CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 24 de mayo de 2022, corregida con providencia de 2 de agosto siguiente y proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 16). La señora María del Pilar Martínez Flórez, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente Empresa Social del Estado (ESE) – unidad de prestación de servicios de salud Hospital Centro Oriente, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del oficio 20191100047081 de 19 de febrero de 2019, por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral entre las partes. A título de restablecimiento del derecho, se condene al (i) pago de «[…] todas las prestaciones laborales y sociales dejadas de percibir tales como: cesantías e intereses, primas de navidad, […] de junio […] [y] de servicios, vacaciones, aportes a salud, pensión, administradora de riesgos laborales y caja de compensación familiar; así como los valores dejados de percibir por concepto de dotación y en general todas las sumas a título de PRESTACIONES SOCIALES que corresponde a la contraprestación de la labor desempeñada desde […] 2009 hasta […] 2017 […]» (sic), los «[…] aportes a seguridad social, en todos sus niveles» y la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995; y (ii) reintegro de los descuentos realizados por concepto de retención en la fuente y los «[…] aportes a seguridad social a salud, pensión y riesgos laborales […] que […] tuvo que realizar sin tener obligación a ello».
Todo lo anterior con la respectiva indexación y costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que laboró para la demandada mediante contratos de prestación de servicios, desde el «3 de noviembre de 2009 hasta el 30 de agosto de 2017», para lo cual recibió una asignación mensual y cuya «[…] prestación del servicio fue sometid[a] a SUBORDINACIÓN […] toda vez que est[aba] sometid[a] a reglamentos, funciones predeterminadas dentro de la entidad susceptibles de ser desarrolladas por trabajadores de contrato laboral directo, parámetros determinados para su función, directrices de comportamiento laboral y personal, etc […]» (sic), «[…] a un HORARIO FIJO, tenía asignadas las INSTALACIONES DE LA ENTIDAD, sin poder ejercer la actividad fuera de estas, le fueron asignados ELEMENTOS DE TRABAJO los cuales eran de propiedad del contratante y estaban [a su] […] servicio […] para cumplir las diferentes funciones asignadas […]» (sic).
Que el 1º. de febrero de 2019 reclamó de la accionada el reconocimiento de la relación laboral, negado con el acto administrativo acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 2, 4, 11, 13, 25, 29, 42, 46, 48, 53, 58 y 128 de la Constitución Política; 10 del Código Civil (CC), 19 y 36 del Código Sustantivo del Trabajo (CST) y 32 (numeral 3) de la Ley 80 de 1993; y los Decretos 1042 de 1978, 1750 de 2003 y 4171 de 2009.
Arguye que prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, como elementos propios de una relación laboral, y por ello tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones propias de este vínculo, motivo por el cual el acto acusado está viciado de nulidad, pues niega el pago de las prestaciones reclamadas, dada la suscripción de los contratos de prestación de servicios. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 62 a 67).
La ESE accionada, por intermedio de apoderada, contestó la demanda con oposición a sus pretensiones; sobre los hechos indicó que algunos son ciertos y otros no; y formuló las excepciones denominadas pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia de vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, prescripción, la demandante es parcialmente coautora y legalidad de los contratos suscritos entre las partes.
Asevera que la «[…] [c]ontratista suscribió libre y voluntariamente contrato de prestación de servicios con la Empresa Social del Estado para llevar a cabo un objeto contractual en él especificado; vínculo contractual que no constituye una relación distinta a la contratada […] donde [la] contratista de manera autónoma, independiente y sin subordinación, desarrollaba las actividades pactadas en el contrato de prestación de servicios».
Además, como la celebración de los contratos de prestación de servicios dentro de este tipo de empresas tiene su fundamento en la legislación colombiana en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no se generó relación laboral ni derecho al pago de prestaciones sociales. 1.6 La providencia apelada (ff. 184 a 208 y 226). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda), en sentencia de 24 de mayo de 2022, corregida con providencia de 2 de agosto siguiente, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] la demandante desarrolló una actividad que corresponde al objeto misional de la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E., por un espacio de tiempo de 8 años, lo que evidencia que no ejerció una función transitoria; de igual manera se logró acreditar que en el cumplimiento de su actividad contractual estaba sujeta a los precisos términos indicados por la administración, bajo los lineamientos y programas establecidos para el desarrollo de la vigilancia de la salud pública, por lo tanto, es evidente que en el presente caso efectivamente existió una relación de carácter laboral que fue simulada tras un contrato de prestación de servicios» (sic).
En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, sostiene que «[…] la relación laboral culminó el 30 de agosto de 2017 y como la reclamación data del 01 de febrero de 2019 […] se colige que en la presente controversia no operó fenómeno prescriptivo alguno […]». En consecuencia, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del acto administrativo acusado; y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a esa institución de salud: […]
TERCERO: […] 1. […] pagar a favor de la […] [accionante], las prestaciones que devenga un empleado de planta que desempeñe el cargo de profesional, tales como: cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, y las primas de navidad y de servicios liquidadas con el valor de los honorarios mensuales pactados en cada contrato […] 2. Realizar los aportes de seguridad social al respectivo Fondo de Pensiones, con base en los honorarios pactados, durante los períodos en que estuvo vinculada la demandante. […] (sic para toda la cita).
Cabe destacar que el Tribunal de instancia, a pesar de que en las consideraciones de la providencia apelada hizo alusión a una relación laboral por un único período (del 14 de septiembre de 2009 al 30 de agosto de 2017), lo cierto es que en el ordinal tercero de la parte decisoria dispuso que «[…] las prestaciones se calcularán por los estrictos períodos laborados […]», para lo cual señaló los siguientes: 14 de septiembre a 31 de octubre de 2009, 3 de noviembre de 2009 a 31 de marzo de 2010, 5 de abril a 31 de julio de 2010, 2 de agosto a 30 de septiembre de 2010, 6 de octubre de 2010 a 30 de septiembre de 2011, 3 de octubre de 2011 a 31 de enero de 2012, 2 de febrero a 30 de abril de 2012, 2 de mayo de 2012 a 31 de enero de 2016, 3 a 7 de febrero de 2016, 15 de febrero a 31 de julio de 2016, 5 de febrero de 2016 a 31 de marzo de 2017 y 17 de abril a 30 de agosto de 2017. 1.7 El recurso de apelación (ff. 219 a 224).
La accionada, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que los elementos de la relación laboral no fueron probados, en especial el de subordinación y dependencia, en la medida en que «[l]o que existió por parte de la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E., respecto de la contratista fue una constante supervisión de sus actividades (que no puede ser señal de subordinación), obligación de la Empresa Social del Estado, pues es su deber constitucional y legal, velar porque los contratos se cumplan en debida forma, salvaguardando de esta manera los recursos públicos» (sic).
Que las actividades ejecutadas por la demandante «[…] se encuentran enmarcadas dentro de un convenio suscrito con [la s]ecretaría de [s]alud conocidos como Plan de Intervenciones Colectivas – PIC y en el cual se definieron unas actividades específicas y temporales mientras el convenio estuvo vigente» (sic); por ende, «[…] se descarta […] la acreditación del cumplimiento de un horario en los términos en que se le es exigible al personal de planta», amén de que «[l]as funciones desarrolladas […] no se encuentran incluidas dentro del manual de funciones de la entidad demandada, esto, en consideración [a] que estas devienen de un convenio con [tal] […] SECRETARÍA […] cuyo objetivo est[á] previamente señalado en dicho convenio y que se infiere que, todos los contratos suscritos con ocasión al desarrollo, ejecución y cumplimiento de [aquel] […] tienen una evidente temporalidad (duración del convenio); que la terminación del convenio fundamenta la terminación de la relación contractual y no, como podría llegar a entenderse, como UNA VERDADERA RELACIÓN LABORAL» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 22 de agosto de 2022 (f. 230) y admitido por esta Corporación a través de auto de 16 de febrero de 2023 (f. 235), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem las partes presentaron alegatos de conclusión para reiterar sus planteamientos de demanda, defensa y apelación, mientras el agente del Ministerio Público guardó silencio.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste razón jurídica para reclamar de la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente ESE – unidad de prestación de servicios de salud Hospital Centro Oriente el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada por medio de contratos de prestación de servicios, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos propios de una relación laboral, en especial el de subordinación y dependencia, como asevera la accionada. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, en decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La accionante prestó sus servicios como ingeniera química en la unidad de prestación de servicios de salud Hospital Centro Oriente de la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente, de manera personal e ininterrumpida, desde el 14 de septiembre de 2009 hasta el 30 de agosto de 2017, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios: Los anteriores tiempos también se encuentran avalados en las certificaciones de 13 de febrero de 2019 y 19 de noviembre de 2021, expedidas por la directora de contratación de la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente (ff. 33 y 126). b) Fueron aportados los certificados de ingresos y retenciones durante los interregnos laborados por la actora (ff. 34 a 38). c) El 1º. de febrero de 2019 (ff. 21 a 23 vuelto), la demandante solicitó de la accionada el reconocimiento de una relación laboral, por su desempeño como ingeniera química, negado con el acto acusado (ff. 29 a 32). d) Dentro de este proceso judicial se recaudaron el interrogatorio de parte de la accionante y el testimonio de los señores Otto Obando Suárez, Adriana Laverde Cuadros, Nubia Yolanda Rincón y Elizabeth Coy Jiménez, que relataron circunstancias atinentes a la prestación de servicios de aquella como ingeniera química que se desempeñó como «referente en el área de seguridad química» de dicha unidad de prestación de servicios de salud (ff. 168 a 170 y 176 a 178).
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que la actora prestó de manera personal e ininterrumpida sus servicios como ingeniera química, para lo cual se desempeñó como «referente en el área de seguridad química», de la unidad de prestación de servicios de salud Hospital Centro Oriente de la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente desde el 14 de septiembre de 2009 hasta el 30 de agosto de 2017, vinculada a través de contratos de prestación de servicios, durante los siguientes períodos: También se encuentra acreditado que el 1º. de febrero de 2019 la demandante solicitó de la accionada el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, por su desempeño como ingeniera química, negado con el acto demandado.
En primer lugar, ha de precisarse que, en la parte decisoria del fallo apelado, el a quo dispuso que «[l]as prestaciones [a que tiene derecho la actora] se calcularan por los estrictos períodos laborados […]», para lo cual indicó doce interregnos específicos; sin embargo, contrario a ello, esta Corporación evidencia que las labores se dieron en un único período, esto es, del 14 de septiembre de 2009 al 30 de agosto de 2017, en forma ininterrumpida, respecto del cual debería analizarse los elementos de la relación laboral.
Lo anterior, en aplicación de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 dictada por esta sección, la que fijó, entre otras, la regla de «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario», que debe regir los asuntos como el de la referencia. Sin embargo, se advierte que, en virtud del artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por remisión expresa del 306 del CPACA, esta Sala se limitará únicamente a los aspectos a los que se contrae la apelación (pues en ellos no discute los interregnos de prestación del servicio), para lo cual también tendrá en cuenta el principio de non reformatio in pejus, según el cual al ser la demandada apelante única, el juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa su situación. Frente al principio de non reformatio in pejus, esta Corporación se ha pronunciado, así: Antes de plantear el problema jurídico, debe precisar la Sala que el poder decisorio del juez de segunda instancia respecto de la providencia impugnada se encuentra limitado por el principio procesal de la no reformatio in pejus, por cuanto el demandante, quien resultó favorecido con el fallo del a quo, en este caso acude como apelante único, lo que impide cualquier pronunciamiento en detrimento de lo alcanzado en primera instancia. En ese sentido, esta Corporación ha manifestado que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la non reformatio in pejus (artículo 31 de la Constitución Política y 328 del C.G.P), y en segundo, por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido, a su vez, por los juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente, como quiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia.
Por consiguiente, como se anunció, la Sala se centrará en examinar solo los argumentos de alzada de la accionada, con la limitación que impone su condición de apelante única y en razón al referido principio, por ende, a pesar de encontrarse establecido un lapso mayor al reconocido por el Tribunal de instancia, modificarlo implicaría desmejorar la situación de aquella.
Acerca de la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que, de acuerdo con los precitados contratos de prestación de servicios, su objeto fue la prestación de los servicios de «[…] PROFESIONAL INGENIERO QUÍMICO REFERENTE DE LÍNEA, de manera autónoma e independiente, es decir, sin que exista relación laboral, utilizando sus propios medios.
Así mismo se obliga a desarrollar todas y cada una de las especificaciones señaladas en su propuesta […]» (sic). De igual modo, se encuentra demostrado, con la copia de los contratos de prestación de servicios y las pruebas recaudadas (documentos, interrogatorio de parte y testimonios), la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la actora fue contratada por la ESE demandada como ingeniera química, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; y, por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «Valor del contrato» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era sufragada de manera mensual, según la suma acordada.
Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos, la entidad accionada no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. En relación con estos dos elementos y el objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos, cabe destacar que las labores a cargo de la accionante se desarrollaron dentro del «Plan de Salud Pública de Intervenciones Colectivas» (sic), que, de conformidad con los acuerdos distritales 257 de 2006 y 641 de 2010, expedidos por el concejo de Bogotá, D. C., comporta una política pública en materia de salud, pues está a cargo de la entidad territorial: formular, adoptar, dirigir, planificar, coordinar, ejecutar y evaluar las medidas para el mejoramiento de la situación de salud de la población del Distrito Capital, para lo cual se requiere la intervención de las entidades adscritas al área de salud, dentro de las que se encuentra, sin duda, la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente.
En tal sentido, con el liderazgo de la secretaría distrital de salud, esas entidades requieren contratar la ejecución de las intervenciones, los procedimientos, las actividades y los insumos del mencionado plan. Sin perjuicio de lo anterior, el hecho de que la secretaría distrital de salud de Bogotá, D. C., lidere las políticas en las que se funda el plan de intervenciones colectivas no le genera responsabilidad sobre situaciones de índole laboral como a la que atañen las súplicas del libelo introductorio, sino que las aludidas entidades adscritas están en el deber de desplegar las respectivas acciones con el propósito de ejecutar la política pública en dicha materia.
En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la demandante en el ente accionado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Lo primero que ha de precisarse es que la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente, en cabeza de la unidad de prestación de servicios de salud Hospital Centro Oriente, tiene como misión la de prestar «[…] servicios de salud en el marco de una gestión clínica segura con estándares superiores de calidad, trato humanizado, mejoramiento continuo, gestión interinstitucional e intersectorial, participación comunitaria y generación del conocimiento por medio de la investigación y la docencia para impactar las condiciones de salud de usuarios, familias y comunidades, con talento humano íntegro y calificado».
Amén de lo anotado, en lo atañedero al aludido plan de intervenciones colectivas y su desarrollo por los entes territoriales, como se mencionó en precedencia, su ejecución, si bien es liderada por la secretaría de salud de Bogotá, D. C., está a cargo de las entidades adscritas al sector salud para la vigilancia de salud ambiental, desarrollada mediante las líneas de (i) aire, ruido y radiación electromagnética, (ii) medicamentos seguros, (iii) cambio climático, (iv) calidad de agua y saneamiento básico, (v) alimentos sanos y seguros, (vi) hábitat, espacio público y movilidad, (vii) eventos transmisibles de origen zoonótico y (viii) seguridad química, esta última que comprende el campo de acción que correspondía a la demandante.
A partir de la anterior información, puede inferirse que las labores asignadas a la actora no fueron transitorias, toda vez que el mencionado plan comporta medidas permanentes en pro de la comunidad en materia de salud, sumado a lo cual se tienen los casi 8 años que, de manera ininterrumpida, fue contratada por la accionada para el desarrollo del mismo objeto, lo que denota continuidad y permanencia. En primera instancia se recaudaron los testimonios de los señores Otto Obando Suárez, Adriana Laverde Cuadros, Nubia Yolanda Rincón y Elizabeth Coy Jiménez, junto con el interrogatorio de parte de la accionante, quienes declararon acerca de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que esta última prestó sus servicios como ingeniera química «referente en el área de seguridad química», en el desarrollo del plan de intervenciones colectivas a cargo de la Subred demandada.
