1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00726-01 (0128-2018) Demandante: Olga Marcela Valencia Gómez CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000-2015-00726-01 (0128-2018) Demandante: OLGA MARCELA VALENCIA GÓMEZ Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE1 Tema: Reconocimiento relación laboral.

Solución de continuidad. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 27 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Olga Marcela Valencia Gómez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones 1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 2-2015-001776 del 21 de abril de 2015, expedido por el director del SENA, Regional Caldas, por medio del cual despacho desfavorablemente el derecho de petición radicado por la señora Valencia Gómez el 26 de marzo de 2015. 2.

Como consecuencia de lo anterior, se declare que entre la contratista Olga Marcela Valencia Gómez y el SENA existió una relación de carácter laboral respecto de los contratos denominados de prestación de servicios, con pocos períodos de interrupción. 3. A título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar al SENA a pagar a la demandante todas y cada una de las prestaciones sociales a las cuales tiene derecho un trabajador de la misma categoría y tomando como base el valor pactado en los contratos, tales como: cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, de servicios, vacaciones, bonificaciones y demás emolumentos de ley.

Así mismos, a reintegrar los dineros por ella cubiertos al Sistema de Seguridad Social Integral, por concepto de salud, pensión y riesgos profesionales, en la 1 En adelante SENA. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00726-01 (0128-2018) Demandante: Olga Marcela Valencia Gómez proporción que le hubiere correspondido como empleador; como los dineros que hubiesen sido descontados del salario por concepto de retención en la fuente. 4.

Condenar al SENA a pagar la indexación o corrección monetaria desde el momento en que debió cancelarse y hasta cuando se verifique el pago total de las obligaciones. 5. Condenar a la entidad demandada al pago de costas del proceso. Fundamentos fácticos relevantes 1. Entre el 19 de octubre de 2010 y el 12 de diciembre de 2014 el SENA, Regional Caldas, y la señora Olga Marcela Valencia Gómez suscribieron de manera interrumpida varios contratos de prestación de servicios, así: Contratos 177 del 14 de octubre de 2010, 53 del 27 de enero de 2011, 243 del 2 de septiembre de 2011, 77 del 23 de enero de 2012, 195 del 5 de julio de 2012, 261 del 18 de enero de 2013, 638 del 23 de enero de 2014 y 638 del 4 de agosto de 2014. 2.

La demandante se desempeñó como instructora, empero destacó que su perfil no es otro que el de docente, según puede desprenderse del artículo 101 del CST, por cuanto las labores las realizó dentro del año lectivo, de ahí que las interrupciones de los contratos, coinciden en su mayoría, a la época vacacional o suspensión de clases en el calendario escolar.

En atención a lo anterior, precisó que las actividades por ella desempeñadas no fueron de carácter temporal sino permanente. 3. Así mismo, indicó que estaba sometida al plan de enseñanza en materia de capacitación, de conformidad con programas de formación, calendario académico, programación de clases, objetivos misionales y las normas y directrices del SENA, pues debía trabajar con guías de aprendizaje, con el formato de formación del SENA y con el material que le solicitaba a la entidad. 4.

Que además de la contraprestación de sus funciones, recibía viáticos (denominados comisiones) para el transporte, alojamiento y alimentación en los municipios de Caldas y sobre los mismos se ejercía control, pues debía rendir informes y verificaciones. 5. Refiere que en las cláusulas y considerandos de los contratos, se hicieron introducciones orientadas a impedir la verificación del contrato realidad como lo son la ausencia de relación laboral entre las partes y, por ende, el pago de prestaciones sociales y que las actividades contratadas obedecían a que estas no podían llevarse a cabo con personal de planta del SENA o porque no existía personal de planta que pudiera desarrollar la actividad. 6.

Adicionalmente destacó que la jornada de trabajo era de 8 horas diarias, o sea, 40 horas semanales así: • De manera presencial, en cumplimiento del programa denominado TÉCNICO EN ATENCIÓN INTEGRAL A LA PRIMERA INFANCIA, dictado a madres comunitarias en atención al convenio SENA-ICBF-Colsubsidio, en horario de 1:00 p.m. a 7:00 p.m. los viernes y de 8:00 a.m. a 6:00 p.m. sábados, para un total de 14 horas semanales, o de 4:30 p.m. a 10:00 p.m. de lunes a jueves, para un total de 5 horas y media diarias. • De forma virtual, a través de la plataforma del SENA, en la formación titulada TÉCNICO ATENCIÓN INTEGRAL A LA PRIMERA INFANCIA- RESULTADOS 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00726-01 (0128-2018) Demandante: Olga Marcela Valencia Gómez DE EMPRENDIMIENTO, con una dedicación de al menos 4 horas diarias y para formación complementaria en curso de MERCADEO, SERVICIO AL CLIENTE, CALIDAD, PEDAGOGÍA entre otros, con una dedicación de alrededor de 2 horas diarias por curso. • Además de 15 o 20 horas mensuales para desarrollo curricular. 7.

El 2 de marzo de 2015 la demandante radicó derecho de petición ante la entidad demandada, en agotamiento a la vía gubernativa, escrito que dio lugar al Oficio 2- 215.01776 del 21 de abril de 2015 que negó su solicitud. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los intervinientes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones3: «[…] Advierte el Despacho que el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- propuso las excepciones denominadas “Inexistencia de los elementos propios del contrato realidad”, “Inexistencia del vínculo o relación laboral”, “Prescripción trienal y bienal”, “Cobro de lo no debido”, “Genérica” y “Buena fe”.

