17001233300020160043502 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 170012333000201600435 02 Nº Interno: 3171-2017 Demandante: Jorge Noel Osorio Cardona Demandado: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y otros Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437/2011 Tema: Nombramiento de notario debió surtirse conforme el sistema de méritos garantizándose el derecho de preferencia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Jorge Noel Osorio Cardona en contra de la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y otros.

ANTECEDENTES 1. La demanda El demandante, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control electoral adecuado a nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho, Consejo Superior de la Carrera Notarial, Superintendencia de Notariado y Registro y al señor Francisco Javier Osorio Jaramillo, con el fin de obtener las declaraciones y condenas, que en resumen son las siguientes: Número Interno: 3171-2017 Demandante: Jorge Noel Osorio Cardona Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros 2 1.1 Pretensiones Se inaplique por inconstitucional e ilegal en el presente asunto los artículos 4 y 6 del Decreto 2054 de 2014.

Se declare la nulidad del Decreto No 0000836 del 20 de mayo de 2016 del Ministerio de Justicia y del Derecho como delegatario de las funciones presidenciales, en tanto nombró en interinidad como Notario Único del Círculo Notarial de la Dorada Caldas al doctor Francisco Javier Osorio Jaramillo. Que se ordene garantizar la provisión de la vacante generada a la Notaría Única del Círculo de La Dorada, a través del sistema de méritos constitucional y legalmente establecido garantizando que los interesados puedan ejercer el derecho de preferencia en igualdad de condiciones1.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: Refiere el demandante, que el doctor Eduardo Alberto Cifuentes se desempeñaba como Notario Único de La Dorada, Caldas, y fue nombrado y posesionado en la Notaría Cuarta de Manizales. Afirma que el señor Jorge Noel Osorio Cardona, presentó derecho de petición el día 8 de enero de 2016, al Consejo Superior de la Carrera solicitando que ante la vacancia presentada en la Notaría Única de la Dorada – Caldas, la misma fuera presentada para ejercer sobre ella el derecho de preferencia por parte de aquellas personas que como él, cumplieran los requisitos para ejercer el cargo, en garantía del derecho constitucional de los derechos de carrera notarial. 1 Folio 4 del cuaderno principal No 1 Número Interno: 3171-2017 Demandante: Jorge Noel Osorio Cardona Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros 3 Menciona que, a través de oficio de 8 de enero de 2016, el demandante solicitó ante el Consejo Superior de la Carrera Notarial que su petición de publicar la vacancia de la Notaría única de la Dorada – Caldas, fuera resuelta en reunión de dicho organismo colegiado.

Aduce que por medio de Oficio OFI16-0000344-OAJ-1500 de 12 de enero de 2016, el Ministerio de Justicia remitió la petición del demandante al secretario técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial. Expone que a través de petición dirigida a la Presidencia de la República el día 13 de enero de 2016, el demandante solicitó que la Notaría de La Dorada, Caldas fuera publicada para ejercer sobre ella el derecho de preferencia. Dicha petición fue remitida a la Superintendencia de Notariado y Registro por medio del Oficio OFI16-00003509/JMSC110200 del 20 de enero de 2016.

Afirma que el señor Eduardo Alberto Cifuentes Ramírez, quien era titular de la Notaría Única de La Dorada, Caldas, fue nombrado en propiedad en la Notaría Cuarta del Círculo de Manizales por medio del Decreto No 0000836 del 20 de mayo de 2016. Indica que a través de Oficio OAJ-0159 del 28 de enero de 2016, se le dio respuesta al señor Jorge Noel Osorio Cardona a sus peticiones radicadas como: SNR2016ER000489, 000545, 000555, 000987, 002299, 002601 y 002762, negando su petición en el entendido de que el traslado dentro del Círculo Notarial no se contempla como causal de vacancia. Narra que el día 25 de mayo de 2016, el señor Osorio Cardona solicitó a los miembros del Consejo Superior de la Carrera Notarial, publicar la Notaría Única de La Dorada, para ejercer sobre ella los derechos de preferencia, luego de haberse nombrado en propiedad en la Notaría Cuarta del Círculo de Manizales al señor Número Interno: 3171-2017 Demandante: Jorge Noel Osorio Cardona Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros 4 Eduardo Alberto Cifuentes Ramírez, quien fungía como titular de la referida notaría. Anota que mediante oficio 258P/16 del 27 de mayo de 2016, el doctor Álvaro Rojas Charry presidente de la Unión Colegiada del Notariado Colombiano, quien afirma, hace parte del Consejo Superior de la Carrera Notarial, respondió que, al ser el demandante notario de carrera, podía ejercer el derecho de preferencia conforme a lo dispuesto por la ley.

Señala que por medio del Decreto No 0000836 del 20 de mayo de 2016, emanado del Ministerio de Justicia y del Derecho, se nombró en interinidad en el cargo de Notario Único del Circuito Notarial de La Dorada, Caldas, al señor Francisco Javier Osorio Jaramillo, quien tomó posesión de cargo de conformidad con el Acta No 100 del 1 de junio de 2016.

Observa que por medio del acta de posesión No 101 del 7 de junio de 2016 fue nombrado en propiedad en la Notaría Cuarta del Círculo Notarial de Manizales, el señor Eduardo Cifuentes Ramírez, quien ostentaba el cargo en propiedad en la Notaría Única del Círculo Notarial de la Dorada, Caldas. Concluye que el Secretario Técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial, por medio de Oficio AOJ-1373 SNR2016EE017948 del 31 de mayo de 2016 – recibido el día 20 de junio del mismo, cuando ya se encontraba posesionado el Notario interino- dio respuesta al derecho de petición presentado por el demandante, exponiendo los mismos argumentos del oficio OAJ-0159 del 28 de enero de 2016, negando su petición por improcedente al considerar que la Notaría Única de La Dorada no quedó en vacancia2. 2 Folios 4 al 6 del cuaderno principal No 1 Número Interno: 3171-2017 Demandante: Jorge Noel Osorio Cardona Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros 5 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas el accionante citó las siguientes: Constitución Política, los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 53, 83, 122, 123, 125, 131 y 209.

Protocolo adicional a la convención americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales. Ley 319 de 1996, artículo 7 Ley 153 de 1887, artículo 12 Decreto Ley 960 de 1970, artículos 178 y 190 Ley 588 de 2000, artículo 2 Decreto 2054 de 2014. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los artículos 137, 139, 275 y ss.

Aduce que el nombramiento interino efectuado en el acto acusado se dispuso de manera discrecional, sin que previamente se hubieren surtido los trámites necesarios para proveer la vacante a través del sistema de méritos, particularmente en lo atinente a la garantía para el ejercicio del derecho de preferencia establecido en el artículo 178 del decreto 960 de 1970.

Explica que la interpretación planteada en la comunicación entregada al señor Jorge Noel Osorio Cardona, en respuesta a la petición elevada por éste con relación a la posibilidad de ejercer el derecho de preferencia respecto de la Notaría Única de la Dorada resulta contraria al texto constitucional, pues por tratarse de una norma que establece la garantía de principios constitucionales, debe ser sujeta del principio pro homine, que implica el establecimiento de una interpretación amplia y hace una cita jurisprudencial del Consejo de Estado.

Número Interno: 3171-2017 Demandante: Jorge Noel Osorio Cardona Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros 6 Refiere que se vulneró el ejercicio del derecho de preferencia del demandante, y por ello se debe dar una interpretación restrictiva al artículo 4 del decreto 2054 de 2014, toda vez que se limita el ejercicio del derecho de preferencia establecido en el artículo 178 del decreto 960 de 1970.

Resalta que previo al nombramiento de manera interina efectuado en el artículo segundo del acto acusado, los organismos que intervinieron en la expedición de este debieron proceder a la provisión de la vacante mediante el sistema de mérito, facilitando a todos los interesados en igualdad de condiciones la posibilidad de ejercer el derecho que otorga el artículo 178 del decreto ley 960 de 1970.

Destaca que la interpretación restrictiva del artículo 4 del decreto 2054 de 2014, establecida por el secretario técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial, termina limitando de manera antijurídica el ejercicio del derecho de preferencia, cuando determina que no existe vacancia respecto del cargo del que retira un Notario que ejerce el derecho de preferencia y es nombrado en propiedad dentro del mismo círculo notarial.

Finaliza señalando que el reglamento no puede per se limitar el ejercicio de un derecho laboral, y menos aún, puede regular por fuera del ámbito legal las circunstancias en las que se presenta vacancia de un cargo; situación que para el presente caso, se ve agravada cuando conforme a la interpretación efectuada en la comunicación en la que se sostiene que la Notaría Única de la Dorada carece de un titular, pero no se encuentra vacante para efectos del ejercicio de preferencia, como si se tratase de una vacancia temporal generada en una situación administrativa.

Aduciendo, además que por ello la disposición acusada vulnera las normas superiores en las que debía fundarse, por lo que fue Número Interno: 3171-2017 Demandante: Jorge Noel Osorio Cardona Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros 7 irregularmente expedido el acto y adolece de falsa motivación, al darle el tratamiento de temporal a una vacante que es definitiva3. 2.

La contestación de la demanda 2.1. Nación – Ministerio del Interior En la audiencia inicial de fecha 1º de diciembre de 2016, se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de esta entidad. 2.2. Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho La apoderada del Ministerio de Justicia y del Derecho se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Propone como excepciones la “Improcedencia de inaplicación del decreto 2054 de 2014 artículos 4 y 6”. Dice que para solicitar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad o ilegalidad de una normativa inferior como lo es el decreto 2054 de 2014, sólo se predica frente a normas constitucionales, por lo que el artículo 4 del Decreto 2054 de 2014 no transgrede el artículo 125 superior, por cuanto el inciso 4 de dicho artículo hace alusión al retiro de los empleados de los órganos y entidades del Estado, y el artículo 4 del decreto 2054 de 2014 se refiere a vacancia, en términos totalmente diferentes en su sentido y razones.

Argumenta que el artículo 6 del Decreto 2054 de 2014, no transgrede los artículos superiores citados por el demandante, por cuanto el mismo se refiere a los requisitos que debe tener la solicitud del derecho de preferencia, facultad que la propia Constitución permite al legislador como al ejecutivo para reglamentar. 3 Folios 7 al 23 del cuaderno principal No 1 Número Interno: 3171-2017 Demandante: Jorge Noel Osorio Cardona Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros 8 “Inexistencia de ilegalidad del Decreto 836 del 20 de mayo de 2016”.

Alega que el traslado de un notario a un círculo notarial no está contemplado como causal de vacancia en los términos de los artículos 4 y 6 del decreto 2054 de 2014; y cita que el numeral 3 del artículo 178 del decreto 960 de 1970, establece que el pertenecer a la carrera notarial implica la preferencia para ocupar, a solicitud propia y dentro de la misma circunscripción política-administrativa, otra notaría de la misma categoría que se encuentre vacante.

Advierte que el decreto 1069 de 2015 reglamentario del artículo citado, no establece el nombramiento en ejercicio del derecho de preferencia de un notario como causal de vacancia para el ejercicio del derecho de preferencia, por lo que para la provisión de la Notaría de La Dorada – Caldas no es aplicable el derecho de preferencia. Refiere que no existe lista de elegibles vigente, y que el nominador puede designar notarios en interinidad mientras el organismo competente realiza el respectivo concurso tal como se dispuso en el acuerdo 001 de 2015, en el cual se incluyó a la Notaría Única de La Dorada – Caldas; acuerdo que establece que mediante lista de elegibles se proveerán la totalidad de notarías que a la fecha de expedición se encuentren en interinidad o en encargo.

Finalmente realiza una transcripción de los decretos 2148 de 1983 y 2054 de 2014 concluyendo que las causales de vacancia son taxativas; que el nombramiento en interinidad del señor Francisco Javier Osorio Jaramillo como Notario Único del Círculo de La Dorada obedece a la facultad el nominador de designar notarios en interinidad cuando no existe lista de elegibles vigente y reitera que no existe vacancia definitiva en el círculo de la Dorada4. 4 Folios 323 a 325 y 348 al 350 del cuaderno principal 1 A Número Interno: 3171-2017 Demandante: Jorge Noel Osorio Cardona Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros 9 2.3.

Superintendencia de Notariado y Registro La entidad accionada contesta la demanda en la cual solicita se nieguen las pretensiones de la demanda. Procede a referirse al medio de control electoral, en cuanto este se interpone respecto de los actos de elección popular y transcribe el artículo 275 de CPACA y considera que no es posible darle trámite al caso estudiado, por no encontrar en ninguna de las pretensiones, similitud o causal alguna para proseguir con la misma.

Cita lo regulado por la Ley 960 de 1970, decretos 1069 de 2015, 2148 de 1983 y 2054 de 2014, concluyendo que las causales que generan la vacancia son taxativas; que el nombramiento en interinidad del doctor Francisco Javier Osorio Jaramillo como notario único de la Dorada, efectuado mediante el decreto 0000836 de 2016 obedece a la facultad que tiene el nominador de designar notarios en interinidad cuando no existe lista de elegibles y que no existe vacancia definitiva en el Círculo de la Dorada, pues el traslado de un círculo notarial no es causal de vacancia. Propuso como excepciones “Indebida escogencia del medio de control” y manifiesta que, de acuerdo con las pretensiones de la demanda, están encaminadas al restablecimiento de un derecho, siendo el medio de control en tal caso el de nulidad y restablecimiento del derecho.

“Falta de legitimación en la causa por pasiva”, fundada en que el nombramiento de los notarios corresponde al Gobierno Nacional en el caso de los de primera Número Interno: 3171-2017 Demandante: Jorge Noel Osorio Cardona Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros 10 categoría, y que por tal motivo no tiene relación la superintendencia con el asunto que se debate5. 2.4.

Francisco Javier Osorio Jaramillo El demandado señor Francisco Javier Osorio Jaramillo contestó la demanda mediante apoderado judicial y se pronunció frente a los hechos de la demanda indicando que los hechos 1 y 8 son parcialmente ciertos; los demás hechos no le constan, siendo cierto el hecho décimo tercero. Realiza un recuento normativo y sostiene que el nombramiento como Notario Cuarto de Manizales del señor Eduardo Alberto Cifuentes Ramírez, fue el resultado de la vacante establecida en el Decreto 2054 de 2014, por cuanto el notario titular alcanzó la edad de retiro forzoso, y el citado señor, ejerció respecto de ella su derecho de preferencia. Insiste en que fue nombrado mediante decreto 0000836 de 2016 en interinidad, garantizando la prestación del servicio por no existir lista de elegibles vigente y, entre tanto, se adelanta el respectivo concurso de méritos.

Afirma que no se encuentra contemplada en la legislación colombiana la posibilidad de ejercer el derecho de preferencia frente a una notaría que ocupaba alguien que ejerció a su vez el derecho de preferencia; y que la pretendida inaplicación de las normas solicitadas por el accionante busca desconocer una norma que reglamenta la forma de ejercer un derecho como el de preferencia, adicionando una causal que no fue contemplada. 5 Folios 36 al 51 del cuaderno principal No 1 Número Interno: 3171-2017 Demandante: Jorge Noel Osorio Cardona Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros 11 Asevera que las formas a través de las cuales desde el punto de vista constitucional y legal, el nominador podía realizar un nombramiento de notario único en la Notaría Única de La Dorada son el nombramiento en propiedad, una vez en firme la lista de elegibles conformada después de realizar el concurso correspondiente; y la interinidad, figura que permite garantizar la continuidad del servicio notarial, hasta que se realice el correspondiente concurso, se conforme la lista de elegibles y se realice el nombramiento en propiedad6. 2.5.

Consejo Superior de la Carrera Notarial La entidad accionada procedió a contestar la demanda a través de apoderada quien se pronunció referente a los hechos. Cita la Ley 960 de 1970, decretos 1069 de 2015, 2148 de 1983 y 2054 de 2014. Expuso que de conformidad con los artículos 2.2.6.3.1.1 al 2.2.6.3.4.1, del Decreto 1069 de 2015, reglamentarios del numeral 3 del artículo 178 del Decreto 960 de 1970, relativos al “Derecho de Preferencia” y el artículo 2.2.6.3.2.3. del Decreto 1069 de 2015, se estableció como causales de vacancia las siguientes: muerte, renuncia aceptada, destitución del cargo, retiro forzoso por cumplir edad de 65 años, declaratoria de abandono del cargo y ejercicio de cargo público no autorizado por la ley.

Concluye que no fue dispuesto en ninguno de los fragmentos de la norma transcrita, que el nombramiento en ejercicio del derecho de preferencia constituyera una causal adicional de vacancia. 6 Folios 92 al 100 del cuaderno principal No 1 Número Interno: 3171-2017 Demandante: Jorge Noel Osorio Cardona Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros 12 Aclara que de conformidad con el artículo 148 del Decreto – Ley 960 de 1970, concordante con el artículo 2 de la Ley 588 de 2000, cuando no existe lista de elegibles se pueden designar notarios en interinidad hasta tanto la entidad correspondiente realice el concurso respectivo.

Adiciona que el día 15 de diciembre de 2011, mediante Acuerdo 29, proferido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, fue conformada la lista de elegibles para proveer 157 cargos notariales a nivel nacional, la cual tenía vigencia hasta el 18 de diciembre de 2013. Agrega que mediante Acuerdo 001 de 2015 (por el cual se proveerán la totalidad de las notarías que a la fecha de expedición se encuentren en interinidad o en encargo y las que se llegaren a crear durante el desarrollo del concurso y la vigencia de la lista de elegibles), la misma entidad convocó a un nuevo concurso de méritos público y abierto; sin embargo, al momento de ser proferido el Decreto 0000836 del 20 de mayo de 2016, no había sido publicada la lista de elegibles; la cual en efecto fue publicada el día 03 de julio de 2016 mediante Acuerdo 026 de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial.

Afirma que producto de lo anterior y debido a las necesidades del servicio fue necesario nombrar en el cargo de notario en interinidad, dado que hasta ese momento no había sido publicada la lista de elegibles de la precitada convocatoria. Enuncia, el numeral 3 del artículo 6 del Decreto 2054 de 2014, en virtud del cual, la solicitud que en ejercicio del derecho de preferencia realice el interesado como requisito fundamental, implica que dicha notaría al momento de realizarse la solicitud se encuentre vacante; pero que, para el caso alegado por el actor, es improcedente dar la connotación de “vacante” a la Notaría Única del Círculo de La Dorada (Caldas), cuando el traslado del señor Eduardo Alberto Cifuentes Ramírez, quien fungía como notario en el Círculo Único de la Dorada, no es una situación que encuentre subsunción dentro de las causales esbozadas por el decreto en mención; y reitera que no existe vacancia definitiva en el Círculo de La Dorada, Número Interno: 3171-2017 Demandante: Jorge Noel Osorio Cardona Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros 13 toda vez que el traslado en un círculo notarial no es causal taxativa para que se genere una vacante.

Así como que el Círculo de Notarial de la Dorada, será provisto en propiedad, conforme lo estipulado en el artículo 1º del Acuerdo 001 de 2015. Por consiguiente, solicita sean negadas la totalidad de las pretensiones de la demanda7. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia del 30 de marzo de 2017, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las siguientes consideraciones8: Determina que son dos las tesis que se enfrentan y se deben dilucidar, una primera que propone considerar que la designación del titular de una notaría en otra conlleva la vacancia de la cual es titular y por lo mismo resulta aplicable el derecho de preferencia para optar por la notaría vacante; la segunda, confirma la vigencia de las causales que señala el Decreto 2054 de 2014 y en una interpretación exegética, ceñida al estricto tenor literal de la disposición, concluye que sólo los eventos establecidos en la norma son los que permiten entender cuando una notaría se halla vacante, lo que desemboca en visiones opuestas respecto del tratamiento del derecho de preferencia, las que se excluyen frente al concepto de vacancia del cargo.

Señala que esta dicotomía se resuelve aplicando lo prescrito en el artículo 2 de la Ley 588 de 2000, norma que consagra “En caso de vacancia, si no hay lista vigente de elegibles, podrá el nominador designar notarios en interinidad, mientras el organismo competente realiza el respectivo concurso”. 7 Folios 453 al 462 del cuaderno principal No 2 8 Folios 579 al 601del cuaderno principal No 2 Número Interno: 3171-2017 Demandante: Jorge Noel Osorio Cardona Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros 14 Aseguró que no se acreditó la materialización de ninguna de las causales de nulidad consagradas en el artículo 137 del CPACA toda vez que: i) Vulneración de las normas superiores en las que debía fundarse.

Enfatiza, que a través de las trece consideraciones consignadas en el Decreto 0000836 de 20 de mayo de 2016, se consignan con suficiencia, en forma cronológicamente ordenados antecedentes fácticos y normativos para llevar a cabo las dos designaciones que hace en la parte resolutiva. ii) Expedición irregular del acto administrativo demandado.

Se hace lectura de una motivación completa y minuciosa que da cuenta de las razones que dieron lugar a las designaciones hechas. iii) Falsa Motivación al darle el tratamiento de temporal a una vacante definitiva. No se configura al expedir el acto administrativo que fundó adecuadamente sus razonamientos. Respeto de la aplicación del principio pro homine.

Señala que ha aplicado la normativa procedente frente al demandante, y no ha comprobado que se le otorgara privilegio que no corresponda, por tal razón, ni el principio pro homine, en armonía y conexidad con el derecho al debido proceso y el derecho de defensa, ni ningún otro derecho le fueron vulnerados a la parte actora en el curso de la actuación administrativa ni a través del decreto demandado.

Añade que ante la ausencia del notario titular de la Notaría Única de La Dorada, Caldas, en virtud de haber tomado posesión éste, en propiedad, de la Notaría Cuarta del Círculo Notarial de Manizales en virtud del ejercicio del derecho de preferencia, se hizo imperiosa la necesidad de designar un notario en interinidad en la Notaría Única del Círculo Notarial de La Dorada, Caldas, a lo cual procedió Número Interno: 3171-2017 Demandante: Jorge Noel Osorio Cardona Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros 15 como correspondía ante el ordenamiento jurídico, por lo que el nombramiento del señor Francisco Javier Osorio Jaramillo ha de resultar incólume. 4.

El recurso de apelación Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandante interpone recurso en contra de la sentencia proferida, según los siguientes argumentos9: -Que el nombramiento cuya nulidad se demanda es contrario a la garantía de los derechos de carrera. -Que el nombramiento desconoció el principio del mérito para acceder al servicio público, particularmente en lo atinente a la garantía del ejercicio del derecho de preferencia establecido en el artículo 178 del Decreto 960 de 1970. -Reitera lo relacionado con el desconocimiento del mérito como factor determinante del ingreso al servicio público notarial. -Señala que la aplicación del Decreto 2054 de 2014 es contraria al ordenamiento legal y constitucional y cita la sentencia proferida por la Sección Quinta de fecha 22 de octubre de 2015, en la que considera inaplicable esta normativa por ser contraria al ordenamiento constitucional y legal. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto de 16 de mayo de 2017, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo10. 5.1 Parte demandante. 9 Folios 604 al 636 del cuaderno principal No 2 10 Folio 646 del cuaderno principal Número Interno: 3171-2017 Demandante: Jorge Noel Osorio Cardona Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros 16 El demandante reitera todos y cada uno de los argumentos formulados en la demanda, en la sustentación del recurso de apelación y en general a lo largo del proceso11. 5.2 Parte demandada 5.2.1 Consejo Superior de la Carrera Notarial Solicita negar el recurso de apelación, al no haberse generado vacante en la notaría de La Dorada (Caldas) por traslado de su titular a la notaría 4 de Manizales, además que el 22 de febrero de 2017 se nombró al doctor Rodrigo Fernando Valencia Restrepo en propiedad como nuevo notario de la Dorada, como resultado del concurso convocado mediante Acuerdo 001 de 2015 del Consejo Superior, por lo que la declaratoria de nulidad electoral carece de objeto al ya no encontrarse ejerciendo el cargo del doctor Francisco Osorio sobre el cual recae la solicitud de declaratoria de nulidad electoral12.

Las demás entidades demandadas guardaron silencio13. 5.2.2 Ministerio Público El Procurador delegado ante el Consejo de Estado emitió concepto donde solicita revocar el numeral primero de la sentencia y en su defecto inaplicar para este caso y con efectos interpartes, por violar la Constitución y la Ley, el Decreto 2054 de 16 de octubre de 2015, de igual manera confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas en cuanto negó “las pretensiones de la demanda electoral interpuesta por el señor Jorge Noel Osorio Cardona en contra 11 Folios 678 al 682 del cuaderno principal 12 Folios 661 al 666 del cuaderno principal 13 Folio 713 del cuaderno principal Número Interno: 3171-2017 Demandante: Jorge Noel Osorio Cardona Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros 17 de la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho, Consejo Superior de la Carrera Notarial, Superintendencia de Notariado y Registro y el señor Francisco Javier Osorio Jaramillo, en la cual se solicitó la declaratoria de nulidad del Decreto No 0836 del 20 de mayo de 2016, en tanto nombró en interinidad, como Notario Único del Círculo Notarial de la Dorada, Caldas al señor Francisco Javier Osorio Jaramillo ”.

Asumió en primera medida lo relacionado con la inaplicación del Decreto 2054 de 2014 por violar la Constitución y la Ley y luego lo relacionado con la violación de las normas en que debería fundarse el acto de nombramiento del Notario Único del Circulo de La Dorada – Caldas. En cuanto a la inaplicación del Decreto 2054 de 2014 por violación de la Constitución y la Ley.

Sostuvo que los pronunciamientos de la sentencia de 22 de octubre de 2015 de la Sección Quinta del Consejo de Estado siguen vigentes para la fecha pues la materia que regula corresponde a la órbita de la ley, por lo que es inaplicable al caso que se examina. Aclara que la motivación que permitió el nombramiento en interinidad lo es la falta de lista de elegibles aspecto que se dejó plasmado en la parte considerativa del acto acusado.

De la infracción de las normas en que debía fundarse el acto. Indica que del concurso y la condición de escalafonado en carrera surgen derechos, los cuales se encuentran enlistados en el artículo 178 del Decreto 960 de 1970. Argumenta que el derecho de preferencia que reclama el demandante no podía ser desconocido pues la norma en la que fundaba la respuesta a su petición de preferencia es contraria al ordenamiento constitucional y legal como lo señalara la Sección Quinta.

Número Interno: 3171-2017 Demandante: Jorge Noel Osorio Cardona Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros 18 En cuanto a la inexistencia de lista de elegibles, según el inciso 2 del artículo 2 y el artículo 3 de la Ley 588 de 2000, es imperativo que los nombramientos de notarios en propiedad se hagan acudiendo a la correspondiente lista de elegibles que se encuentre vigente.

Concluye que el nombramiento en interinidad del señor Francisco Javier Osorio Jaramillo como Notario Único del Círculo Notarial de La Dorada – Caldas, mecanismo válido para asegurar la continuidad del servicio notarial en circunstancias excepcionales como lo dijo la Corte Constitucional, en el caso en examen no ha sido utilizado para desconocer el mandato constitucional según el cual el servicio notarial debe ser prestado por notarios en propiedad nombrados por concurso14.

CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo15, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2. Problema jurídico 14 Folios 694 al 712 del cuaderno principal 15 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Número Interno: 3171-2017 Demandante: Jorge Noel Osorio Cardona Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros 19 De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer la inaplicación, por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, de los artículos 4 y 6 del Decreto 2054 de 2014.

Así mismo, si es procedente declarar la nulidad del Decreto 0000836 de 20 de mayo de 2016, por medio del cual se nombró en interinidad como Notario Único del Círculo de La Dorada Caldas al señor Francisco Javier Osorio Jaramillo, sin que pudiera el actor ejercer los derechos de carrera particularmente el de preferencia. A través de providencia de 17 de mayo de 2019, al avocarse conocimiento del presente recurso, se consideró que debido que las pretensiones se perseguía la nulidad del decreto 0000836 de 20 de mayo de 2016, mediante el cual se nombró en interinidad como Notario Único del Circulo Notarial de La Dorada Caldas al doctor Francisco Javier Osorio Jaramillo, evidencia la naturaleza laboral del acto demandado, ya que al declararse la nulidad del mismo daría lugar al restablecimiento automático del derecho a favor del señor Jorge Noel Osorio Cardona. 2.1.

Régimen jurídico de la Carrera Notarial De acuerdo con el artículo 131 de la Constitución Política de 1991, el nombramiento de los notarios en Colombia debe realizarse a través de concurso, y el servicio público que prestan lo debe reglamentar el Legislativo. En los términos de la Carta Política: “Compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia. El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso.

Número Interno: 3171-2017 Demandante: Jorge Noel Osorio Cardona Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros 20 Corresponde al gobierno la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y la determinación del número de notarios y oficinas de registro” (subrayas fuera del texto). A su vez, el Decreto 960 de 1970 establece en los artículos 146, 148 y 151 que la provisión de los notarios se podrá hacer bajo tres modalidades: en propiedad, en interinidad y en encargo.

En propiedad, cuando se participó y se aprobó el concurso, quedando en la lista de elegibles, de la cual deben ser nombrados en el orden descendente. En encargo, cuando lo nombra la primera autoridad política del lugar en donde se haya generado la vacante, quien ejercerá las funciones por un tiempo máximo de 3 meses, mientras el cargo se provee en interinidad o en propiedad.

En interinidad, cuando no existe lista de elegibles vigente, o porque la causa que motivó el encargo se prolongó más de tres meses. La Ley 588 de 2000 que reglamenta el concurso de notarios, señala al respecto, lo siguiente: “Artículo 2°. Propiedad e interinidad. El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso de méritos.

En caso de vacancia, si no hay lista vigente de elegibles, podrá el nominador designar notarios en interinidad, mientras el organismo competente realiza el respectivo concurso”. Igualmente, el artículo 3 de la misma normativa preceptúa: “Artículo 3º. Lista de elegibles. Los notarios serán nombrados por el gobierno, de la lista de elegibles que le presente el organismo rector de la carrera notarial, las cuales deberán publicarse en uno o varios diarios de amplia circulación nacional.

La lista de elegibles tendrá una vigencia de dos años”. Número Interno: 3171-2017 Demandante: Jorge Noel Osorio Cardona Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros 21 Ahora bien, de conformidad con el artículo 178 del Estatuto del Notariado, los notarios que efectivamente ingresen a la carrera notarial se hacen merecedores de ciertos derechos que están expresamente estipulados en la Ley, a saber: “1.

Derecho a permanecer en la misma Notaría dentro de las condiciones del presente estatuto. 2. Derecho a participar en concursos de ascenso. 3. Preferencia para ocupar, a solicitud propia y dentro de la misma circunscripción político - administrativa, otra Notaría de la misma categoría que se encuentre vacante. 4. Prelación en los programas de bienestar social general y en los de becas y cursos de capacitación y adiestramiento.

La permanencia en la carrera está subordinada a la continuidad en el servicio, salvo el caso de licencia” (subrayas fuera del texto). El Decreto 2054 del 16 de octubre de 2014 “Por el cual se reglamenta el numeral 3 del artículo 178 del Decreto-ley 960 de 1970”, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de la facultad reglamentaria otorgada en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política y, tuvo como fundamento el artículo 131 ídem.

Este Decreto en el artículo 4° regulaba la figura de la vacancia en los siguientes términos: “Artículo 4°.Vacante. Se predica vacante una notaría por la concreción de las circunstancias taxativas establecidas en la ley conforme a las cuales se presenta una falta absoluta del notario. De conformidad con lo anterior las causales son las siguientes: 1.

Muerte. 2. Renuncia aceptada. 3. Destitución del cargo. 4. Retiro forzoso por cumplir la edad de 65 años. 5. Declaratoria de abandono del cargo. 6. Ejercicio de cargo público no autorizado por la ley. Número Interno: 3171-2017 Demandante: Jorge Noel Osorio Cardona Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros 22 Parágrafo 1°.

En el caso establecido en el numeral 1 se entenderá la vacancia desde la fecha de defunción del notario, según conste en el respectivo Registro Civil de Defunción. Parágrafo 2°. En los casos señalados en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 la fecha de la vacante estará determinada por el acto administrativo que acepte la renuncia, declare la destitución, retire al notario por cumplir la edad de retiro forzoso, declare el abandono del cargo o el ejercicio de cargo público no autorizado por la ley, respectivamente.

Parágrafo 3°. También se produce la vacancia cuando el notario sea retirado del cargo por acto administrativo por ser declarado en interdicción judicial o cuando caiga en ceguera o sufra cualquier otro quebranto de salud física o mental permanente que implique notoria disminución del rendimiento en el trabajo, o enfermedad que lo inhabilite por más de ciento ochenta días.

El estado físico o mental deberá ser certificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de que trata la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1352 de 2013 o las disposiciones que lo modifiquen o deroguen.” El Decreto 2054 de 2014 estuvo vigente entre el 16 de octubre de 2014 fecha de su expedición hasta el 12 de mayo de 2021, fecha en que fue declarado nulo en su integridad por la Subsección A de esta Sección16.

Posteriormente, el Decreto 1069 de 2015, reglamentario del numeral 3º del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970, dispone que no procede el derecho de preferencia cuando en la notaría que se pretenda exista notario en interinidad, tal como sigue:

ARTÍCULO 2. 2.6.3.3.1. Procedencia de la solicitud. El ejercicio del derecho de preferencia será procedente en aquellos eventos en los que el notario se encuentre en carrera notarial y en consecuencia solicite ocupar, dentro de la misma circunscripción política administrativa, otra notaría de la misma categoría que se encuentre vacante.

PARÁGRAFO 1 º. La solicitud será tramitada únicamente cuando al momento de presentarse se constate que la notaría respecto de la cual se quiere ejercer el derecho de preferencia se encuentre vacante de conformidad con las causales establecidas en el artículo 2.2.6.3.2.3., del presente capítulo. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia de 13 de mayo de 2021, radicación número: 11001-03-25-000-2014-01431-00(4668-14), actor: Pedro Leonardo Reyes Vega, ddo: Ministerio de Justicia y del Derecho, referencia: Nulidad del Decreto 2054 del 16 de octubre de 2014, expedido por el Gobierno Nacional.

Número Interno: 3171-2017 Demandante: Jorge Noel Osorio Cardona Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros 23 No procederá el derecho de preferencia cuando en la notaría que se pretende exista notario en interinidad. Y en el artículo 2.2.6.3.2.3. establece: “ARTÍCULO 2.2.6.3.2.3. Vacante. Se predica vacante una notaría por la concreción de las circunstancias taxativas establecidas en la ley conforme a las cuales se presenta una falta absoluta del notario.

De conformidad con lo anterior las causales son las siguientes: 1. Muerte. 2. Renuncia aceptada. 3. Destitución del cargo. 4. Retiro forzoso por cumplir la edad de 65 años. (Derogado por la Ley 1821 de 2016, art. 4) 5. Declaratoria de abandono del cargo. 6. Ejercicio de cargo público no autorizado por la ley”. 3. El caso en estudio 3.1 De lo probado en el proceso -Mediante Decreto 0000836 de 20 de mayo de 2016, por medio del cual se hace un nombramiento en ejercicio del derecho de preferencia al señor Eduardo Alberto Cifuentes Ramírez como Notario Cuarto en propiedad del Circulo de Manizales – Caldas y se designa notario en interinidad al señor Francisco Javier Osorio Jaramillo como Notario Único del Círculo de La Dorada Caldas17. -Derecho de petición de 8 de enero de 2016 elevado por el accionante al Consejo Superior de la Carrera Notarial18. -Oficio OAJ-0159 de 28 de enero de 2016, por medio de la cual se da respuesta a las diversas peticiones enviado por el señor Marcos Jaher Parra Oviedo, 17 Folios 28 al 30 del cuaderno principal No 1 18 Folio 31 del cuaderno principal No 1 Número Interno: 3171-2017 Demandante: Jorge Noel Osorio Cardona Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros 24 secretario técnico del Consejo Superior de la Superintendencia de Notariado y Registro19. -Oficio OAJ-1373 de 31 de mayo de 2016 “Respuesta a Derecho de Petición – SNR2016ER030862”20. -Decreto 870 de 16 de marzo de 2009 por el cual se designa como Notario en propiedad al señor Jorge Noel Osorio Cardona21. -Resolución 2889 de 17 de abril de 2009, se confirma el nombramiento como notario en propiedad del señor Jorge Noel Osorio Cardona22. -Acuerdo 001 de 2015, por el cual se convoca, se fijan las bases y el cronograma del concurso de méritos público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la Carrera Notarial23. -Acuerdo No 027 de 2016 “Por el cual se establece el mecanismo para el agotamiento de la lista de elegibles y selección de Notarías Vacantes, para el Nombramiento de Notarios en Propiedad e Ingreso a la Carrera Notarial, y se ordena su publicación”24.

Entra la Sala a estudiar las causales de nulidad invocadas como sigue. Antes de realizar cualquier otro pronunciamiento debe la Sala aclarar que en principio al tratarse de una acción electoral solo se debía analizar la ilegalidad del acto de nombramiento en interinidad del Notario Único de La Dorada Caldas, pero como se adecuó al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho también debe examinarse la negativa del reconocimiento del derecho previsto en las normas de carrera notarial, como es el derecho de preferencia. i) inaplicación del Decreto 2054 de 2014 por violar la Constitución y la Ley. 19 Folios 44 al 47 del cuaderno principal No 1 20 Folios 52 al 54 del cuaderno principal No 1 21 Folios 120 al 121 del cuaderno principal No 1 22 Folios 122 al 123 del cuaderno principal No 1 23 Folios 125 al 146 del cuaderno principal No 1 24 Folios 147 al 151 del cuaderno principal No 1 Número Interno: 3171-2017 Demandante: Jorge Noel Osorio Cardona Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros 25 Señala la parte actora que el numeral segundo del Decreto No 0000836 de 20 de mayo de 2016, dispuso de manera discrecional un nombramiento interino sin que previamente se hubieran surtido los trámites necesarios para proveer la vacante a través del sistema de méritos, particularmente en lo atinente a la garantía para el ejercicio del derecho de preferencia. Concluye el actor que con la expedición del acto acusado se desconocieron los derechos fundamentales de los notarios de primera categoría de Caldas, por irrespeto a los principios de selección objetiva, la buena fe y la confianza legítima.

Frente a lo manifestado, a través del Decreto 0000836 de 20 de mayo de 2016, se hace un nombramiento en ejercicio del derecho de preferencia al señor Eduardo Alberto Cifuentes Ramírez como Notario Cuarto en propiedad del Círculo de Manizales – Caldas y se designa notario en interinidad al señor Francisco Javier Osorio Jaramillo como Notario Único del Círculo de La Dorada Caldas, de conformidad con las siguientes consideraciones: “(…) Que en ésta misma certificación el Secretario Técnico del Consejo Superior, indicó “Que la Directora de Administración Notarial certificó que la “ Directora Notarial certificó que el Doctor Eduardo Alberto Cifuentes Ramírez tomó posesión del cargo como notario en propiedad el día 03 de abril de 2009, con efectos legales y fiscales a partir del 06 de abril de 2009, y el Doctor Jorge Noel Osorio Cardona tomó posesión del cargo como notario en propiedad el día 30 de abril de 2009”, por lo cual, “para proveer la vacante en la Notaría Cuarta (4) del círculo de Manizales – Caldas, se debe nombrar al Doctor Eduardo Alberto Cifuentes Ramírez, Notario Único del Circulo de La Dorada – Caldas”.

Que el Secretario Técnico del Consejo Superior, mediante documento de 29 de abril de 2016, certificó que “teniendo en cuenta que el Decreto 1069 de 2015, reglamentario del numeral 3º del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970, en su artículo 2.2.6.3.2.3. no establece el nombramiento en ejercicio del derecho de preferencia de un notario como causal de vacancia para el ejercicio del derecho de preferencia, para la provisión de la Notaría Única del Círculo de La Dorada – Caldas, no es aplicable el Derecho de Preferencia”.

Número Interno: 3171-2017 Demandante: Jorge Noel Osorio Cardona Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros 26 Que de acuerdo con lo estipulado en el artículo 148 del Decreto 960 de 1970 en concordancia con el 2º de la Ley 588 de 2000, no existiendo lista de elegibles vigente, el nominador puede designar notarios en interinidad, mientras el organismo competente realiza el respectivo concurso.

Que mediante el Acuerdo 29 del 15 de diciembre de 2011, el Consejo Superior de la Carrera Notarial conformó la Lista de Elegibles para proveer en propiedad 157 cargos de notario en diferentes círculos notariales del país, la cual tuvo vigencia hasta el 18 de diciembre del año 2013. Que mediante documento de 29 de abril de 2016 y para los fines señalados en el artículo 2.2.6.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, la Superintendencia de Notariado y Registro emitió concepto previo sobre la viabilidad de efectuar la designación en interinidad en la notaría única del Círculo Notarial de La Dorada – Caldas.

Que por estrictas necesidades del servicio debe designarse en el cargo de notario único del círculo de La Dorada – Caldas, a un profesional calificado que cumpla con los requisitos legales establecidos para el citado cargo. Que de acuerdo con lo anterior, la Directora de Administración Notarial de la Superintendencia de Notariado y Registro, mediante documento de 29 de abril de 2016 certificó que: “Con fundamento en las facultades otorgadas por el numeral 3 del artículo 25 del Decreto 2723 del 29 de diciembre de 2014 y con fundamento en lo establecido en el Art. 2.2.6.2.2 Decreto 1069 de 2015, Decreto Único del Sector Justicia, emite concepto favorable para la designación de notario, una vez revisada la documentación aportada por el Doctor, FRANCISCO JAVIER OSORIO JARAMILLO identificado con la cédula de ciudadanía No 10.283.194 de Manizales, respecto de la cual se establece que el citado profesional cumple con las calidades exigidas por la Ley para el ejercicio de la función notarial en Círculos de Primera Categoría, en Interinidad”.

En consecuencia, las normas específicas sobre vinculación de los notarios se encuentran contenidas en el Decreto Ley 960 de 1970 y en la Ley 588 de 2000 y en ellas se establece que el nombramiento en el cargo de notario podrá hacerse en propiedad, en interinidad y en encargo. Adicionalmente, conforme a lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-741 de 1998, estas formas de vinculación constituyen mecanismos para asegurar la continuidad de la función notarial, así: Número Interno: 3171-2017 Demandante: Jorge Noel Osorio Cardona Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros 27 “La Corte concluye entonces que en nada viola la Constitución que la ley distinga entre los notarios en propiedad y aquellos por encargo o interinos. Con todo, esta Corporación precisa que estas figuras son exequibles en el sentido de que son mecanismos razonables para asegurar la continuidad de la función notarial, pero que la Carta ha adoptado un modelo que privilegia la prestación de este servicio por notarios en propiedad, nombrados por concurso, y que por ende hacen parte de la carrera notarial.

No otro es el sentido del mandato perentorio del artículo 131 superior sobre la necesidad del concurso para proveer en propiedad el cargo de notario”. Por su parte, el artículo 2 de la Ley 588 de 2000 dispone que el cargo de notario debe ser provisto mediante concurso de méritos. Esta vinculación implica que la persona así designada tenga derecho a no ser suspendida ni destituida sino en los casos y con las formalidades definidas previamente.

Igualmente, el artículo 147 del Decreto 960 de 1970 le confiere garantía de estabilidad en el cargo hasta que opere una causal de retiro forzoso. En relación con la vinculación en interinidad, el artículo 2 de la Ley 588 de 2000, prevé que esta forma de vinculación procede cuando existe una vacante definitiva y no hay lista de elegibles, mientras se realiza el concurso o cuando este fuere declarado desierto.

De lo expuesto se desprende que la regla general es el nombramiento de los notarios por concurso, pero excepcionalmente se puede efectuar el nombramiento en interinidad para garantizar la prestación permanente e ininterrumpida de la función pública notarial, así mismo se establece la improcedencia del derecho de preferencia respecto de notarias con notario en interinidad ante el vencimiento de la lista de elegibles y en todo caso mientras se realiza el concurso, todo lo cual resulta acorde con las disposiciones sobre exigencia de concurso por méritos para acceso a la carrera notarial.

Número Interno: 3171-2017 Demandante: Jorge Noel Osorio Cardona Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros 28 Adicionalmente, señala la mencionada disposición que no procede el derecho de preferencia cuando en la notaría que se pretende exista notario en interinidad, como ocurre en el caso estudiado. De otra parte, el artículo 2.2.6.3.3.1 del Decreto 1069 de 2015, dispone que no procede el derecho de preferencia cuando en la notaría que se pretenda exista notario en interinidad, tal como sigue:

Advierte la Sala que el Decreto 2054 de 2014, fue compilado en el Decreto 1069 de 2015, que reglamentó el derecho de preferencia en cuanto a su aplicación, vigencia y extinción, que a su vez en forma expresa consagra que no procede el derecho de preferencia cuando en la notaría que se pretenda exista notario en interinidad. Agrega el demandante que no resulta de recibo la postura asumida y la falta de sustentación del fallo recurrido, cuando se separa del precedente jurisprudencial vinculante sentando por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la sentencia del 22 de octubre de 2015, en la que determinó con efectos concretos la inconstitucionalidad del Decreto 2054 de 2014.

Número Interno: 3171-2017 Demandante: Jorge Noel Osorio Cardona Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros 29 Al respecto sostuvo el A-quo que no encontró mérito para efectuar la inaplicación en el caso concreto de los preceptos cuestionados, dado que los artículos 4 y 6 del Decreto 2054 de 2014 contenido a su vez en el Decreto 1069 de 2015, artículo 2.2.6.3.2.3, en las consideraciones del Decreto 0000836 de 2016, obedeció a que dicha disposición estaba vigente para el momento en que se dicta el decreto debatido, y no habiéndose demostrado la suspensión provisional o la nulidad, resulta inalterable y plena la presunción de legalidad.

Debe resaltarse que la materia regulada en el Decreto 2054 del 16 de octubre de 2014, está directamente relacionada con la reserva legal del artículo 131 de la Constitución Política. Por lo tanto, el decreto referido no podía reglamentar ni modificar ningún aspecto concerniente al nombramiento de los notarios en propiedad ni asunto alguno derivado de la carrera notarial, como son las obligaciones y derechos derivados de este sistema, por cuanto, como lo ha sostenido esta Sala, sobre estas materias, por mandato constitucional, existe reserva legal.

Es decir, los asuntos del servicio público que prestan los notarios, entre ellos los aspectos de la carrera notarial, no pueden ser regulados mediante decretos reglamentarios ni resoluciones; únicamente mediante leyes expedidas por el Congreso o por medio de decretos con fuerza de ley, expedidos por el ejecutivo; por consiguiente, se debió decretar la inaplicación para el presente caso del Decreto 2054 de 2014.

A pesar de ello, observa la Sala que dicha norma no fue el fundamento legal para la designación del Notario en Interinidad señor Francisco Javier Osorio Jaramillo, pues tal como se aprecia en el Decreto 000836 de 20 de mayo de 2016, lo que permitió el nombramiento en interinidad es la falta de lista de elegibles. Fue en los oficios expedidos por el secretario técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial, en donde se hace referencia al Decreto 2054 de 2014 para negar la petición del actor, lo que sustenta en que la designación en propiedad en otra Número Interno: 3171-2017 Demandante: Jorge Noel Osorio Cardona Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros 30 notaría no genera vacancia en la notaria en la cual se encontraba el que es nombrado en ejercicio del derecho de preferencia en una nueva notaria, oficios que no fueron demandados dentro del sub-judice. ii) Violación de las normas en que debería fundarse el acto de nombramiento del Notario Único del Circulo de La Dorada – Caldas.

Menciona el actor que se desconoció el derecho de preferencia por cuanto accedió al servicio previo concurso de méritos pero no fue considerado para ser designado en la Notaría Única del Círculo de La Dorada – Caldas, aduciendo en primera medida, que no existía vacante alguna pues para la designación en propiedad en otra notaría del titular no ocasionaba esta situación administrativa, que las causales en las cuales se genera vacancia están establecidas en la ley y allí no se señaló la que aduce el actor y, además por cuanto la lista de elegibles ya se encontraba fenecida y era requisito sine qua non la existencia de lista de elegibles.

Como estos presupuestos no se presentaban la administración se encontraba habilitada para designar en interinidad. Efectivamente, el doctor Eduardo Alberto Cifuentes Ramírez, quien se desempeñaba como Notario Único de La Dorada – Caldas fue nombrado y posesionado en la Notaría Cuarta de Manizales, tal como aparece en el Decreto No 0000836 de 20 de mayo de 2016.

Cargo en el cual se posesionó mediante acta No 101 de 7 de junio de 2016. El señor Jorge Noel Osorio Cardona, presentó derecho de petición el día 8 de enero de 201625, ante el Consejo Superior de la Carrera Notarial donde manifiesta que ejerce como Notario Segundo de Chinchiná – Caldas, en propiedad, por lo que debido a que el señor Eduardo Alberto Cifuentes R., fue nombrado en la 25 Folio 31 del cuaderno principal No 1 Número Interno: 3171-2017 Demandante: Jorge Noel Osorio Cardona Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros 31 Notaría Cuarta de Manizales, el despacho donde se desempeña, la Notaría Única de La Dorada Caldas, quedará sin notario, sin titular, por lo que solicita que esta última notaría salga publicada, para ejercer sobre ella del derecho de preferencia. Para dar respuesta a diferentes peticiones elevadas por la parte actora, referente a que la Notaría Única del Círculo de La Dorada, sea publicada para ejercer el derecho de preferencia, a través de oficio OAJ-0159 de enero 29 de 201626, proferida por el secretario técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial, se negó la misma de conformidad con las siguientes consideraciones: “(…) Normativa ésta, que aplicada al caso objeto de estudio permite concluir que su solicitud no es procedente, por cuanto el traslado de un Círculo Notarial no está contemplado como causal de vacancia, en los términos de los artículos 4º y 6º del Decreto 2054 del 16 de octubre de 2014.

Vale la pena aclarar que el Doctor Eduardo Alberto Cifuentes Ramírez – Notario del Círculo de La Dorada – Caldas, aún funge como tal, puesto que no se ha producido el acto administrativo por medio del cual se realizará su nombramiento en ejercicio del Derecho de Preferencia en la Notaría Cuarta del Círculo de Manizales, adicionalmente es necesario manifestar que el Doctor Cifuentes Ramírez no ha presentado renuncia del cargo, sólo se efectuará un traslado de Círculo Notarial, en razón a que de haber presentado renuncia perdería su calidad de Notario de Carrera”.

Lo anterior es reiterado en el oficio OAJ-1373 SNR2016EE017948 expedido por el secretario técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial27. Las normas que han regulado el derecho de preferencia son del siguiente tenor: Artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970 Artículos 4 del Decreto 2054 de 2014 y 2.2.6.3.2.3 del Decreto 1069 de 2015 ARTICULO 178. <OBLIGACIONES POR VACANTE.

Se predica vacante una notaría por la concreción de las circunstancias taxativas 26 Folios 44 al 47 del cuaderno principal No 1 27 Folios 52 al 54 del cuaderno principal No 1 Número Interno: 3171-2017 Demandante: Jorge Noel Osorio Cardona Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros 32 PERTENECER A LA CARRERA NOTARIAL>.

El pertenecer a la carrera notarial implica: 1. Derecho a permanecer en la misma Notaría dentro de las condiciones del presente estatuto. 2. Derecho a participar en concursos de ascenso. 3. Preferencia para ocupar, a solicitud propia y dentro de la misma circunscripción político - administrativa, otra Notaría de la misma categoría que se encuentre vacante. 4. <Numeral EXEQUIBLE CONDICIONADO> Prelación en los programas de bienestar social general y en los de becas y cursos de capacitación y adiestramiento.

La permanencia en la carrera está subordinada a la continuidad en el servicio, salvo el caso de licencia. establecidas en la ley conforme a las cuales se presenta una falta absoluta del notario. De conformidad con lo anterior las causales son las siguientes: 1. Muerte. 2. Renuncia aceptada. 3. Destitución del cargo. 4.

Retiro forzoso por cumplir la edad de 65 años (derogado por la Ley 1821 de 2016). 5. Declaratoria de abandono del cargo. 6. Ejercicio de cargo público no autorizado por la ley. Parágrafo 1°. En el caso establecido en el numeral 1 se entenderá la vacancia desde la fecha de defunción del notario, según conste en el respectivo Registro Civil de Defunción. Parágrafo 2°.

En los casos señalados en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 la fecha de la vacante estará determinada por el acto administrativo que acepte la renuncia, declare la destitución, retire al notario por cumplir la edad de retiro forzoso, declare el abandono del cargo o el ejercicio de cargo público no autorizado por la ley, respectivamente.

El estado físico o mental deberá ser certificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de que trata la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1352 de 2013 o las disposiciones que lo modifiquen o deroguen. Número Interno: 3171-2017 Demandante: Jorge Noel Osorio Cardona Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros 33 Dentro del contexto de la función pública, la vacancia se refiere a un cargo o empleo que se encuentra sin ocupar o sin proveer.

En ese orden de ideas, los artículos en los que se encuentran insertos las causales de vacancia se encargan de agrupar las diferentes circunstancias en las que puede predicarse tal fenómeno. Aclara la Sala, que el Decreto 2054 de 2014 fue derogado por el artículo 3.1.1. del Decreto 1069 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, que reguló íntegramente las materias contempladas en él y derogó expresamente todas las disposiciones de naturaleza reglamentaria relativas a este sector, que versan sobre las mismas materias.

Sin embargo, el derecho de preferencia encuentra soporte en una disposición de carácter legal que se encuentra vigente —numeral 3 del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970—. El ejercicio de este derecho resulta acorde con la exigencia constitucional de concurso abierto para acceder al cargo de notario, y su aplicación constituye plena garantía del principio de igualdad de oportunidades para acceder a su ejercicio.

Asimismo, el artículo 2 de la Ley 588 de 2000, prevé que la vinculación en interinidad procede cuando existe una vacante definitiva y no hay lista de elegibles, mientras se realiza el concurso o cuando este fuere declarado desierto. Pero en el caso el demandante no demostró que existiera lista de elegibles para la Notaría Única del Círculo de La Dorada – Caldas.

Pues si bien es cierto mediante Acuerdo 001 de 2015 se convocó a un nuevo concurso de méritos público y abierto; sin embargo, al momento de ser proferido el Decreto 0000836 del 20 de mayo de 2016, no había sido publicada la lista de elegibles; la cual en efecto se realizó el día 3 de julio de 2016 mediante Acuerdo 026 de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial.

Número Interno: 3171-2017 Demandante: Jorge Noel Osorio Cardona Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros 34 Por consiguiente, no existía lista de elegibles, lo que se demuestra con el Acuerdo 29 del 15 de diciembre de 2011, cuando el Consejo Superior de la Carrera Notarial conformó la Lista de Elegibles para proveer en propiedad 157 cargos de notario en diferentes círculos notariales del país, la cual tuvo vigencia hasta el 18 de diciembre del año 2013.

Es claro que la vacante que quede luego de haber ejercido el derecho de preferencia se debe llenar con la lista de elegibles vigente y en caso de no existir se podrá nombrar en interinidad, como se hizo. En cuanto al desconocimiento del derecho a la igualdad dado que el Consejo Superior de la Carrera Notarial, ha permitido recientemente el ejercicio del derecho de preferencia entre los notarios de primera categoría en el departamento de Caldas, por lo que establecer un trato discriminatorio respecto de la Notaría Única de La Dorada Caldas, resulta contrario a los postulados constitucionales y legales que rigen la carrera notarial, pues las vacancias definitivas se generan simplemente por ausencia del titular del respectivo despacho en propiedad, sin que resulte razonable y proporcionado distinguir el motivo por el cual genera dicha carencia de titular.

No se encuentra probado dentro del presente evento el supuesto desconocimiento del derecho a la Igualdad, para lo cual se debe determinar que se encuentran en idénticas circunstancias a los cuales se les aplicó las mismas normas pero con interpretación diferente, lo que no ocurrió ya que no se estableció la existencia de nombramientos en ejercicio del derecho de preferencia de notarías del Círculo de Caldas, que habían quedado a su vez vacantes porque sus titulares fueron nombrados en ejercicio del citado derecho.

Número Interno: 3171-2017 Demandante: Jorge Noel Osorio Cardona Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros 35 Igualmente, destaca la Sala que para establecer si al demandante se le dio un tratamiento desigual al momento de ejercer el derecho de preferencia, se debe atender lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia T-1577 del 14 noviembre de 200028, donde precisó que se está en desigualdad en la «medida en que se respondan las siguientes tres preguntas: ¿igualdad entre quiénes?, ¿igualdad en qué?, ¿igualdad con base en qué criterio? ».

No obstante, en el caso sub examine el demandante no demostró que al resolver estos interrogantes la demandada haya desconocido su derecho a la igualdad en el trámite señalado. Se subraya así que la desigualdad no se puede acreditar con la sola afirmación del actor, sino que debe soportarse en hechos o supuestos concretos que le permitan al juez estudiar el test de igualdad.

En el caso concreto y revisado el material probatorio, la Sala no encuentra sustento que permita inferir que el acto por el cual se nombra al notario interino fuera expedido con desconocimiento de normas de orden constitucional. Los actos administrativos gozan de presunción de legalidad por lo que quien pretenda desvirtuar dicha presunción, debe demostrar debidamente dentro del proceso que el acto demandado se expidió vulnerando el debido proceso y las formalidades propias del concurso de méritos, lo que no sucedió en el caso estudiado.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo a través del cual fue designado en interinidad al Notario Único de La Dorada - Caldas. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal 28 Magistrado ponente Fabio Morón Díaz Número Interno: 3171-2017 Demandante: Jorge Noel Osorio Cardona Demandado: Ministerio de Justicia y del Derecho y Otros 36 Administrativo de Caldas que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 30 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER