CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Radicación: 25000-23-36-000-2018-01193-01 (68.616). Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Demandado: Daewoo Trucks S.A.S. y Seguros del Estado S.A. Referencia: Medio de control de controversias contractuales. Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico.

Sentencia: 21 de noviembre de 2022. ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, procedo a exponer las razones de esta aclaración de voto, en relación con la providencia de la referencia, que revocó la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, negar las pretensiones de la EAAB, declarar el incumplimiento contractual de dicha entidad y negar las demás pretensiones de la demanda de reconvención. Si bien comparto la decisión de fondo, disiento de algunos planteamientos realizados por la Sala, lo cual procedo a exponer en los siguientes términos: 1.

Aunque considero que, ciertamente, tanto la demanda principal como la de reconvención fueron presentadas de manera oportuna, no comparto la regla de caducidad que se empleó para llegar a dicha conclusión. En la sentencia de la cual disiento, el criterio mayoritario de la Sala coligió que la caducidad debía computarse conforme a la regla general prevista en el literal j) del numeral 2 del artículo 164 del C.P.A.C.A., el cual establece:

ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: […] 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. […] Sin embargo, considero que la caducidad, en realidad, debió analizarse de acuerdo con la regla especial prevista en el ordinal v) de esta norma, el cual prescribe: “En Radicación: 25000-23-36-000-2018-01193-01 (68.616).

Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Demandado: Daewoo Trucks S.A.S. y Seguros del Estado S.A. Aclaración de Voto. 2 los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: […] v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga”.

Tal y como lo indicó el fallo objeto de esta aclaración, el contrato de prestación de servicios No. 2-05-40200-0784-2015 se regía por el derecho privado, por lo que, en principio, no era necesario que se surtiera el trámite de la liquidación -pues no era aplicable el artículo 60 de la Ley 80 de 1993-. No obstante, esta Corporación ha sostenido que los contratos estatales sometidos a las disposiciones civiles y comerciales podrán liquidarse, siempre que así lo consignen las partes, razón por la cual, en este caso, la etapa de liquidación sí era requerida -ya que así se pactó en la cláusula vigesimonovena del negocio jurídico-.

De este modo, la regla de caducidad aplicable debió ser aquella relacionada con los contratos que, pese a requerir de la liquidación -bien sea por disposición legal o por voluntad de las partes-, esta no es llevada a cabo, supuesto que se contempla en el precitado ordinal v) del literal j) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

En este punto, no puede olvidarse que, si bien la liquidación de un contrato sometido al derecho privado no tiene, por regla general, los alcances de una liquidación enmarcada en el estatuto general de contratación pública, las reglas del C.P.A.C.A. solo refieren a que un contrato deba liquidarse, sin que determine o haga mención del régimen contractual.

Por lo tanto, creo que la regla general del literal j), que fue la empleada por la Sala, solo debe aplicarse cuando no pueda recurrirse a las reglas especiales de este mismo literal. Ahora bien, no deja de ser importante aclarar que, en este caso, la regla de caducidad aplicable no tuvo incidencia, ya que, de todos modos, el cómputo de la caducidad se surtió desde el vencimiento del plazo que las partes acordaron para la realización de la liquidación bilateral.

A pesar de ello, estimo importante precisar que, por lo menos en mi criterio, la regla de caducidad para los contratos regidos por el derecho privado que incluyeron la etapa de liquidación debe ser la especial Radicación: 25000-23-36-000-2018-01193-01 (68.616). Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Demandado: Daewoo Trucks S.A.S. y Seguros del Estado S.A. Aclaración de Voto. 3 del ordinal v) y no la general del literal j), que solo aplica, se reitera, cuando no pueda recurrirse a los ordinales i) a v) de tal normativa. 2.

En la providencia de la referencia, la Sala afirmó que, en los contratos regidos por el derecho privado, no era posible que el juez liquidara el negocio jurídico, “[…] pues en estos contratos no existe un imperativo legal que le imponga al juzgador el deber de realizar tal acto ante la ausencia de una liquidación bilateral y/o unilateral”.

En criterio de la Sala, la única manera de que el juez adquiera la competencia para liquidar este tipo de contratos, es que las partes formulen la pretensión de incumplimiento -el incumplimiento de la obligación convencional de liquidar el acuerdo-. No estoy de acuerdo con lo expuesto, dado que el artículo 141 del C.P.A.C.A. permite que, en el marco del medio de control de controversias contractuales, las partes formulen una gran amalgama de pretensiones, entre las que puede estar la de liquidación judicial de un contrato sometido al derecho privado.

La ley no le exige a las partes formular la pretensión de liquidación en el marco de una pretensión de incumplimiento, por lo que mal haría el juez al construir un requisito o impedimento adicional, que podría representar una barrera para el acceso a la administración de justicia. Sumado a ello, una tesis como la planteada por la Sala, en la que no sea suficiente formular la pretensión de liquidación, sino que, además, deba enlazarse tal pretensión con la de incumplimiento, permite que subsistan contratos sin liquidación, a pesar de que es esencial, desde la lógica jurídica, que se conozca el resultado final de la ejecución contractual -desde la perspectiva económica, contable y técnica- y que se logre el finiquito del negocio jurídico. 3.

Finalmente, en el proyecto se aseveró que: “[…] la facultad contractual necesaria para liquidar unilateralmente un contrato del Estado que se somete a las reglas del derecho privado debe ser otorgada y convenida por los extremos negociales de forma expresa e inequívoca, lo cual, como ya se advirtió, no ocurrió”. Si bien no desconozco que la tesis mayoritaria de la Sección Tercera se inclina por considerar que en los contratos sometidos al derecho privado las partes pueden pactar e incluir el ejercicio de ciertas unilateralidades -posición que también ha sido incluida en los fallos de los que he sido ponente-, no deja de ser importante que se Radicación: 25000-23-36-000-2018-01193-01 (68.616).

Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Demandado: Daewoo Trucks S.A.S. y Seguros del Estado S.A. Aclaración de Voto. 4 siga reflexionando sobre el alcance de la autonomía de la voluntad, puesto que, como también lo ha llegado a sostener la Corporación, la posibilidad de liquidar unilateralmente un contrato emana de la ley, y aunque este poder no se enmarca en las cláusulas excepcionales al derecho común, rompe el plano de equivalencia que, generalmente, debe reinar en cualquier contrato sometido al derecho civil y comercial.

De este modo, estimo que, sin entrar en contradicción con lo que ha sostenido la Subsección, es fundamental que se unifique el criterio relativo a las unilateralidades que puede emplear la entidad estatal en los contratos regidos por el derecho privado. En los términos anteriores, dejo consignada mi aclaración de voto. Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada