones - CRC De conformidad con lo ordenado por la Sala mediante auto de 1° de julio de 2022, le corresponde a este Despacho resolver el recurso de reposición en contra de la decisión adoptada en la audiencia inicial celebrada el 25 de enero de 2021, por la cual, se declararon de oficio las excepciones de “Adecuación del medio de control de nulidad a nulidad y restablecimiento del derecho” y de “Caducidad” y, en consecuencia, se dio por terminado el proceso de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1. Avantel S.A.S (hoy Partners Telecom Colombia S.A.S.)1, presentó demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), pretendiendo la declaratoria parcial de nulidad del subnumeral 4.7.4.1.1. del artículo 4.7.4.1 del Capítulo 7 Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, adicionado por el artículo 6 de la Resolución CRC 5107 del 23 de febrero de 2017, “por la cual se actualizan las condiciones generales para la 1 De conformidad con memorial allegado al Despacho el 22 de agosto de 2022, la apoderada general de Partners Telecom Colombia S.A.S. informó que mediante Escritura Pública No. 2363 de 28 de julio de 2022, se protocolizó la fusión de sociedades entre Partners Telecom Colombia S.A.S. y Avantel S.A.S. en Reorganización, esta última en calidad de absorbida. 2 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00348 00 Accionante: Avantel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co provisión de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional y se dictan otras disposiciones”, proferida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones (en adelante CRC). 1.2.

La demanda fue repartida el 14 de septiembre de 2018 y allegada al Despacho el día 24 de ese mismo mes y año2. 1.3. Por auto de 19 de marzo de 2019, fue admitida y se ordenó seguir el trámite de rigor. El término para contestar la demanda corrió desde el 28 de marzo hasta el 25 de junio de 2019, plazo dentro del cual la CRC presentó escrito de contestación, tal y como consta a folios 251 a 259 del expediente. 1.4.

En auto del 13 de enero de 2021, el Despacho fijó como fecha para realizar la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA, el día 25 de enero de 2021. II. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante auto proferido en el desarrollo de la audiencia inicial del 25 de enero de 2021, el Despacho declaró de oficio las excepciones de “Adecuación del medio de control de nulidad a nulidad y restablecimiento del derecho” y de caducidad y dio por terminado el proceso, bajo los siguientes argumentos: Indicó que, de la lectura del libelo introductorio, era dable colegir que la finalidad de la demandante era que se modificara el modelo del sistema de costos de redes móviles que determina la remuneración del Roamming Automático Nacional (en adelante RAN).

Lo que evidenciaba que lo pretendido era la 2 Ibídem. 3 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00348 00 Accionante: Avantel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co protección de un derecho subjetivo a favor de la parte actora y al declararse la nulidad del acto, se generaría el restablecimiento automático del mismo.

Lo anterior, como quiera que, en vigencia de la normativa demandada, estaba obligada a pagar un monto de hasta veintiocho pesos con sesenta y siete centavos (28,67) por remuneración de voz por minuto, mientras que, si la disposición se declaraba nula, le correspondería cancelar un monto de doce pesos con cincuenta y cinco centavos (12,55) por ese servicio prestado.

Indicó que, si bien el acto enjuiciado era de carácter general, el asunto debía ser tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en aplicación del parágrafo del artículo 137 del CPACA, dado que, como se vio, de la demanda se desprendía un restablecimiento automático del derecho. Agregó que, para que proceda el medio de control previsto en el artículo 138 ibidem, debían concurrir los siguientes elementos: (i) que el acto administrativo censurado lesione un derecho subjetivo del demandante amparado por el ordenamiento jurídico, y (ii) que la acción se interponga dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la publicación del acto general, salvo que exista uno intermedio que ejecute o dé cumplimiento del mismo, pues en ese caso, el término debía contabilizarse a partir de la notificación de aquel.

Arguyó que el primero de los anotados derroteros se acreditaba debido a que la Resolución enjuiciada afectaba los derechos subjetivos de la empresa demandante, quien se había visto obligada a pagar con una variación significativa un valor más alto remuneración por uso de RAN. Sin embargo, en lo que hace al segundo requisito, sostuvo que la Resolución nro. 5107 de 2017 fue publicada en el Diario Oficial nro. 50.156 del 23 de febrero 4 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00348 00 Accionante: Avantel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2017, por lo que el plazo de cuatro (4) meses había iniciado el 24 de febrero de 2017 y finalizado el 27 de junio del mismo año. En consecuencia, como la demanda fue interpuesta el 22 de agosto de 2018, era claro que la misma era extemporánea, dado que fue radicada un (1) año, un (1) mes y veintiséis (26) días después del fenecimiento del término que establece la ley para esos efectos.

Por lo anterior, declaró probadas de oficio las excepciones de adecuación del medio de control de nulidad a nulidad y restablecimiento del derecho y de caducidad y, en consecuencia, dio por terminado el proceso de la referencia. III.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO La apodera de Avantel S.A.S., hoy Partners Telecom Colombia S.A.S., interpuso recurso de súplica, bajo los argumentos que pasan a resumirse: Manifestó que, si bien era una de las empresas que más consumía RAN, lo cierto era que varias compañías en el mercado lo empleaban, de manera que los efectos del acto acusado impactaban de manera general a todos los operadores de comunicaciones.

Señaló que en el presente caso se debatía sobre intereses de tipo general dado que el acto acusado: (i) afectaba el mercado y la libre competencia de los competidores y que, incluso, la CRC ha admitido que quienes prestan el servicio de RAN, se encuentran en un mercado monopólico, (ii) impedía el uso eficiente de la infraestructura y de los recursos escasos perjudicando a las personas que obligatoriamente se ven en la necesidad de acudir a dicho servicio, y (iii) perjudicaba a los usuarios, pues se les trasladaba en el valor de la factura el coste adicional que deben sufragar las empresas prestadoras del servicio. 5 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00348 00 Accionante: Avantel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Arguyó que no era cierto que la consecuencia de la eventual declaratoria de nulidad de los actos enjuiciados sea que vaya a tener una “reparación directa”, toda vez que no se van a devolver a los operadores las sumas mayores que pagaron por el servicio de RAN y que, en todo caso, la CRC estaba habilitada para volver a realizar estudios de mercado y expedir otra resolución en la que cobre nuevas tarifas a los operadores que hagan uso de esa clase de redes.

Advirtió que la demanda fue presentada para demostrar que la disposición acusada fue expedida bajo el fenómeno de la falsa motivación y, por ende, aseveró que “esto no es una nulidad que beneficie a Avantel”. Concluyó que el medio de control procedente era el de nulidad simple y, como para su interposición el legislador no previó ningún plazo para su presentación oportuna, era claro que la demanda había sido interpuesta en tiempo.

IV. TRÁMITE DEL RECURSO 4.1. El apoderado de CRC, en la anotada diligencia descorrió el traslado del recurso de súplica, en los siguientes términos: Adujo que, de conformidad con la teoría de los móviles y finalidades, se debe analizar si de la declaratoria de nulidad del acto enjuiciado surge un restablecimiento automático de un derecho; y, de ser así, se debe adecuar la demanda al medio de control correspondiente, siendo para el caso el de nulidad y restablecimiento del derecho.

Dijo que Avantel S.A.S. es una compañía proveedora de redes y servicios de telecomunicaciones, que se beneficia del acceso a la instalación de RAN; por lo 6 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00348 00 Accionante: Avantel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que, en caso de darse una eventual declaratoria de nulidad del acto acusado, se generaría un restablecimiento automático del derecho a esa empresa, representado en que no se vería obligada a pagar las tarifas que “provienen de la Resolución 4660, los cuales, como bien lo anotó el Despacho, son mucho menores”.

Dijo que, aunque Avantel S.A.S no es el único que hace uso del acceso “a Rooming automático nacional”, para el caso ello es irrelevante, pues lo cierto es que dicha compañía se beneficiaría en caso de declararse la nulidad del acto enjuiciado. Agregó que, si la CRC expide una nueva regulación que reemplace el acto enjuiciado en caso de que sea declarado ilegal, ésta no podría tener efectos retroactivos, por lo que dicho argumento no puede desvirtuar que la nulidad del acto enjuiciado le genere un restablecimiento del derecho.

Finalmente, anotó que la interposición de la demanda por fuera del plazo de cuatro (4) meses no fue un punto objeto de controversia por la recurrente, por lo que solicitó se confirme la decisión recurrida. 4.2. En providencia calendada de 1 de julio de 2022, la Sala de la Sección Primera, resolvió lo siguiente: “

RESUELVE

PRIMERO: DEVOLVER el expediente al Consejero Ponente para que resuelva el recurso de súplica interpuesto por la actora, que se entiende como de reposición, contra la decisión de declarar probada de oficio la excepción denominada “adecuación del medio de control de nulidad a nulidad y restablecimiento del derecho”, en el entendido de que se trata de una medida de saneamiento del proceso, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: En firme esta decisión, REMITIR el expediente al Despacho de origen, para lo que su competencia, previas las anotaciones de rigor.” 7 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00348 00 Accionante: Avantel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co V. CONSIDERACIONES 5.1.

Planteamiento Pues bien, como quedó en evidencia en los antecedentes, las partes discuten respecto al medio de control procedente, pues para Avantel S.A.S. la demanda se debe tramitar a través de lo señalado en el artículo 137 del CPACA, que no tiene un plazo de interposición, pues es del criterio que actúa en interés general, en razón a que las disposiciones censuradas afectaban a todas las compañías de telecomunicaciones e impactaban a los usuarios, quienes debían cancelar un mayor coste de sus facturas; además, refiere que la eventual nulidad del acto enjuiciado no traería como consecuencia un restablecimiento automático del derecho a su favor, pues no se regresarían las sumas de dinero que ha pagado en exceso por acceder a las redes de RAN y que, en todo caso, la CRC podría expedir una nueva decisión fijando otras tarifas para dicho servicio.

Por su parte, para la entidad accionada, el escrito introductorio debe regirse por las reglas del medio control previsto en el artículo 138 del CPACA, pues en caso de declararse la nulidad del acto censurado, la actora se vería beneficiada al ser una de las mayores consumidoras del servicio de RAN y no tendría que pagar las tarifas mayores previstas en la disposición impugnada. 5.2.

Así las cosas, tendrá que resolverse si es procedente impetrar a través del medio de control de nulidad simple, una demanda en contra del acto administrativo que fijó las tarifas para la provisión de RAN, si quien demanda afirma que con el libelo introductorio se busca proteger el interés general, pues las disposiciones censuradas afectan a todas las compañías de telecomunicaciones e impactan a los usuarios, quienes deberán cancelar un mayor costo en sus facturas; además, refiere que la eventual nulidad del acto enjuiciado no traería como consecuencia un restablecimiento automático del 8 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00348 00 Accionante: Avantel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho a su favor, pues no se regresarían las sumas de dinero que ha pagado en exceso por acceder a las redes de RAN.

Es evidente entonces que la controversia subyace en la necesidad de precisar el móvil que condujo a Avantel a controvertir parcialmente la legalidad del subnumeral 4.7.4.1.1. del artículo 4.7.4.1 del Capítulo 7 Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, adicionado por el artículo 6 de la Resolución CRC 5107 del 23 de febrero de 2017, “por la cual se actualizan las condiciones generales para la provisión de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional y se dictan otras disposiciones”, proferida CRC. 5.3.

A efectos de resolver lo anterior, lo primero que debe indicarse es que, conforme se dijo en la audiencia celebrada el 25 de enero de 2021 y sobre lo cual no existe discusión, el acto enjuiciado es de carácter general, pues allí la entidad accionada fijó la tarifa que debía ser pagada por concepto de remuneración por la provisión del RAN.

La norma censurada es del siguiente tenor: “RESUELVE (…)

ARTÍCULO 6. Modificar el ARTÍCULO 4.7.4.1 del CAPÍTULO 7 TÍTULO IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, el cual quedará así: “ARTÍCULO

4.7.4.1. REMUNERACIÓN DE LA INSTALACIÓN ESENCIAL DE ROAMING AUTOMÁTICO NACIONAL PARA SERVICIOS DE VOZ Y SMS. 4.7.4.1.1. El valor de remuneración por el uso del Roaming Automático Nacional para el servido de voz no podrá ser superior a los valores establecidos en la siguiente tabla: 9 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00348 00 Accionante: Avantel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Remu nerac ión 24- Feb- 17 01- Ene-18 01-Ene-19 01- Ene-20 01- Ene- 21 01- Ene-22 Voz (min) 28,67 25,22 21,77 18,33 14,88 11,43 Nota 1: Valores expresados en pesos constantes de enero de 2017.

La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará a partir del 1° de enero de 2018 de conformidad con lo establecido en el literal d del ANEXO 4.2 del TITULO DE ANEXOS o aquella que la modifique o sustituya. Nota 2: Estos valores no aplican para los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles que sean asignatarios por primera vez de permisos para el uso y explotación del espectro radioeléctrico, para los cuales aplica la regla específica contemplada en el numeral 4.7.4.1.3 del ARTÍCULO 4.7.4.1 del CAPÍTULO 7 TÍTULO IV de la Resolución CRC 5050 de 2016 o aquel que lo modifique o sustituya. 4.7.4.1.2 El valor de remuneración por el uso del Roaming Automático Nacional para el servido de SMS no podrá ser superior al valor establecido en la siguiente tabla: Remuneración 24-Feb-2017 SMS (por unidad) 1,00 Nota 1: Valores expresados en pesos constantes de enero de 2017.

La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará a partir del 10 de enero de 2018 de conformidad con lo establecido en el literal d del ANEXO 4.2 del TITULO DE ANEXOS o aquella que la modifique o sustituya. Nota 2: Este valor no aplica para los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles que sean asignatarios por primera vez de permisos para el uso y explotación del espectro radioeléctrico, para los cuales aplica la regla específica contemplada en el numeral 4.7.4.1.3 del ARTICULO 4.7.4.1 del CAPÍTULO 7 TÍTULO IV de la Resolución CRC 5050 de 2016 o aquel que lo modifique o sustituya. 4.7.4.1.3.

El valor de remuneración por el uso del Roaming Automático Nacional para el servido de voz y SMS, para los proveedores de redes y 10 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00348 00 Accionante: Avantel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co servidos de telecomunicaciones móviles que sean asignatarios por primera vez de permisos para el uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT, no podrá ser superior a los valores establecidos en la siguiente tabla: Remuneración 24-Feb-2017 Voz (min) 11,43 SMS (por unidad) 1,00 Nota: Valores expresados en pesos constantes de enero de 2017.

La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará a partir del 1° de enero de 2018 de conformidad con lo establecido en el literal d del ANEXO 4.2 del TITULO DE ANEXOS o aquella que la modifique o sustituya. La remuneración a que hace referencia el presente numeral, tendrá aplicación por cinco (5) años, los cuales serán contados desde la fecha en que quedó en firme el acto administrativo mediante el cual le fue asignado el primer permiso para uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT.

PARÁGRAFO. La remuneración por el uso del Roaming Automático Nacional para el servicio de voz y SMS, a los valores contemplados respectivamente en las tablas de los numerales 4.7.4.1.1 y 4.7.4.1.2 del ARTÍCULO 4.7.4.1 del CAPÍTULO 4 TÍTULO VII de la Resolución CRC 5050 de 2016, solo serán aplicables en aquellos municipios donde el proveedor solicitante del acceso a la instalación esencial de Roaming Automático Nacional, es decir, el Proveedor de Red Origen haya desplegado para la prestación de sus servicios de voz y SMS, en conjunto 3 o menos sectores de tecnologías 2G (GRAN, GERAN) y 3G (UTRAN), o no haya desplegado ningún sector en las citadas tecnologías.” Por ende, en principio, el medio de control procedente para la impugnación de dichas disposiciones sería el de nulidad simple previsto en el artículo 137 del CPACA.

Sin embargo, es pertinente señalar que esa disposición normativa dispuso que, si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho del demandante o de un tercero, ésta deberá ser tramitada por las reglas del artículo 138 ibidem. La norma en cita indica esto: 11 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00348 00 Accionante: Avantel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Artículo 137.

Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3.

Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente. Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente”.

(Subrayas del Despacho). En ese orden, la manera de determinar el medio de control procedente es acudiendo al contenido del libelo introductorio, de tal suerte que pueda verificarse si se busca el restablecimiento automático de un derecho subjetivo del demandante o de un tercero, caso en el cual se tramita de acuerdo con las reglas de la nulidad y restablecimiento del derecho; o de no advertir tales circunstancias, entonces se adelantará de acuerdo con las reglas establecidas para el medio de control de nulidad simple.

En consecuencia, el Despacho auscultará lo esgrimido en la demanda; veamos: 12 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00348 00 Accionante: Avantel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el particular, en el escrito introductorio, más precisamente en el acápite “FUNDAMENTOS DE HECHO”3, la demandante se refirió a los modelos que a través del tiempo ha establecido la CRC para determinar la remuneración de cargos de acceso a RAN, indicando que, en la Resolución 4112 de 2013 ésta “sería equivalente o atado al costo eficiente calculado para el cargo de terminación de voz móvil, que correspondía al valor que arrojaba el modelo de costos LRIC puro”4, mientras que en la Resolución 4660 de 2014 se “estableció que debían pagar una remuneración por minuto máxima de $12,55 pesos constantes de 2014, para el servicio de voz.

Así mismo, dispuso que el derecho a remunerar el RAN bajo este valor, sería únicamente por cinco (5) años, contados a partir de la firmeza del permiso para el uso del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT.”5, y que, finalmente, en la Resolución 5107 de 2017 se “establece los valores de remuneración por el uso del Roaming Automático Nacional a partir del 24 de febrero de 2017 para el servicio de voz en $11,43 por minuto y $1,00 por unidad de SMS, regla aplicable a los proveedores móviles asignatarios por primera vez de permisos para el uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT que hagan uso de la instalación esencial de RAN.

(…)”6 y para la remuneración RAN entre operadores establecidos “una senda decreciente en el tiempo hasta alcanzar en el mediano plazo el valor de costos incrementales”7. Por su parte, en frente al acápite de “FUNDAMENTOS DE DERECHO. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN”8, se trajeron a colación los 3 Visible a índice 54 del Sistema de Gestión Judicial Samai. 4 Ibídem. 5 Ibídem. 6 Ibídem. 7 Ibídem. 8 Ibídem. 13 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00348 00 Accionante: Avantel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siguientes argumentos literales: “Con la expedición de la Resolución CRC 5107 del 23 de febrero de 2017, la CRC modificó nuevamente las reglas de remuneración de la instalación esencial de RAN para los servicios de voz, SMS y datos.

Para el servicio de voz, la regla cuya nulidad se pretende, estableció una senda de ajuste de seis años para alcanzar el cargo eficiente de RAN en voz en el año 2022, lo cual implica que la Comisión creó una senda con valores artificialmente altos que no está acorde con la tendencia descendente de los precios del mercado móvil, pese a haber advertido y concluido en el documento soporte que antecedió la expedición de la mencionada resolución, que se trataba de un mercado que había alcanzado un estado de madurez y se encontraba saturado.”9 (Subrayas del Despacho).

Además, en el libelo introductorio se indicó: “La medida acusada, no es razonable desde el punto de vista económico, y demuestra que dentro de los hechos que deberían motivar no se tuvo en cuenta que los ingresos por RAN son marginales dentro del servicio de voz y por ende no es cierto que la senda decreciente vaya a "mitigar el impacto financiero".

Lo que dicha senda decreciente iniciada en metodologías de costos medios, lo que si hace es impedir la remuneración de la instalación esencial de RAN de voz con base en los costos eficientes, difiriendo esa situación hasta el año de 2022, lo cual además anula la viabilidad de ofertas comerciales que aumenten el grado de competencia en el mercado de servicios móviles.

(…) Es claro que cualquier norma jurídica o conducta estatal que menoscabe el principio de libre competencia en el mercado es contraria al interés público o social, sobre todo si se trata de servicios públicos. Pero el acto demandado, también viola el principio de uso eficiente de la infraestructura y de los recursos escasos, establecido en el numeral 3 del artículo de la Ley 1341 de 2009, en la medida en que, el establecer precios artificiales altos, el Estado no promueve el acceso y uso eficiente de la infraestructura de redes ni mucho menos genera condiciones de competencia y eficiencia. Lo que prohíja la regla de senda decreciente bajo 9 Ibídem. 14 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00348 00 Accionante: Avantel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co costos medios, es un escenario adverso para el operador que requiere del RAN para prestar servicios, desestimula la inversión y despliegue de infraestructura y acelera su salida del mercado móvil.

Por último, también existe violación del principio proteger los derechos de los usuarios, pues todo aumento injustificado de la remuneración en la interconexión, en últimas será trasladado a los usuarios, quienes tendrán que asumir un mayor costo por el servicio de voz.” De igual forma, la actora en el citado memorial explicó la manera en que actuaba en el mercado de las telecomunicaciones y las implicaciones de la errónea política regulatoria que acusa de ilegal en esta sede, afirmando lo siguiente: “Ahora bien, la CRC define el mercado mayorista de “Acceso y originación móvil como el que pone a disposición la infraestructura de los proveedores de red asignatarios de espectro, para que terceros proveedores que no tienen cobertura en algunas zonas geográficas o que no tienen asignado espectro, puedan prestar tales servicios al público en general.

Bajo la anterior definición de mercado, Avantel concurriría al mismo bajo una doble condición: oferente y demandante. Bajo la primera, en razón a que es un PRSTM con asignación de espectro AWS (banda de frecuencia atribuida para la prestación de servicios móviles terrestres IMT) y estaría en capacidad de poner a disposición su infraestructura para que terceros PRST que no tienen asignado espectro, puedan prestar tales servicios al público en general.

Bajo la segunda, Avantel es demandante de acceso y originación de servicios móviles de voz y datos de los operadores incumbentes Claro, Movistar y Tigo, para lo cual hace uso de la instalación esencial RAN. La Comisión define como regla para el cálculo de los valores máximos que los OMV deberán paga a los OMR por la provisión de los servicios de voz y datos móviles, el Retail Minus, de no ser alcanzado acuerdo entre los operadores.

Avantel procedió a calcular los valores de ingreso promedio por MB de los operadores establecidos Claro, Movistar y Tigo para el tercer trimestre de 2016, con base en las cifras publicadas en los Boletines Trimestrales del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y la aplicación de la regla de precio mayorista definida por la CTC: (…) 15 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00348 00 Accionante: Avantel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Acto seguido se calcularon los precios máximos con base en la regla de precio mayorista propuesta en el artículo 10 del proyecto de resolución de noviembre de 2016: (…) Al aplicar la fórmula propuesta para la provisión del servicio de datos a OMV, se evidencia que quien adquiera más de 350`000.000 MB pagaría a los OMR un menor valor que el que debería pagar Avantel a los incumbentes por concepto de RAN, 12,25 $/MB, no obstante haber esta compañía cursado en 2016 un tráfico promedio trimestral de 504 millones de MB en RAN de datos.

Lo anterior como efecto de la regulación, de expedirse como está propuesta. Situación semejante es inadmisible desde el ámbito económico, de política regulatoria, y jurídico. Desde el punto de vista económico, carece de lógica que un operador que adquiera al por mayor 350`000.000 MB, pague a Movistar, por ejemplo, $11,58/MB, mientras que aquel adquiere al por mayor, a ese mismo operador, en un solo trimestre, 150 millones de MB más, como es el caso de Avantel, pague casi un 6% adicional por unidad, en contravía de las economías de escala involucradas en las adquisiciones al por mayor.

(…) Desde el punto de vista de política regulatoria, no tiene soporte que lo avale que la CRC privilegie la situación competitiva de los proveedores que no invierten ni innovan, como los OMV, sobre la de los operadores alternativos, que han realizado cuantiosas inversiones efectuadas superan los US$250 millones, cifra que se incrementará sustancialmente cuando se subaste la banda 700MHz, además de haberse caracterizado por innovar en el mercado, según lo muestran, por ejemplo sus resultados en velocidad de acceso a internet, así como las conclusiones de la CRC al analizar la posibilidad de ofrecer servicios avanzados tales como VoLTE y SRVCC (…) La CRC no debe confiar exclusivamente en la habilidad de los OMV para generar verdadera y sostenibles presiones competitivas en mercado en los cuales ni siquiera los proveedores de red tradicionales como MOVISTAR Y TIGO las han generado.

Los proveedores de red alternativos, como Avantel, son los que tienen incentivos para competir efectivamente contra los tradicionales pero requieren medidas regulatorias que contribuyan de modo decidido a su consolidación.” Además, la accionante indicó: 16 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00348 00 Accionante: Avantel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “La Resolución CRC 4660 de 2014, también modificó la remuneración de la instalación esencial de RAN de voz y SMS en tres aspectos principales: (i) A diferencia del RAN establecido para los años 2013 y 2014, no vinculó el valor de la remuneración del RAN de voz y SMS a los cargos de acceso de voz y SMS para el año 2015 y subsiguientes;

(ii) Estableció la remuneración de RAN de voz para los entrantes en un valor fijo máximo e igual a $12,55, y el RAN de SMS en $2,24, pesos constantes de 2014; y, (iii) Estableció una vigencia de cinco (5) años para los valores de remuneración del RAN contados a partir de la fecha de la asignación del permiso para el uso del espectro IMT del operador solicitante de RAN.

Según la CRC, para estimar el valor de la remuneración de RAN antes mencionado se tuvieron en cuenta dos tipos de inversiones realizadas a nivel técnico por el operador de la red visitada:" (i) Inversiones adicionales para administrar el tráfico en exceso introducido por los usuarios visitantes; e (i) Inversiones en elementos especiales que posibilitan la prestación del servicio de RAN.”10, lo cual fue explicado a través de la siguiente gráfica11: De la revisión de las consideraciones vistas en la demanda se advierte que lo pretendido por Avantel es proteger los derechos de una población indeterminada, estos son, los prestadores del servicio de comunicaciones y los usuarios del mismo, por lo que no se deriva ni de la causa petendi ni del objeto 10 Folio 212 del Cuaderno Principal número 1. 11 Ibídem. 17 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00348 00 Accionante: Avantel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del citado escrito, la búsqueda de una declaración de protección de un derecho subjetivo de esa empresa o de un tercero, es decir, no se desprende una pretensión de restablecimiento, que conduzca a canalizar la demanda por los parámetros dispuestos en el artículo 138 del CPACA y demás normas concordantes.

Correlato de lo expuesto, y ante la adopción de un criterio que el Despacho reconsidera en esta oportunidad, se dispondrá admitir los argumentos del recurso de reposición, y en por ende, revocar la decisión adoptada en la audiencia inicial celebrada el 25 de enero de 2021, por la cual, se declararon de oficio las excepciones de “Adecuación del medio de control de nulidad a nulidad y restablecimiento del derecho” y de “Caducidad” y en consecuencia, se dio por terminado el proceso de la referencia; para en su lugar, ordenar a la Secretaría de la Sección que una vez surtido el trámite de notificación de la presente providencia, remita al Despacho el expediente de la referencia para continuar con la etapa correspondiente a la luz del medio de control de nulidad simple que fue el interpuesto por la sociedad Avantel.

Por lo anterior, el Despacho RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR lo resuelto en la audiencia inicial celebrada el 25 de enero de 2021, en la cual se declararon de oficio las excepciones de “Adecuación del medio de control de nulidad a nulidad y restablecimiento del derecho” y de “Caducidad” y, en consecuencia, se dio por terminado el proceso de la referencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera que, una vez sea surtido el trámite de notificación de la presente providencia, sea remitido el expediente de la referencia al Despacho para continuar con la etapa 18 Radicado: 11001 03 24 000 2018 00348 00 Accionante: Avantel S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co correspondiente, a la luz del medio de control impetrado por Avantel, es decir, el de nulidad consagrado en el artículo 137 del CPACA.

Notifíquese y cúmplase, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado El presente auto fue firmado electrónicamente por el Consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.