El señor Otto Obando Suárez, quien fue compañero de trabajo de la actora desde 2010 hasta 2016 y se desempeñó también como «referente de línea», pero en el área de ruido y radicación electromagnética, indicó que «[l]a [s]ecretaría de [s]alud tiene la función [de] vigilancia y control a establecimientos comerciales y designó al Hospital Centro Oriente para realizar esa vigilancia a los establecimientos de las localidades de Santa fe, Mártires y Candelaria, ellos son los que manejan la vigilancia epidemiológica en salud, los que están en la [s]ecretaría son las personas encargadas de esas líneas pero los que hacen vigilancia son los hospitales.
Ellos contratan con los hospitales un programa que se llama Plan de Intervenciones Colectivas y […] pagan a los hospitales para que hagan esa vigilancia […]. Para ese fin se crea un grupo de 7 líneas de intervención en la parte de sustancias químicas, una de la[s] persona[s] que lideraba esa intervención era la ingeniera María del Pilar Martínez, ella era referente de línea y tenía un grupo a cargo que eran ingenieros, técnicos y tecnólogos que ejercían la vigilancia en esos establecimientos, es decir se verificaba que la empresa cumpla con la normatividad vigente en el campo de sustancias químicas».
En cuanto al control que ejercía la señora Nubia Yolanda Rincón (también citada como testigo, pero por la accionada), coordinadora designada, frente a las actividades de la demandante, el mencionado testigo refirió que «[…] programaba mensualmente las actividades que debía[n] realizar, […] [les] decía llegó esta PQR porque […] le llegaba al correo electrónico y si no […] [los] veía se comunicaba […] vía celular, una vez llegó una PQR para María del Pilar y ella estaba en campo entonces la ingeniera Nubia preguntó dónde está la ingeniera María del Pilar y si no la encontraba pues la llamaba y le decía […] hágame el favor se me viene para la oficina que necesito contestar esto para esa solicitud que nos llegó de Contraloría entonces por favor deje lo que está haciendo y se viene para la oficina, yo lo escuché porque yo estaba cerca de ella.
Los llamados de atención nos los hacía a todos prácticamente […]». Por su parte, la señora Adriana Laverde Cuadros, quien laboró con la accionante del 2009 al 2011 y desde 2014 hasta 2018, reiteró que el horario de esta y la vigilancia sobre su trabajo eran ejercidos por la señora Nubia Yolanda Rincón. Frente a este aspecto, expresó que les «[…] hacía firmar un libro como una minuta de vigilante donde anot[aban] la hora que llega[ban] en ese momento, y si no lleg[aban] en cierto horario cogían y hacían como una raya con un resaltador […].
María del Pilar llegaba desde las 7:00 am a trabajar y según eso el horario era como de 7 a.m. a 4:30 p.m. nosotros salíamos a campo, teníamos la atención de emergencias, en esa época la atención a emergencias se turnaba por semanas en los cuales un profesional debía tener disponibilidad 24/7 para atender[las] […] de acuerdo a la línea que se manejaba que en ese caso era seguridad química.
Además[,] teníamos que asistir a reuniones obligatorias tanto del hospital como las que convocaban muchas veces la [s]ecretaría [d]istrital de [s]alud pues igual nosotros estábamos contratados por el hospital pero las directrices y lineamientos los daba la [s]ecretaría de [s]alud» (sic). La señora Laverde Cuadros agregó que «[…] la labor desarrollada por la demandante es permanente, de lunes a viernes estaban en la oficina siempre los encontraba tanto a los de planta como a los referentes de línea.
Los contratistas siempre tendrían que estar allí y si no estaban allí les podían llamar la atención por estar ausentes porque estuvieron haciendo una visita de campo pero podrían llamarle la atención por no estar. Tenían que pedir permiso, aunque no había un documento, era verbalmente, igual tenía que estar reportándose […]». De igual modo, la señora Nubia Yolanda Rincón, citada como testigo de la accionada, coordinadora de la referencia del servicio de atención al medio ambiente, hoy vigilancia sanitaria, laboró con la demandante durante el interregno reclamado, en su declaración dijo que la actora «[…] como referente hacía la distribución de las metas, distribuía al grupo de ingenieros químicos de acuerdo a las cantidades de visitas que tuvieran, también tenían que dictar talleres relacionados con el tema, ella hacía la distribución de esas actividades incluyendo las de ella misma.
En ningún momento se cumplía horario, las actividades se enfocaban acorte a las horas en que debían realizarse […]. Yo obviamente controlaba que se cumplieran, si ellos tenían por ejemplo una reunión con el equipo y no llegaban pues obviamente se les decía se citó al equipo por favor debe estar con el equipo pero que fuera así estricto como cumplimiento de horario no. […] Yo no le daba órdenes, sino vigilaba que las actividades se cumplieran de acuerdo con los lineamientos de la [s]ecretaría de [s]alud y así se cumpliera el 100% […]» (sic).
En el mismo sentido, la testigo Elizabeth Coy Jiménez, también citada por la demandada y que laboró para ella como profesional especializada, código 222, grado 30 para la época de los hechos del libelo introductorio, afirmó que le fue delegada la función de estar «[…] a cargo de las personas de contrato que desarrollarían el Plan de Intervenciones Colectivas de Salud Pública […].
Así conoc[ió] a […] María del Pilar que fue contratada para el desarrollo de ese contrato, en ese momento se contrataron como a 1.000 personas para que trabajaran en las 6 localidades que tiene el territorio la Subred […]», es decir, «[y]o era la única supervisora de todos los contratos, existían referentes de salud ambiental que también eran una persona de planta, que me apoyaban el seguimiento y la supervisión. En la planta de personal de la Subred no tenemos [i]ngeniero [q]uímico, en caso de que surgiera una emergencia cuando no había contrato con la [s]ecretaría de [s]alud nos apoyábamos con la gestión de riesgo de la localidad».
Sobre las declaraciones antes referidas, si bien son contradictorias, debe examinarse cuál es la parte que las citó para comparecer en este proceso. Al respecto, se tiene que los señores Otto Obando Suárez y Adriana Laverde Cuadros fueron compañeros de trabajo de la demandante y convocados por esta, mientras que las señoras Nubia Yolanda Rincón y Elizabeth Coy Jiménez lo fueron de la accionada y laboraban como empleadas de planta en esa Subred, motivo por el que debe realizarse una valoración probatoria de las piezas procesales aportadas y, en tal sentido, se encuentra que el testimonio de los señores Obando Suárez y Laverde Cuadros están respaldados con los documentos que obran en el expediente como lo son los contratos de prestación de servicios suscritos, de los que se derivan las siguientes obligaciones a cargo de la demandante: […] - Acatar las órdenes que durante el desarrollo del contrato imparta EL HOSPITAL. […] - Cumplimiento del 100% de metas o actividades mensuales programadas en la línea de intervención y/o componente asignado, incluye proyectos especiales, disponibilidad a eventos en los territorios saludables de salud pública, atención a quejas, solicitudes con sus respectivas respuestas de acuerdo a la necesidad.
La asignación de metas y/o actividades que realiza directamente con el supervisor técnico del contrato. - Ejecutar las actividades con calidad, oportunidad y eficiencia de su línea de intervención según las guías operativas y técnicas distritales PIC 2013, dando cumplimiento a las metas periódicas asignadas por la [s]ecretaría [d]istrital de [s]alud y por el hospital. […] - Entregar el cronograma solicitado por la SDS, al respectivo supervisor técnico el 26 de cada mes. - Recepción a diario de los documentos (solicitudes, quejas, derechos de petición) o tareas asignadas en cumplimiento al objeto contractual. - Asistencia al 100% y obligatoriamente a capacitaciones asignadas e implementar en el servicio los conocimientos adquiridos. - Estar disponible para realizar apoyo en la actualización del archivo el cual debe estar acorde a la normatividad vigente teniendo en cuenta el sistema de gestión documental y las tables de retención documental. - Asistir al 100% de las reuniones convocadas por la institución, el área o las delegadas fuera de la institución con sus respectivos informes […] - Entregar y radicar a diario informes con calidad de las actividades ejecutadas el día anterior e informes solicitados los cuales deben ser oportunos y con calidad en los formatos establecidos y suministrados por la institución […] - Participar activamente en las jornadas de salud públicas programadas tanto por la SDS como por el Hospital. […] (sic para toda la cita).
En tal sentido, de dichas declaraciones y documentos se extrae que la actora (i) laboraba tanto en las instalaciones del ente demandado como en el área de su jurisdicción, de tiempo completo; (ii) no tenía autonomía para desempeñar las funciones, (iii) se sujetaba a un horario y se llevaba un control diario del cumplimiento del objeto contractual, (iv) el seguimiento de las actividades comprendía, entre otras, la realización de reuniones con el supervisor del contrato para revisar su acatamiento y la asistencia a capacitaciones obligatorias, siempre presenciales;
(v) no podía delegar en otra persona la ejecución contractual y (vi) había directrices sobre cómo hacer el trabajo. Así las cosas, en lo concerniente al elemento de la subordinación y dependencia, obra suficiente material probatorio con el que puede predicarse su existencia, toda vez que los testimonios y los documentos recaudados dan certeza del cumplimiento de horario, llamados de atención, solicitud de permisos para ausentarse de su lugar de trabajo y, además, tenía a su cargo el manejo de un equipo de trabajo y de información sensible, confidencial y propia de la entidad, lo que implica una confianza y vinculación estrecha, diferente a los demás contratistas.
Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino en forma directa por la contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación y dependencia. En ese entendimiento, no le asiste razón a la apelante frente al argumento de que existía una coordinación para el adecuado cumplimiento de los contratos suscritos, puesto que de las pruebas recaudadas no existe duda acerca de que la accionada disponía del trabajo de la actora, la tenía a cargo de un equipo de trabajo, como ocurría con personal de planta y, por ende, no había distinción con los contratistas, con cumplimiento de idénticas funciones y disparidad en pagos y horarios de turnos, por lo que, igualmente, se descarta la afirmación de no configuración de los elementos propios de la relación laboral (subordinación, prestación personal y remuneración), cuanto más si los testimonios de los señores Otto Obando Suárez y Adriana Laverde Cuadros merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera como la demandante ejecutó los servicios para los cuales fue contratada, y en conjunto con los contratos obrantes en el expediente, permiten evidenciar la concurrencia de dichos elementos; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeta a órdenes de los coordinadores.
En tal sentido, no es de recibo la aseveración de la accionada concerniente a una indebida valoración probatoria, solo porque el análisis fáctico y jurídico efectuado por el a quo no se ajustó a sus intereses, cuando lo cierto es que los elementos de prueba allegados al proceso evidencian precisamente la existencia de una relación laboral.
Por tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien la actora se vinculó a la unidad de prestación de servicios de salud Hospital Centro Oriente, a través de sucesivos contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculo, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, toda vez que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para su funcionamiento, motivo por el cual estaba sujeto a subordinación y dependencia, tal como lo determinó el Tribunal de instancia. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.
No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleada pública, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior, como también lo concluyó el a quo.
Por otra parte, como el a quo especificó, con suficiencia, las prestaciones sociales pagaderas a la actora y realizó un análisis suficiente y acertado frente al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, la Sala se abstendrá de hacer precisiones adicionales. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda.
Por último, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses de la demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase la sentencia de 24 de mayo de 2022, corregida con providencia de 2 de agosto siguiente y proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora María del Pilar Martínez Flórez contra la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente Empresa Social del Estado (ESE) – unidad de prestación de servicios de salud Hospital Centro Oriente, conforme a lo indicado en la parte motiva. 2°.
Sin condena en costas en esta instancia. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS