Demandante: Jesús Elías Bedoya Yarce Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02176-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-02176-01 Demandante: JESÚS ELÍAS BEDOYA YARCE Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Y OTRO Tema: Tutela contra providencia judicial – Examen de los defectos procedimental absoluto, falta de motivación y desconocimiento del precedente.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 26 de mayo de 2022, dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera que i) declaró improcedente la acción de tutela respecto de los cargos de defecto procedimental y decisión sin motivación; y ii) negó la petición de amparo constitucional con relación al desconocimiento del precedente.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. El señor Jesús Elías Bedoya Yarce, actuando en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito Judicial de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2.

Tales prerrogativas las consideró vulneradas por las autoridades accionadas con ocasión de las sentencias del 10 de julio de 2020 y 25 de enero de 2022, respectivamente, que negaron las pretensiones de la demanda de reparación directa que instauró el accionante en contra de la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, que se tramitó bajo el radicado 05001 333302720180024701. 1.2.

Pretensiones 3. El accionante incluyó en su escrito las siguientes pretensiones: Demandante: Jesús Elías Bedoya Yarce Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02176-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] 1.- se tutelen mis derechos fundamentales del debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia conculcados por el funcionario accionado, Magistrado Jorge León Arango Franco, Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión. 2.- Que, en consecuencia, se deje sin efecto la Sentencia número 6, de segunda instancia, proferida el 25 de enero de 2022 dentro del radicado 05001 33 33 027 2018 00247 01. 3.

Que, en su lugar, se profiera sentencia favorable a las súplicas de la demanda, teniendo en cuenta plurales decisiones judiciales en las que situaciones similares condujeron a decisiones en las que se accedió a lo pedido mediante los mecanismos legales de acción interpuestos. Acción constitucional dirigida a fin de que se ordene y por ende cese el defecto producido con la secuencia de las decisiones contenidas en ambos pronunciamientos, para que se restablezca el respeto al debido proceso, en búsqueda de hacer efectivos mis derechos a la igualdad y a acceder a la Administración de Justicia en la calidad ya indicada […]”. 1.3.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 1.3.1. Hechos relacionados con el proceso penal 4. El señor Jesús Elías Bedoya Yarce fue capturado por integrantes de la Policía Nacional adscritos a la Estación de Policía de Ituango – Antioquia el 20 de julio de 2014, por la presunta comisión de la conducta punible de acto sexual abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo, siendo recluido ese mismo día en los calabozos de la Estación de Policía del citado municipio. 5.

Las audiencias preliminares se celebraron el 21 de julio de 2014 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Ituango con función de Control de Garantías, en las cuales se legalizó la captura, se formuló imputación por el referido hecho punible y se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. 6.

El juicio oral se celebró los días 18 de febrero y 19 de marzo de 2015 ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Ituango, donde se anunció el sentido del fallo condenatorio, decisión frente a la cual se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Superior de Antioquia – Sala Penal el 7 de junio de 2016, que revocó la decisión de primera instancia y lo absolvió de todos los cargos. 7.

La absolución del enjuiciado se sustentó en que se establecieron contradicciones en las declaraciones que rindieron las menores de edad en el juicio y, con base en ellas, se consideró que no se alcanzó a lesionar el bien jurídico tutelado consistente en la realización de actos sexuales abusivos, por lo Demandante: Jesús Elías Bedoya Yarce Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02176-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que el actuar del actor se adecuaba a un “exhibicionismo”, que es sancionado como contravención por el Código de Convivencia Ciudadana, pero que no alcanza la categoría de delito.

A esta conclusión se llegó después de que se practicaron las pruebas que no permitieron acreditar la configuración del tipo penal. 1.3.2. Hechos relacionados con el proceso de reparación directa 8. Los señores Jesús Elías Bedoya Yarce, Jhocio Alexis Bedoya García, Ángela María Bedoya Yarce, Joaquín Emilio Bedoya Yarce, Yhon Bayron Bedoya Yarce, Mateo Espinosa Bedoya y Luis Miguel Bedoya Yarce presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios ocasionados con la privación de la libertad que sufrió el primero de los mencionados. 9.

El Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito Judicial de Medellín dictó sentencia el 10 de julio de 2020 en la que negó las súplicas de la demanda, por considerar que la parte actora no aportó el material probatorio suficiente para acreditar el daño antijurídico, pues no se allegaron los audios de las audiencias penales practicadas que permitieran analizar a profundidad los hechos ocurridos, y determinar si la privación de la libertad del demandante le era imputable a las demandadas. 10.

También consideró que, según lo relatado en la sentencia dictada en el proceso penal, al iniciar la investigación existían elementos probatorios suficientes para inferir razonablemente la comisión de la conducta de actos sexuales con menor de 14 años por parte del señor Bedoya Yarce, que consistían en la denuncia formal instaurada por el comisario de Familia del municipio de Ituango, quien tuvo conocimiento de los hechos por oficio recibido de la rectora y el psicólogo de la Institución Educativa Pedro Nel Ospina, a la que asistían las menores de edad afectadas. 11.

La parte demandante del proceso ordinario interpuso recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión, en sentencia dictada el 25 de enero de 2022 en la que confirmó la decisión. 12. El ad quem del proceso ordinario realizó el recuento de las posiciones jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre la privación injusta de la libertad como supuesto de responsabilidad del Estado, concluyendo que, con independencia del título de imputación que se utilice para resolver el caso, debe analizarse si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad.

Adicionalmente, señaló que contra la decisión que impuso la medida de aseguramiento no se interpusieron recursos en el proceso penal. Demandante: Jesús Elías Bedoya Yarce Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02176-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13.

El tribunal consideró que en el proceso no se acreditó el primer elemento de la responsabilidad que es el daño antijurídico, porque “no se aportaron medios de convicción para lograr determinar si la medida de aseguramiento de detención preventiva que en su momento fue ordenada, cumplió o no con el lleno de los presupuestos legales para su imposición, en tanto no se halla soporte de audio con el que pueda evidenciarse las audiencias preliminares en las que se legalizó la captura, se formuló imputación y se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva intramural al sindicado.” 14.

También advirtió que de las pruebas que obraban en la foliatura, en especial de la denuncia que presentó el comisario de Familia del municipio de Ituango, con fundamento en el informe de la rectora y el psicólogo de la institución educativa a la que asistían las menores afectadas con el comportamiento del imputado, se podía establecer que “existían elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, que en principio permitían legalizar la captura, formular la imputación por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, e imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.” 15.

Agregó que se configuró la culpa de un tercero como causal de exoneración de la responsabilidad, en consideración a que “el comportamiento de las menores afectadas, los docentes y directivas de la institución educativa, y el Comisario de Familia del Municipio de Ituango, al interponer la denuncia penal, resultó externo, imprevisible e irresistible para las demandadas; situación que no se conocía al momento de la captura y de la celebración de las audiencias preliminares, ya que con los elementos probatorios, evidencias físicas e información legalmente obtenida, se debía proceder a imponer la medida restrictiva de la libertad, pues no se podía exigir otra conducta ante la captura en un delito de acto sexual con menor de 14 años, por lo cual, para el momento de la audiencia preliminar de imposición de medida de aseguramiento, la privación de la libertad del imputado continuaba siendo procedente.” 16.

Sustentó lo anterior en los artículos 306 y 308 de la Ley 906 de 2004 así como en lo dispuesto por la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) que consagra la prevalencia del interés superior de los menores en los eventos de delitos que se comentan su contra. 17. Con respecto a la última normatividad citada, señaló que “cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, entre otros, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se deben aplicar ciertas reglas concretas, entre las cuales se encuentran: si existe mérito para proferir medida de aseguramiento en los casos del artículo 306 de la Ley 906 de 2004, esta consistirá siempre en detención en establecimiento de reclusión, y no serán aplicables las medidas no privativas de la libertad; no se otorgará el beneficio de sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la de detención en el lugar de residencia; no procederá la extinción de la acción penal en aplicación del principio de oportunidad; no procederá el subrogado penal de suspensión condicional de la ejecución de la pena; no procederá el subrogado penal de libertad condicional; no procederá el beneficio de sustitución de la ejecución de la pena; no procederán las rebajas de pena con base en preacuerdos o negociaciones entre la fiscalía y el imputado; y ningún otro beneficio o subrogado administrativo o judicial.” Demandante: Jesús Elías Bedoya Yarce Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02176-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.

Sustento de la vulneración 18. La parte actora consideró que en el presente asunto concurren los requisitos de procedibilidad adjetiva y, como presupuestos específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, señaló que se incurrió en defecto procedimental, que afectó el debido proceso, porque el ad quem resolvió un problema jurídico que no quedó planteado con la decisión de primera instancia. Señaló que la competencia del juzgador de segundo grado se circunscribe a los argumentos expuestos en el escrito de apelación y que la Corporación accionada se excedió al resolver sobre la culpa de un tercero. 19.

Consideró que se desconoció el precedente judicial y, por ende, se vulneró el derecho a la igualdad, toda vez que no se tuvo en cuenta la sentencia SU-072 de 2018, dictada por la Corte Constitucional, porque “al esbozar tangencialmente el precedente jurisprudencial, se obviaron las líneas de análisis, fundamentación y argumentación que deben concurrir al estudio de este tipo de acciones en las cuales se ha causado un daño, a fin de establecer si el particular estaba obligado a soportarlo.

Y ii) si ese daño le es imputable a la entidad demandada.” 20. Lo anterior, por cuanto la sentencia absolutoria se edificó sobre el hecho de que no se tipificó en el caso concreto el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, sino que se consideró que se trataba de una contravención de policía, por lo que correspondía aplicar un título objetivo de responsabilidad, al tenor de la sentencia citada. 21.

Finalmente, alegó la existencia de una decisión sin motivación, sobre la cual aseveró que el tribunal no solo erró al abordar el estudio del problema jurídico, sino que no presentó un razonamiento que lo llevara a concluir que las autoridades accionadas no tuvieron alternativa diferente a imponer la medida de aseguramiento. 1.5. Actuaciones procesales relevantes 1.5.1.

Auto admisorio 22. Por auto del 21 de abril de 2022, la magistrada ponente de la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la demanda y ordenó notificar a la parte actora, a la juez Veintisiete Administrativa del Circuito Judicial de Medellín y a los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta de Decisión, como autoridades accionadas. 23.

Así mismo, se dispuso vincular al trámite a la Nación – Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación así como a los señores Jhocio Alexis Bedoya García, Ángela María Bedoya Yarce, Joaquín Emilio Bedoya Yarce, Yhon Bayron Bedoya Yarce, Mateo Espinosa Bedoya y Luis Miguel Bedoya Yarce, como terceros con interés en el resultado del proceso y comunicar a la Agencia Nacional Demandante: Jesús Elías Bedoya Yarce Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02176-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Defensa Jurídica del Estado, esto último, en los términos y para los efectos del artículo 610 del Código General del Proceso. 1.5.2.

Intervenciones de las autoridades accionadas y de los terceros vinculados 1.5.2.1. Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito Judicial de Medellín 24. El titular del despacho judicial manifestó que todas las etapas procesales del trámite que originó la controversia fueron evacuadas con sujeción a la normatividad aplicable al caso y con garantía de los derechos de las partes.

Agregó que, en ese orden de ideas, no se advertía vulneración alguna a los derechos deprecados, por lo que la solicitud de amparo debía ser denegada. 1.5.2.2. Rama Judicial – Dirección Ejecutiva Nacional de Administración Judicial 25. Por intermedio de profesional adscrita a la entidad, expuso que la captura del actor “se adelantó con fundamento en la denuncia interpuesta por el Comisario de Familia del Municipio de Ituango, y donde habían (sic) involucradas varias menores de edad de una institución educativa de dicho municipio, por lo que existía una inferencia razonable de participación en el ilícito, concluyendo que la medida de aseguramiento fue legal, proporcional, razonable y justa …”. 26.

Explicó que la actuación del Juez de Control de Garantías “se concretó en decretar la medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía General de la Nación, con base en los elementos materiales probatorios, la evidencia física y la información legalmente recaudada, exhibidos por la misma, como garantía del cumplimiento de los fines establecidos en el artículo 205 de la Constitución Política …”. 27.

Agregó que el tribunal confirmó la sentencia de primera instancia en la que se negaron las pretensiones de la demanda, por cuanto no resultaba aplicable el régimen objetivo y era necesaria la valoración de la imposición de la medida de aseguramiento con base en criterios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad. 28. Expuso que, de conformidad con lo expuesto en la sentencia SU 072 de 2018, dictada por la Corte Constitucional “… no es suficiente concluir que por el hecho de que una persona privada de su libertad dentro de un proceso penal termine con la absolución o preclusión, automáticamente se pueda declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, porque debe determinarse si la medida restrictiva resultó injusta (abiertamente arbitraria) e, incluso, si la conducta de la víctima de dicha medida (privado de la libertad) pudo incidir en la apertura del proceso penal y la imposición de la misma …”. 29.

Solicitó que se declare improcedente la acción de tutela de la referencia, en razón a que la decisión cuestionada fue proferida siguiendo los lineamientos Demandante: Jesús Elías Bedoya Yarce Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02176-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co previstos en las sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018 dictadas por la Corte Constitucional. 1.5.2.3.

Fiscalía General de la Nación 30. La entidad indicó que el accionante no cumplió con la carga argumentativa suficiente en relación con los defectos que le imputa a las providencias censuradas. 31. Afirmó que, para solicitar la imposición de la medida de aseguramiento ante el juez de control de garantías se contaba con los elementos probatorios suficientes exigidos por la Ley 906 de 2004, en tanto se presentó la denuncia por parte del comisario de Familia del municipio de Ituango y se trataba de la protección de menores de edad, frente a su intimidad y demás derechos fundamentales. 32.

Aseveró que, para la fecha en que se realizó la audiencia de imputación los hechos se encuadraron típicamente en el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años y que la absolución que se decretó en la segunda instancia se sustentó en prueba sobreviniente y en las contradicciones en las que incurrieron las menores afectadas en sus declaraciones. 1.5.2.4.

El Tribunal Administrativo de Antioquia y los demandantes del proceso ordinario de reparación directa, vinculados como terceros guardaron silencio, pese a encontrarse debidamente notificados. 1.5.3. Sentencia de primera instancia 33. El Consejo de Estado, Sección Primera dictó sentencia el 26 de mayo de 2022, en la que i) declaró improcedente la acción de tutela respecto de los cargos de defecto procedimental y decisión sin motivación; y ii) negó la petición de amparo constitucional con relación al desconocimiento del precedente. 34.

La primera resolutiva se sustentó en el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, por cuanto los argumentos del accionante están encaminados a “ilustrar una falta de congruencia de la sentencia y la pretermisión de instancia, señalamientos en torno a los cuales la parte cuenta con el recurso extraordinario de revisión por la causal 5ª del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, referida a la nulidad originada en la sentencia, para lo cual citó y transcribió apartes de las sentencias de la Sala Plena de esta Corporación que han considerado que las dos circunstancias son pasibles de ser invocadas en el referido mecanismo de defensa judicial. 35.

Con respecto al cargo de desconocimiento del precedente contenido en la sentencia SU-072 de 2018 dictada por la Corte Constitucional, señaló que el Tribunal, contrario a lo alegado por el accionante, sí tuvo en cuenta los parámetros establecidos en la misma. Demandante: Jesús Elías Bedoya Yarce Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02176-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36.

Para arribar a la citada parte resolutiva, transcribió las consideraciones expuestas en la sentencia censurada, de las cuales concluyó que “además de que el TRIBUNAL efectuó un análisis que lo llevó a concluir que el daño había tenido como causa eficiente el hecho de un tercero, también realizó un estudio admisible y razonable, a partir del cual determinó que la medida de reclusión impuesta al actor había cumplido con los presupuestos legales previstos para tal fin en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con las normas previstas sobre la materia en lo concerniente a la protección de los menores de edad.” 37.

Precisó que una situación distinta es que el accionante no comparta la tesis expuesta por el despacho y pretenda utilizar la acción de tutela como si se tratara de una tercera instancia. 38. La sentencia de tutela se notificó el 1º de junio de 2022, según constancia visible en el índice 20 del aplicativo SAMAI. 1.5.4. Impugnación 39.

Mediante escrito remitido por correo electrónico el 3 de junio de 2022 a la Secretaría General del Consejo de Estado, la parte accionante impugnó el fallo de primera instancia, con el fin de que se revocara y se accediera a la petición de amparo. 40. Insistió en el desconocimiento del precedente contenido en la sentencia SU- 072 de 2018, al señalar que la Fiscalía partió de una errónea tipificación de la conducta y que existió una deficiente investigación que conllevó a la privación injusta de su libertad. 41.

Reiteró igualmente el defecto procedimental consistente en la incongruencia en la que –a su juicio– incurrió la sentencia de segunda instancia, toda vez que el juzgado consideró que no existió daño antijurídico, mientras que el Tribunal centró su análisis en las causales excluyentes de la responsabilidad, como con la culpa exclusiva de la víctima y la culpa de un tercero. 42.

Se refirió a pronunciamiento del Consejo de Estado sobre los límites de la competencia del ad quem que se deben circunscribir a los argumentos expuestos en el recurso de apelación. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 43. Esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia del 26 de mayo de 2022 dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, en el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así Demandante: Jesús Elías Bedoya Yarce Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02176-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problemas jurídicos 44. Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia del 22 de mayo de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera en la acción de tutela del vocativo de la referencia, instaurada por la parte accionante para solicitar la protección de sus derechos al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. 45.

En consecuencia, con fundamento en el examen de la situación fáctica expuesta por el accionante, en la valoración del material probatorio recaudado, y en los argumentos expuestos en la impugnación, el problema jurídico que subyace al caso concreto consiste en determinar si efectivamente la acción de tutela es improcedente por no haberse utilizado oportunamente el mecanismo judicial idóneo -recurso extraordinario de revisión- frente al cargo de violación del debido proceso por incongruencia en la sentencia al haberse resuelto un asunto que no quedó planteado en la sentencia de primer grado. 46.

También se resolverá el problema jurídico referido a si se desconoció el precedente fijado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-072 de 2018. 2.3. Razones jurídicas de la decisión 2.3.1. Precisión sobre el análisis de los cargos 47. Lo primero que la Sala advierte es que la parte actora únicamente insistió en dos de los tres cargos contenidos en el libelo introductorio, en la medida en que solo se refirió a la violación del debido proceso por la existencia de incongruencia en la sentencia de segunda instancia y al desconocimiento del precedente, sin insistir en la ausencia de motivación, por lo que el examen en sede de impugnación se limitará a estos argumentos. 2.3.2.

Ausencia de carga argumentativa en la impugnación con respecto a la decisión de declarar improcedente la acción por incumplimiento del requisito de subsidiariedad 48. En segundo lugar, el accionante si bien se refirió nuevamente a la falta de congruencia entre la decisión de primer grado, los argumentos expuestos en el recurso de apelación y el fallo de segunda instancia, no presentó motivación alguna encaminada a desvirtuar la conclusión a la que arribó el a quo constitucional sobre la ausencia del requisito de subsidiariedad, que se edificó sobre la idoneidad y eficacia del recurso extraordinario de revisión con el que cuenta el actor, con fundamento en lo dispuesto por el numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.

Demandante: Jesús Elías Bedoya Yarce Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02176-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49. En efecto, el tutelante se limitó a reiterar el argumento, en términos similares a como lo hizo en el escrito inicial, pero no controvirtió los argumentos que llevaron a la Sección Primera del Consejo de Estado a declarar improcedente la acción con respecto a esta alegación. 50.

Tal ausencia de la carga argumentativa mínima que le es exigible al impugnante en relación con las consideraciones y conclusiones expuestas en el fallo que recurre, aunado a que esta Sala comparte plenamente los argumentos por los cuales se declaró la improcedencia por subsidiariedad con respecto a este cargo, impone su confirmación, pues, en efecto, tanto la incongruencia como la extralimitación en la competencia del juez que resuelve el recurso de apelación es un asunto que se puede alegar a través de la causal de nulidad originada en la sentencia, con respecto al cual al juez de tutela le está vedado pronunciarse en consideración al carácter residual y excepcional de la acción de tutela. 2.3.3.

Análisis del desconocimiento del precedente 51. Finalmente, el tutelante tampoco logró desvirtuar los argumentos que llevaron a la Sección Primera del Consejo de Estado a concluir que no se acreditó el defecto por desconocimiento del precedente contenido en la sentencia SU-072 de 2018, insistiendo en su configuración, con ocasión de la sentencia dictada en sede de apelación que no tuvo en cuenta el yerro en el que –a su juicio– incurrió la Fiscalía en la adecuación típica de la conducta y en la investigación de la situación fáctica en la que se edificó la imputación que implicaba que el caso se resolviera aplicando un título objetivo de responsabilidad. 52.

Sobre este argumento la Sala precisa que en el referido fallo la Corte consideró que el artículo 68 de la Ley 270 de 19961 no establece un único título de atribución de responsabilidad y, en todo caso, se exige al juez decidir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, en aplicación del principio iura novit curia. 53.

También ha considerado que, en algunos casos, el juez puede aplicar un título objetivo de responsabilidad en casos en que se determine que la conducta es atípica, esto es que no se incurrió en un delito, sin embargo, nótese que no se trata de un imperativo sino de una potestad que se confiere al operador jurídico. Ello quedó consagrado en la sentencia en los siguientes términos: “Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos. 1 “ARTÍCULO

68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.” Demandante: Jesús Elías Bedoya Yarce Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02176-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, estando en ciernes la investigación, el ente acusador debe tener claro que el hecho sí se presentó y que puede ser objetivamente típico, luego, en este tipo de casos el juez administrativo puede ser laxo desde el punto de vista probatorio y valorativo, en tanto en estas circunstancias es evidente que la Fiscalía, hoy los jueces, disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos y, en tal virtud, deberá ser la administración la que acredite que fueron causas ajenas e irresistibles a su gestión, las que propiciaron la imposición de la medida.” (Negrillas incluidas en el texto original y subrayas de la Sala) 54.

Cabe destacar que el análisis del tribunal respetó de este parámetro interpretativo y analizó el caso desde la conclusión del juez penal de que la conducta del imputado resultó atípica desde la perspectiva del derecho penal, no así del contravencional. 55. Sobre el punto, en la sentencia censurada precisó que esta circunstancia tan solo pudo advertirse con elementos probatorios allegados al proceso con posterioridad a la etapa de imposición de la medida de aseguramiento, con fundamento en las declaraciones contradictorias rendidas por las menores afectadas y que, en todo caso, existieron circunstancias ajenas e irresistibles a la gestión de los funcionarios públicos que propiciaron la imposición de la medida de aseguramiento que, en su oportunidad, cumplió con los criterios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad, siendo imperativa porque las víctimas eran menores de edad. 56.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la restricción de la libertad se fundó en la denuncia formal instaurada por el Comisario de Familia del Municipio de Ituango, quien tuvo conocimiento de los hechos por oficio recibido de la rectora y el psicólogo de la Institución Educativa Pedro Nel Ospina, a la que asistían las menores de edad afectadas 57.

En ese orden, no se advierte desconocimiento del precedente y sí un apego absoluto a la ratio de la sentencia de unificación y a los parámetros con fundamento en los cuales se deben analizar los casos en los que se solicita la indemnización de los perjuicios por privación de la libertad que se califica como injusta. 58. Por lo anterior, este cargo tampoco está llamado a prosperar. 2.4.

Conclusión 59. Las anteriores razones son suficientes para concluir que no se cumplió la carga argumentativa mínima exigida en la impugnación en relación con la conclusión según la cual no concurre en el caso concreto el requisito de subsidiariedad por la violación del debido proceso en relación con el cargo de incongruencia y no se desconoció el precedente jurisprudencial invocado por la parte accionante.

Demandante: Jesús Elías Bedoya Yarce Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02176-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 60. Los argumentos expuestos tornan imperativo confirmar el fallo de primera instancia. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del del 26 de mayo de 2022, dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera que i) declaró improcedente la acción de tutela respecto de los cargos de defecto procedimental y decisión sin motivación; y ii) negó la petición de amparo constitucional con relación al desconocimiento del precedente.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en los términos previstos en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Los interesados pueden consultar la providencia oficial con el número de radicación en http//relatoria.consejodeestado.gov.co.8081