Considera el Despacho que las excepciones citadas tiene la característica esencia de atacar el fondo mismo de la cuestión que nos ocupa, por lo que se resolverán con el fondo de éste. […]» Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos4: «[…] ¿Es el oficio “No. 2-2015-001776” de fecha 21 de abril de 2015, emanado del Director del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA- Sena Regional Caldas por medio del cual se despachó desfavorablemente el derecho de petición formulado por la señora OLGA MARCELA VALENCIA GÓMEZ, objeto de declaración de nulidad? • De ser así, están los presupuestos fácticos y jurídico para declarar su nulidad. • ¿Hay lugar a la declaratoria de la existencia de una relación de tipo legal y reglamentaria o bien laboral entre la señora OLGA MARCELA VALENCIA GÓMEZ y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA- SENA REGIONAL CALDAS, con las consecuencias jurídica que de ello se desprende? […]». 2 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

EJRLB. (2015). 3 Folios 348 vto. y 349. 4 Folio 349 a 352. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00726-01 (0128-2018) Demandante: Olga Marcela Valencia Gómez SENTENCIA APELADA5 El tribunal de primera instancia dictó sentencia el 27 de octubre de 2017, en la que accedió a las pretensiones de la demanda.

Como argumento de su decisión planteó las consideraciones generales sobre el contrato de prestación de servicios y el contrato realidad. Seguidamente, hizo relación de los hechos acreditados en el proceso para concluir que las pruebas documentales y las declaraciones rendidas dentro del proceso dan cuenta de la prestación personal del servicio de la demandante como instructora del SENA y que recibió una contraprestación por las labores allí desempeñadas.

De igual forma, señaló que la señora Olga Marcela no era totalmente autónoma e independiente en el cumplimiento de sus funciones, sino que por el contrario debía atender el currículo asignado por el SENA y los contenidos para que ella los dictara a los aprendices, le asignaba los estudiantes, los municipios a los que debía viajar y los horarios en los que debía orientar las formaciones asignadas, entre otras asignaciones por parte del SENA relacionadas con la evaluación de los estudiantes, los centros de formación, las ferias de emprendimiento y la asistencia obligatoria a grupos primarios.

Afirmó además que la demandante debía cumplir con una jornada laboral que era establecida por el SENA de acuerdo a los programas de formación que debía impartir y el calendario académico. En ese sentido señaló que las actividades desarrolladas por la instructora, son análogas a los docentes y podía realizarse por un instructor de planta, sin que se hubiere demostrado una diferencia tajante entre ambos.

Precisó que los contratos de prestación de servicios fueron suscritos con cortos intervalos de tiempo, situación que permite indicar que el cargo desempeñado por la libelista tenía vocación de permanencia, pues mientras se presentó la necesidad de educación se mantuvo el contrato en el entendido que los lapsos entre un contrato y otro coincidían con las vacaciones de los alumnos. En cuanto a la prescripción de los derechos, señaló que el último contrato de prestación de servicios tuvo vigencia hasta el 12 de diciembre de 2014 y la reclamación se radicó el 26 de marzo de 2015, en tanto que la demanda se presentó el 24 de noviembre de 2015 y en consecuencia, no transcurrió más de 3 años entre la reclamación administrativa y la presentación de la demanda.

En tal orden de ideas, dispuso i) declarar la nulidad del oficio demandado; a título de restable como restablecimiento ordenó al SENA ii) reconocer y pagar a la demandante, en el extremo temporal deprecado, con base en los honorarios reconocidos y el tiempo efectivamente laborado, las prestaciones legales de un empleado de planta de igual categoría, como quiera que la reclamación administrativa se presentó el 26 de marzo de 2015 y el último contrato finalizó el 12 de diciembre de 2014 y iii) devolver a la actora los aportes que ella hubiere consignando al sistema de seguridad social en salud y pensión en el porcentaje que le correspondía asumir como empleador.

Condenó en costas a la demanda. RECURSO DE APELACIÓN El Servicio Nacional de Aprendizaje6 presentó recurso de apelación contra la sentencia arriba referenciada, con fundamento en lo siguiente: 5 Folio 515 a 532. 6 Folio 535 a 540. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00726-01 (0128-2018) Demandante: Olga Marcela Valencia Gómez • En cuanto a la prescripción: Indicó que en la parte resolutiva de la sentencia no se tuvo en cuenta los supuestos extremos laborales con las respectivas interrupciones entre los contratos.

Precisó además que, a la luz del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el estudio de la prescripción debía realizarse en cada caso concreto; empero, no se hizo un estudio de la prescripción en cada una de las prestaciones sociales. • En cuanto a la existencia de un contrato de trabajo: precisó que de conformidad con la Ley 119 de 1994, el SENA se encarga de cumplir funciones que corresponden al Estado y que consiste en formar y capacitar de manera integral a los trabajadores en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país, pero para ello requiere contratar una gran cantidad de particulares que dicten un número determinado de horas de formación profesional o brindar formación en áreas o programas específicos Aclaró que la libelista fue contratada -de acuerdo a su perfil académico- en varias oportunidades como instructora del SENA de carácter temporal, transitorio e interrumpidos para ejecutar de manera personal horas determinadas de formación y en diversas asignaturas, todas variables y diferentes.

Afirmó que, contrario a lo señalado por el a quo, de ninguna de las pruebas se infiere las funciones de los empleados de la planta, pues en nada se comparan los servicios que prestó por horas, con la carga laboral que deben cumplir dichos funcionarios. Sostuvo además que tampoco se probó una continua subordinación o dependencia. En ese sentido resaltó que el hecho de que la contratista tuviera que desarrollar personalmente las actividades contratadas y que se trazaran directrices o instrucciones básicas sobre la manera y oportunidad en que debían cumplirse las tareas no se presume la existencia de una relación laboral, toda vez que: i) la entidad decidió contratarla en razón de sus conocimientos especializados y; ii) que si debía acoger el pensum determinado en el centro de formación respectivo, lo cierto es que podía cumplir con sus obligaciones contractuales de manera autónoma e independiente desde el punto de vista técnico y científico, esto es, en la forma de transmitir sus conocimientos, criterios de evaluación del aprendizaje, adjudicación de calificaciones, herramientas pedagógicas.

De otro lado, afirmó que no hizo uso del poder disciplinario, ni impuso prohibiciones o interfirió en la manera de ejecutar las labores contratadas o impuso órdenes u instrucciones ajenas al objeto contractual, por lo que es a la demandante a quién le corresponde desvirtuarlo. En cuanto al elemento de la retribución explicó que la demandante no devengó salario de esa entidad, ni siquiera tuvo una remuneración fija mensual, solo se le pagó a título de honorarios y mensualmente el valor por las horas de formación efectivamente ejecutadas o impartidas.

Con sustento en lo expuesto, solicitó revocar la sentencia recurrida. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante7 indicó en cuanto a los puntos debatidos por la entidad recurrente que esta estaba en la obligación de debatir el fenómeno de la solución de 7 Folios 592 a 594. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00726-01 (0128-2018) Demandante: Olga Marcela Valencia Gómez continuidad, cuya inexistencia fuera reconocida a su favor tanto en la contestación de la demanda como en el escrito de apelación y no lo hizo.

A su vez, refirió que no es cierto que estuviera exenta de subordinación al momento de desempeñar el cargo de instructor, el cual se equiparó a una labor docente, dado que estaba sujeta a un pensum trazado con anterioridad, al año lectivo oficial, incluido el tiempo vacacional, aulas de clase, material didáctico, viajes, viáticos etc.

En ese orden, solicitó confirmar la sentencia y se condene en costas a la entidad apelante. La parte demandada8 se ratificó en los argumentos presentados con la contestación de la demanda y el recurso de apelación interpuesto y solicitó sea absuelta de las súplicas incoadas por al demandante. Enfatizó que no se probó que la demandante se encontrara en situación de subordinación, pues no obra documento o declaración que permita demostrar la existencia de un contrato de trabajo y que, por tratarse de vinculaciones interrumpidas, de conformidad con la sentencia de unificación SUJ”- 005 del 25 de agosto de 2016, el conteo del término prescriptivo debía contarse finalizado cada uno de los contratos.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal, según constancia secretarial a folio 602 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problema jurídico De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia apelada y del recurso de apelación elevado por la parte demandada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se circunscriben a: 1. ¿En el caso de la señora Olga Marcela Valencia Gómez se configuraron los elementos propios de una relación laboral con el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, en especial el de la subordinación, que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente como instructora? En caso afirmativo, 2.

¿Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, existió una relación laboral interrumpida entre la demandante con la entidad demandada y cabe declarar la prescripción extintiva frente a una parte o toda la vinculación? Primer problema jurídico ¿En el caso de la señora Olga Marcela Valencia Gómez se configuraron los elementos propios de una relación laboral con el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, en especial el de la subordinación, que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente como Instructora? 8 Folios 595 a 601. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00726-01 (0128-2018) Demandante: Olga Marcela Valencia Gómez Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: en el caso de la señora Olga Marcela Valencia Gómez no se demostró de manera fehaciente la configuración de los tres elementos de la relación laboral, específicamente de la subordinación y la dependencia continuada.

Lo anterior, con base en los argumentos que proceden a explicarse: El contrato de prestación de servicios y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Conforme lo consagrado en los artículos 122 y 125 de la Carta Política, existen tres formas por medio de las cuales se puede estar vinculado con una entidad pública.

La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria que corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral que cobija a los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado.

Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. Al respecto, la Ley 80 de 1993 señaló en el artículo 32 lo siguiente: «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» (Subraya la Sala). Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por su personal de planta.

Por su parte, como característica principal del contrato de prestación de servicios se encuentra la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, es decir, que éste debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual9, no pudiendo versar aquellos sobre el ejercicio de funciones permanentes10.

En tal sentido, la vinculación por contrato de prestación de servicios es de naturaleza excepcional, pues no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. 9 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016.

Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088- 15) CE-SUJ2-005- 16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 11 Ver sentencia C-614 de 2009. 10 Ver sentencia C-614 de 2009. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00726-01 (0128-2018) Demandante: Olga Marcela Valencia Gómez Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura11 y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal13.

Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha ratificado convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. Al respecto, Colombia como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, ratificó el Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el Derecho al Trabajo: «[…] Artículo 6 Derecho al Trabajo 1.

Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada. 2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos.

Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo. Artículo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; […] h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. […]» (Subraya la Corporación) Las disposiciones citadas, generan el deber del Estado Colombiano de otorgar esas garantías mínimas que deben permear la materialización del derecho al trabajo, por cuanto en los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador12 se consagró la 11 C-614 de 2009 12 «Artículo 1 Obligación de Adoptar Medidas.

Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00726-01 (0128-2018) Demandante: Olga Marcela Valencia Gómez obligación de los Estados partes de adoptar las medidas necesarias en su orden interno y en cooperación con los demás, para efectivizar los derechos que en el Protocolo citado se reconocen, entre ellos, al trabajo.

De allí que en el artículo 53 de la Carta Política se haya elevado a rango constitucional, el derecho al trabajo con unos principios mínimos fundamentales: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» (Subraya la Sala).

Dicho canon constitucional, consagra precisamente el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral, que responde a las normas de rango supra y constitucional sobre las condiciones dignas del trabajo, señaladas, el cual se desarrolla seguidamente. Elementos que naturalizan la relación laboral En el anterior hilo argumentativo, para la jurisprudencia, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y con iii) remuneración. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Carta Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad.

En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer una relación laboral encubierta cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada, propia de las relaciones laborales.13 Sobre el asunto sometido a discusión orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.

Artículo 2 Obligación de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos.» 13 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia CE-SUJ2-005-16. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00726-01 (0128-2018) Demandante: Olga Marcela Valencia Gómez En primer lugar, la Sala advierte que en el presente asunto la demandante pretende el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre ella y el SENA, desde el 19 de octubre de 2010 hasta el 12 de diciembre de 2014, sin solución de continuidad.

El tribunal de primera instancia encontró acreditados los elementos de la relación laboral y, en consecuencia, accedió a las prestaciones de la demanda. Por su parte, el SENA alude que en el material probatorio allegado al dossier no se acreditó fehacientemente el elemento de la subordinación y en esa medida no hay lugar a declarar la relación laboral entre ella y la señora Valencia Gómez.

De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

Así las cosas, y de acuerdo a la documentación obrante en el expediente, se observa que la señora Olga Marcela Valencia Gómez estuvo vinculada con el SENA mediante contratos de prestación de servicios, de la siguiente forma: OPS/CPS PLAZO14 VALOR15 OBJETO FOLIOS PERIÓDO Y TÉRMINO DE INTERRUPCIÓN CPS 177/10 2 meses y 5 días - 320 horas Del 19 de octubre al 23 de diciembre de 2010 $6.465.760 Prestación de servicios personales como instructora por horas de formación virtual para la ejecución de acciones de formación en el área de Mercadeo 56-59 CPS 53/11 5 meses Del 1.° de febrero al 30 de junio de 2011 $14.477.680 Prestación de servicios personales como instructora para “Impartir formación profesional virtual en el área de Mercadeo” del Centro de Comercio y Servicios del Sena, Regional Caldas 60-64 Entre el 24 de diciembre de 2010 y el 31 de enero de 2011 (1 mes y 8días) CPS 243/11 300 horas – 2 meses y 14 días Del 3 de octubre al 16 de diciembre de 2011 $7.476.688 Prestación de servicios temporales como instructor, por horas de formación, para la ejecución de acciones de formación profesional, presenciales o virtuales, en el Centro de Comercio y Servicios, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje en el(las) área(s), especialidad(es) y/o programa(s) definidos en la cláusula segunda del presente contrato 65-69 Entre el 1.° de julio y el 2 de octubre de 2011 (3 meses y un día) CPS 077/12 5 meses y 11 días Del 24 de enero al 4 de julio de 2012 $13.953.333 Prestación de servicios personales de carácter temporal, como instructor, por período fijo, para la ejecución de acciones de formación profesional, presenciales o virtuales, en el Centro de Comercio y Servicios, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de las 70-74 Entre el 17 de diciembre de 2011 y el 23 de enero de 2012 (1 mes y 6 días) 14 Tal y como se desprende de los contratos de prestación de servicios. 15 De conformidad con los valores relacionados en los contratos de prestación de servicios. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00726-01 (0128-2018) Demandante: Olga Marcela Valencia Gómez actividades de aprendizaje en el área de Mercadeo CPS 195/12 4 meses Del 9 de julio al 14 de diciembre de 2012 $15.558.400 Ibidem. 75-80 Entre el 5 de julio al 8 de julio de 2012 (4 días) CPS 261/13 10 meses y 25 días Del 23 de enero al 14 de diciembre de 2013 $33.385.733 Prestación de servicios personales de carácter temporal, como instructor, por período fijo, para la ejecución de acciones de formación profesional, presenciales o virtuales, en el Centro de Comercio y Servicios, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de las actividades de aprendizaje en el área de mercadeo, así como las actividades de capacitación y/o auditoria para el Sistema Integrado de Gestión de Calidad del SENA que acuerden las partes. 81-86 Entre el 15 de diciembre de 2012 y el 22 de enero de 2013 (1 mes y 7 días) CPS 638/14 7 meses - 630 horas Del 1.° de febrero al 31 de agosto de 2014 $17.199.000 Prestación de servicios personales de carácter temporal, como instructor, por período fijo, para la ejecución de acciones de formación profesional, presenciales o virtuales, en el Centro de Comercio y Servicios, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de las actividades de aprendizaje en el área de Mercadeo y Emprendimiento, así como las actividades de capacitación y/o auditoria para el Sistema Integrado de Gestión de Calidad del SENA que acuerden las partes. 87-92 Entre el 15 de diciembre de 2013 y el 31 de enero de 2014 (1 mes y 16 días) OTRO SÍ CPS 638/14 3 meses y 12 días - 310 horas Del 1.° de septiembre al 12 de diciembre de 2014 $8.463.000 Ibidem. 93-94 De la anterior relación probatoria, es posible colegir que la señora Olga Marcela Valencia Gómez prestó sus servicios directamente al SENA.

Igualmente, se infiere que no existió continuidad de la prestación de servicios conforme a lo indicado en el libelo introductorio, esto es, entre el 19 de octubre de 2010 hasta el 12 de diciembre de 2014, comoquiera que no se acreditó que entre las fechas de terminación e inicio entre uno y otro contrato estuviera vinculada a dicha entidad, motivo por el cual esos interregnos no pueden tenerse en cuenta en el sub lite para analizar la existencia de la relación laboral o el reconocimiento de las prestaciones reclamadas.

Con fundamento en lo anterior, y de conformidad con las condiciones en que fueron ejecutados los contratos referenciados, procede la Subsección a verificar si la señora Valencia Gómez acreditó la prestación personal del servicio, remunerada y bajo continua subordinación y dependencia. a) La prestación personal del servicio. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00726-01 (0128-2018) Demandante: Olga Marcela Valencia Gómez Una vez definido lo anterior, se tiene que la demandante se desempeñó como instructora del SENA, específicamente en las áreas de mercadeo y emprendimiento, según se desprende de los objetos contractuales citados, de lo cual, se infiere que la prestación de servicios fue personal, pues, de acuerdo con las reglas de la experiencia, dicha actividad debe ser prestada por sujetos cualificados y, dadas las condiciones para su ejecución, se trata de una labor que no puede ser delegada o encomendada a un tercero por parte de quien la ejecuta.

Lo anterior se convalida por la misma entidad demandada en la contestación de la demanda y en el escrito de apelación; así como del informe rendido por el director regional del SENA, Regional Caldas, quien afirmó que la actividad desarrollada por la libelista debía desarrollarse personalmente, dado que su contratación lo fue en razón a sus conocimientos especializados. b) Remuneración por el servicio prestado.

Frente al elemento de la remuneración, encuentra la Sala que a la señora Olga Marcela Valencia Gómez se le cancelaban periódicamente las sumas reconocidas a título de honorarios en los diferentes contratos de prestación de servicios. Ello se advierte, principalmente, de la cláusula relacionada con el valor y forma de pago en la cual se estipulaba el valor total del contrato y los montos que recibiría la demandante. c) Subordinación y dependencia continuada Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST19, es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad.

De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador para conservar el orden en la empresa, pero únicamente en lo atinente al ámbito laboral. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-386 de 2000 indicó: «[…] La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél. […]»16 16 Magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00726-01 (0128-2018) Demandante: Olga Marcela Valencia Gómez Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.

Bajo tal entendimiento se tiene que la parte recurrente sustentó su recurso de apelación sobre la base de que la vinculación de la libelista fue de carácter contractual no laboral pues las funciones que debía cumplir no correspondían a las realizadas por instructores de la planta. Refirió además que el elemento de la subordinación no se encuentra debidamente acreditado con los elementos probatorios allegados al dossier, pues podía cumplir con sus obligaciones contractuales de manera autónoma e independiente desde el punto de vista técnico y científico, esto es, en la forma de transmitir sus conocimientos, criterios de evaluación del aprendizaje, adjudicación de calificaciones, herramientas pedagógicas.

De otro lado, afirmó que no hizo uso del poder disciplinario, ni impuso prohibiciones o interfirió en la manera de ejecutar las labores contratadas y mucho menos impuso órdenes o instrucciones ajenas al objeto contractual. Sobre la prueba testimonial, la Sala observa lo siguiente: • La señora Gloria Esperanza Lizcano Patiño manifestó que trabajó para el SENA 3 años y medio y haber impartido, junto con la demandante, en pueblos de Caldas, formación en relación con un contrato con el ICBF.

En relación con lo anterior, precisó que la formación era dictada a un número determinado de aprendices, en el horario concertado con ellos y según la disponibilidad de los mismos, los días sábados o entre semana. Mas adelante, señaló que en el horario que no tenían que trabajar podían tener otro trabajo, pues debían cumplir con las horas pactadas en el plazo convenido.

Indicó que el interventor podía asistir en cualquier momento para verificar si estaba cumpliendo con el horario acordado, si no estaba, llamaba a averiguar el motivo de la ausencia. Agregó que tenían una jefa que era la coordinadora, quien les decía qué debían hacer o en qué estaban fallando; pero más adelante expuso que eran “idóneas” para dictar la capacitación, pero tenían que cumplir los subtemas específicos definidos por el SENA.

Así mismo, señaló que debían informar al coordinador e interventor cuando hacían cambio de horarios o no podían asistir al curso por alguna situación de derrumbe o caso fortuito, evento último en el cual debían pagar las horas o dejar un trabajo. También les obligaban reponer el tiempo cuando solicitaban permiso para ausentarse para atender situaciones personales.

A su vez, refirió que cada mes debían asistir a las reuniones denominadas grupo primario en donde todos los instructores del SENA del área eran capacitados o cuando fueran citados a tratar temas en específico. Explicó que en el programa de formación Atención Integral para la Primera Infancia, en adelante AIPI, estaban determinadas las competencias y los subtemas.

Que la competencia de la demandante era emprendimiento, pero que nunca ahondó frente a los componentes que ella debía dictar. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00726-01 (0128-2018) Demandante: Olga Marcela Valencia Gómez Al preguntarle si el programa AIPI es de carácter permanente, inicialmente sostuvo que era por un tiempo, porque el técnico era de un año y como ejemplo señaló que, si el curso iniciaba en octubre, dictaba el currículo hasta diciembre y cuando volvían los aprendices seguían con el mismo derrotero hasta terminar todas las competencias que necesitaban para ser técnicos del SENA, que estuvo en 4 técnicos en AIPI en municipios como Riosucio, Marmato y en todos ellos, Olga Marcela dio la competencia de emprendimiento.

Luego destacó que su contrato con el SENA se terminó, supuestamente porque el programa AIPI ya no lo iba a dictar el SENA y porque lo iban a reformar Indicó que las actividades que desempeñó la libelista se asemejaban a la de una docente, pues debía dictar formación en el horario concertado y que eran evaluados por los aprendices cuando terminaban el curso.

Finalmente, adujo que con el SENA podía dar formación en otros técnicos según la experticia y supo que la demandante orientaba en otros técnicos y daba formaciones virtuales. • El señor José Froilán Ramírez Sierra señaló que trabajó con el SENA durante 19 años y hasta mayo de 2014, primero como jefe del Centro de Comercio y Servicio y luego como Subdirector y durante todo ese recorrido siempre se celebraron contratos de prestación de servicios para impartir formación, en atención a que la planta de personal era insuficiente para cubrir la demanda de aprendices y destacó que, pese a que para para la fecha de su declaración se había ampliado la planta, esta no satisfacía aún las necesidades.

En cuanto a la demandante indicó que estuvo vinculada contractualmente con el SENA como formadora entre más o menos 6 o 7 años, a través de contrato de prestación de servicios. Allí atendió el programa AIPI para madres comunitarias adscritas al ICBF y otras poblaciones, en formaciones estructuradas (técnico- tecnólogo) y no estructurada (habilitante).

Precisó que el control realizado a los contratistas vinculados por prestación de servicios se hace a través del Sistema de Gestión de Control, el cual es alimentado por el instructor cada vez imparte un módulo del programa en el que está formando y por el aprendiz con las actividades que desarrolla, sistema que a su vez es monitoreado por el subdirector, el supervisor del contrato y el coordinador académico frente a las temáticas y las horas impartidas.

Adicionalmente sostuvo que es el coordinador académico quien vigila que el instructor este impartiendo los conocimientos y que las competencias laborales las adquiera el aprendiz. Precisó que los cursos de formación vienen parametrizados por el SENA, el Ministerio de Educación y el Ministerio del Trabajo, a fin de que un trabajador adquiera las competencias que requiere el sector productivo para desempeñar determinada labor y por tal motivo, el contratista no podía salirse de dichos lineamientos; empero, precisó que ello no interfería en la metodología que adoptara cada instructor para impartir la formación. En virtud de ello, explicó que la autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico estipulado en los contratos, hace referencia al elemento del cuándo de los contratos, pues la contratista podía concertar los horarios con el sector productivo, con las instituciones, con el colectivo de personas que requerían formación. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00726-01 (0128-2018) Demandante: Olga Marcela Valencia Gómez Posteriormente aclaró que también existe autonomía en el cómo, dado que el contratista decide la metodología para impartir los conocimientos contratados.

Indicó que la labor desempeñada por un contratista con la de un instructor de planta en lo misional es muy similar, pues deben impartir formación, evaluar conocimientos y demostrar logros. La diferencia está: i) en la vinculación, pues los de plantan entran por un concurso de mérito a nivel nacional y los contratistas por convocatorias internas; ii) los de planta están sujetos a subordinación y solo pueden por ley trabajar por fuera del SENA máximo 8 horas semanales, en tanto que los contratistas pueden desempeñar las tareas de manera concertada con el sector productivo y según sus jornadas de trabajo, además puede contratar con otras entidades sin limitación de horas.

Por último, resaltó que el pago que se le hace a una persona es en virtud del cumplimiento del objeto contractual. • La señora María Elena Gordon Castaño, quien es instructora de planta en el SENA desde hace 31 años, expuso que trabajó junto con la demanda en dicha entidad, en su cargo de Coordinadora Académica (desde finales de 2011 hasta finales de 2015) y ella como instructora a través de contrato de prestación de servicio, con un objeto específico, orientar formación profesional en el programa de técnico en AIPI, en los diferentes municipios que estaban matriculados en el programa en materia de emprendimiento.

Adujo que, en esa actividad de formación particular, interactuaban tanto instructores de planta como contratistas, quienes apoyaban según su perfil, las competencias frente al programa, las cuales están ajustados al sistema de control de calidad. Aclaró que los instructores que dictaban el programa AIPI tenían una fecha de inicio y de finalización, inicialmente eran de 12 meses y posteriormente de 15 meses, con 2200 horas, sin suspensión del proceso, excepto el tiempo de vacaciones de los aprendices.

Manifestó desconocer si para ese entonces el SENA continúo con el programa de AIPI, por cuanto ya no está liderando ese programa especial y retomó sus funciones como instructora. Respecto de las funciones que tenía como coordinadora expuso que debía velar por los diferentes procesos, dentro de ellos estaba el técnico AIPI y como Olga Marcela era instructora en dicho programa, era mirar que se cumpliera al detalle con la parte del objeto del contrato, esto es, 160 horas dedicadas a formación que debían cumplirse según con los parámetros fijados.

También debía realizar reuniones con el personal, con el fin de entregar los lineamientos y atender con la mejor calidad los procesos de formación profesional. Respecto de las tareas del supervisor o interventor del contrato explicó que este hacía el seguimiento de los contratos en los diferentes municipios para verificar que realmente se estuvieran cumpliendo y que si por determinada circunstancia se presentaba alguna novedad, informaban el motivo por el cual se presentaba y se encargaban de recibir toda la documentación requerida para el pago de la contraprestación finalizado cada uno de los meses o del acta al finalizar el contrato.

Destacó en cuanto al pago que este se generaba luego de que él confirmara el informe rendido por ella, frente a las horas dictadas con el aplicativo Sofia Plus, pues tenía contemplado 160 horas mensuales, dentro de las cuales, 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00726-01 (0128-2018) Demandante: Olga Marcela Valencia Gómez 140 eran directamente sobre la orientación de la formación y las otras 20 horas estaban dirigidas a desarrollo curricular.

Indicó que cuando en el SENA no existe un formador de planta para dictar las formaciones contingentes, es decir, la que obedece a las demandas concretas que necesitan las mesas intersectoriales de empleadores y trabajadores, se contrata con personal que cumpla dichos perfiles, pero tanto los de planta como los contratistas cumplían las mismas funciones, esto es, la formación personal integral.

Finalmente, admitió que a los contratistas se les reconocieron viáticos para su desplazamiento, alojamiento y alimentación, monto que dependía de la cercanía o no del municipio donde debía dictarse la formación. • Finalmente, la señora Luz Mey Duque Salazar declaró conocer a la demandante desde hace aproximadamente 5 años, cuando fue su tutora de emprendimiento en el curso técnico AIPI, en el municipio de Aranzazu -sin conocer el tipo de vinculación de la demandante-.

Explicó que fueron de 5 a 6 sesiones de tutoría, cada ocho días, los sábados, de 8 de la mañana a 4 de la tarde, aunque manifestó no estar muy segura del horario. Refirió que las tutorías consistían en darles el material temático y después los organizaban en grupos de trabajo donde trabajaban sobre el proyecto. Adujo que el horario y el plan de trabajo era asignado por el SENA con el consentimiento de los asistentes, que lo aprobaban luego de su socialización. Sostuvo además que la demandante, luego de dictar las clases, podía regresar a su lugar de origen, pues no se dio cuenta que pernoctara en ese municipio.

De acuerdo con los dichos de los testigos, la Sala advierte que todos coincidieron en señalar que la demandante presentó sus servicios de manera personal al SENA como instructora y, si bien las señoras Valencia Gómez y Duque Salazar solo dan cuenta que desempeñó dicho cargo en el programa AIPI, los señores Ramírez Sierra y Lizcano Patiño admiten que también lo fue prestando formación en otros programas.

En cuanto al cumplimiento de horario, se tiene que los deponentes Lizcano Patiño y Duque Salazar afirmaron en relación con el programa AIPI que este era concertado con los aprendices; similar respuesta dio el señor Ramírez Sierra, pero frente a todo el tiempo laborado por la demandante como contratista. De igual forma, al preguntarle a los declarantes sobre la autonomía e independencia en la ejecución de las labores de la señora Olga Marcela, los testigos Ramírez Sierra, Lizcano Patiño y Gordon Castaño indicaron que debían acatar la totalidad del pensum diseñado para los cursos de formación ofertados por el SENA.

A su vez, los dos primeros, también fueron claros en precisar que eran los formadores quienes decidían la metodología para impartir los conocimientos contratados. Repárese además que a pesar de que la señora Ramírez Sierra sostuvo que el interventor podía asistir en cualquier momento para verificar si estaba cumpliendo con el horario acordado o que debía pedir permiso a este o al coordinador para ausentarse de la formación cuando debía atender situaciones personales; también precisó que debían informar a estos últimos del cambio de horarios o si no podían asistir al curso por alguna situación de derrumbe o caso fortuito, evento último en el 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00726-01 (0128-2018) Demandante: Olga Marcela Valencia Gómez cual debían pagar las horas o dejar un trabajo, lo que permite inferir que esta tenía autonomía e independencia para atender las obligaciones que contrajo.

De otro lado, los dichos de Luz Mey Duque Salazar comprenden únicamente el tiempo en que ella recibió orientación en emprendimiento por parte de la demandante, en el curso técnico que recibió en AIPI y que duró 5 a 6 sesiones, sin que pueda dar fe de todo el extremo temporal deprecado en la demanda. Similar situación se presenta con las señoras Lizcano Patiño y Gordon Castaño, quienes solo dan cuenta del tiempo en que laboraron con la libelista en el programa AIPI.

En ese sentido, los testimonios no ofrecen un alto grado de certeza sobre el poder disciplinario de la entidad contratante, pues ninguno fue testigo directo o indirecto de que la señora Valencia Gómez fuese objeto de llamados de atención escritos o verbales. Por su parte, la libelista al absolver el interrogatorio de parte solicitado por el SENA sostuvo lo siguiente: • Indicó que al momento de posesionarse ante el SENA era profesional en Mercadeo Nacional e Internacional, tenía cursos en pedagogía, mercadeo, secretariado e instalaciones de gases y diplomado en docencia en pedagogía • Refiere que fue contratada por el SENA para dar formación complementaria en cursos virtuales y en formación titulada en el técnico para la Atención Integral para la Primera Infancia y además complementaba el horario con formaciones complementarias.

Explicó que los dos primeros contratos fueron para hacer formación complementaria de modo virtual y a partir del tercer contrato, se dio el convenio con el ICBF, SENA y Colsubsidio. En ese momento, entró como instructora de emprendimiento en el técnico de formación titulada AIPI y daba formación complementaria en cursos virtuales de mercadeo, emprendimiento y servicio al cliente; y que después de su último contrato, el SENA no volvió a dar el técnico en AIPI. • Aclaró que trabajó por contrato de prestación de servicios con otras instituciones cuando trabajaba para el SENA como en la Universidad de Caldas, Academia y Peluquería Cebra, Intescoof, Cemsa.

A estas instituciones las asesoraba en el diseño de programas de formación o en la implementación de modelos educativos y proyectos, pero nunca debió cumplir horario, hacia su labor en los tiempos libres y que no se cruzaron con el horario del SENA. • Señaló que en el horario de los cursos virtuales daba dos horas tentativas pero debía estar constantemente conectada para despachar las actividades que enviaban los estudiantes y aclaró que en formación titulada no se concertaba con los aprendices porque el ICBF, Colsubsidio y el SENA acordaron el horario después de las 4:00 de la tarde hasta las 10:00 pm todos los viernes y los sábados desde las 8:00 am hasta las 4:00 o 5:00 pm y la coordinación les indicaba a qué horas y días tenían que ir a dictar la formación en AIPI al municipio. • Manifestó que el SENA le exigía un mínimo de dos horas para que estuviera conectada en la plataforma virtual, pero al ser una persona comprometida con la entidad estuvo muchas más horas, además porque los estudiantes se desmotivaban mucho cuando no se les calificaban las actividades que desarrollaban rápido.

El integrador virtual les decía que hicieran presencia virtual constante a los aprendices. • Explicó que se sintió subordinada pues, fue a la entidad a dictar una formación sin discrecionalidad para elegir el curso o los estudiantes, los programas de formación eran del SENA, debía aplicar todos los resultados de aprendizaje, 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00726-01 (0128-2018) Demandante: Olga Marcela Valencia Gómez le exigían tener unos conocimientos y tener unas evidencias del producto.

Del anterior extracto, la Sala considera que de las respuestas a los cuestionamientos realizados no se desprende fehacientemente que la demandante se encontrara bajo continuada subordinación y dependencia. Ello, en tanto que si bien manifestó que de los cursos virtuales le exigían dar dos horas tentativas, motu propio decidía estar constantemente conectada para despachar las actividades que enviaban los estudiantes.

Además en cuanto a la formación titulada en AIPI indicó que no se concertaba el horario, ello no concuerda con los otros testigos que manifestaron que era concertado con los estudiantes y que, en gracia de discusión, de haberse impuesto el horario a que hace relación, lo cierto es que cumplir un horario no permite concluir forzosamente la existencia de subordinación, cuando del análisis de otros medios probatorios se deduce que, en realidad, existió una prestación de servicios personales de carácter independiente y autónomo, que puede corresponder a una coordinación de actividades.

Además, de lo dicho por la misma libelista, esta considera que estuvo subordinada por el hecho de no contar con la discrecionalidad para elegir el curso o los estudiantes, los programas de formación, o tener que aplicar todos los resultados de aprendizaje y que le exigieran tener unos conocimientos y evidencias del producto; empero, el hecho de cumplir con el pensum y los subtemas que contengan el programa no interfiere en la forma y la manera de transmitir sus conocimientos a los estudiantes, saber que, a todas luces, es un componente necesario que se le debe exigir al instructor a fin de que pueda abordar el curso a dictar y que los aprendices obtengan las capacidades y competencias frente al tema instruido.

Ahora bien, del estudio de las pruebas documentales adosadas al plenario se observa que las actividades contractuales a cargo de la demandante, correspondían, entre otras, a: Adelantar todas las gestiones necesarias para la ejecución del contrato en condiciones de eficiencia y calidad, y de acuerdo a as especificaciones exigidas por el SENA;

Ejecutar el contrato con autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico, sin perjuicio del cumplimiento que se debe dar al pensum y los contenidos mínimos de los programas de formación, el calendario académico, la programación de clases, las estrategias para evitar la deserción, el lugar, los fines y objetivos misionales, las normas y directrices del SENA.

Para ello aplicará las herramientas pedagógicas, criterios de evaluación, adjudicación de calificaciones, entre otros aspectos que considere necesarios, conducentes y pertinente para garantizar la transmisión de sus conocimientos y la adquisición de competencias por parte de los aprendices coherentemente con la filosofía institucional.

Vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, para los fines que le fueron entregados de conformidad con el objeto del contrato suscrito. Desarrollar las actividades adicionales que como instructor se requieran para la ejecución de contrato: El contratista se compromete a ajustarse a las políticas de comunicación del SENA y aplicación de las TIC (Manejar los sitios Web oficiales, utilizar correctamente los correos electrónicos, revisar periódicamente y contestar requerimientos), velar por la correcta utilización de la imagen institucional, reportar al área de comunicaciones de la Regional los eventos o actividades a realizar que requieran divulgación y participar activamente en las reuniones citadas por el Centro (Procesos de inducción, grupos primarios, comités de evaluación y seguimiento, 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00726-01 (0128-2018) Demandante: Olga Marcela Valencia Gómez entre otros).

Efectuar y demostrar el oportuno y correcto registro de las matrículas, evaluaciones y demás novedades de los aprendices y programas de formación bajo su responsabilidad, en los aplicativos con los que cuenta el SENA para tal fin, así como diligenciar y presentar oportunamente y correctamente los formatos de sistemas de mejora continua institucional, de acuerdo a las disposiciones normativas y directrices internas que regulen estos aspectos.

Participar activamente, impulsar, acompañar y estimular a los aprendices en los procesos de formulación, elaboración, ejecución y seguimiento de los proyectos de aprendizaje. Podrán conformar los equipos de desarrollo curricular interdisciplinarios por programa o conjunto de programas por redes tecnológicas, para garantizar integralidad en la formación de proyectos formativos, el diseño de actividades de aprendizaje, el diseño de talleres e ítems que alimentarán los bancos de pruebas para la selección de aprendices entre otros.

Reportar en el sistema Sofía Plus en un plazo máximo de 3 días, todas las actividades que de acuerdo con los procesos que son de su responsabilidad, garantizando la calidad de la información y su coherencia con el proceso formativo, tales como: Registro de los juicio evaluativos, Creación de rutas y asociación de aprendices, Registro de juicios evaluativas del reconocimiento de aprendices previo, Comunicar al Coordinador Académico oportunamente anomalías, inconsistencias, novedades de aprendices y hallazgos en el registro de la información. Por otra parte, del material documental adosado se advierte lo siguiente: • Oficio del 4 de abril de 2017, mediante el cual la Académica y Peluquería Cebra Internacional confirmó que la señora Valencia Gómez prestó asesoría en temas educativos desde el año 2008 hasta la fecha de expedición del oficio. • Oficio del 23 de junio de 2011, a través de la cual la Academia del Instituto de Estudios Empresariales y Solidarios SAS certificó que desde el año 2008 la libelista asesoró la realización del Proyecto Educativo Institucional de esa entidad hasta esa fecha (Folio 335). • Oficio DDH064/2017 del 5 de abril de 2017, por el cual la Universidad de Manizales, indicó que la señora Valencia Gómez prestó como contratista independiente sus servicios así: i) el 21 de enero de 2011 prestó los servicios de capacitación y asesoría en formación de competencias para la construcción de los módulos de aprendizaje de los programas Técnico Profesional en generación de contenidos en internet y tecnología y ii) el 8 de agosto de 2011, prestó los servicios para la capacitación y asesoría en formación competencias para la construcción de los módulos de aprendizaje de los programas Técnico Profesional en generación de contenidos en internet. • Oficio del 20 de abril de 2017, por el cual la Institución Educación Técnica Laboral- Censa certificó que la señora Olga Marcela Valencia Gómez prestó sus servicios como tutora/conferencista a esa institución a través de contratos civiles de prestación de servicios, de manera interrumpida y según su disponibilidad, en los años 2004 a 2006, 2009 a 2011.

Se trascribe aparte pertinente al extremo temporal deprecado así: «[…] Contrato desde el 12 de abril de 2010 hasta el 8 de mayo de 2010, horario de 7:00-1:00 pm Contrato desde el 10 de mayo de 2010 hasta el 5 de junio de 2010, horario de 10:30- 12:00 pm Contrato desde el 7 de junio de 2010 hasta el 8 de julio de 2010, horario de 8:30-10:00 am 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00726-01 (0128-2018) Demandante: Olga Marcela Valencia Gómez Contrato desde el 12 de julio de 2010 hasta el 7 de agosto de 2010, horario de 8:30- 10:00 am Contrato desde el 6 de septiembre de 2010 hasta el 2 de octubre de 2010, horario de 7:00-1:00 pm Contrato desde el 11 de octubre de 2010 hasta el 6 de noviembre de 2010, horario de 7:00-1:00 pm Contrato desde el 8 de noviembre de 2010 hasta el 4 de diciembre de 2010, horario de 7:00-1:00 pm Contrato desde el 10 de enero de 2011 hasta el 5 de febrero de 2011, horario de 7:00- 1:00 pm Contrato desde el 14 de febrero de 2011 hasta el 25 de marzo de 2011, horario de 7:00-1:00 pm Contrato desde el 4 de abril de 2011 hasta el 27 de mayo de 2011, horario de 7:00- 1:00 pm Contrato desde el 3 de julio de 2011 hasta el 6 de agosto de 2011, horario de 7:00- 1:00 pm Contrato desde el 8 de agosto de 2011 hasta el 2 de septiembre de 2011, horario de 7:00-1:00 pm Contrato desde el 5 de septiembre de 2011 hasta el 30 de septiembre de 2011, horario de 8:30-10:00 am Contrato desde el 2 de octubre de 2011 hasta el 5 de noviembre de 2011, horario de10:30-12:00 pm Contrato desde el 6 de noviembre de 2011 hasta el 3 de diciembre de 2011, horario de 8:30-10:00 am […]» • Copia de contrato de prestación de servicios 020-2013, suscrito entre la demandante y la Universidad de Caldas, en el que ella se comprometió para con la entidad universitaria a la construcción digital de los módulos de formulación de Proyectos Agropecuarios, Implementación de Proyectos Agropecuarios, Evaluación de Proyectos Agropecuarios, para el proyecto “La Universidad en el Campo: un programa de Formación Superior Agropecuaria para jóvenes rurales de Latinoamérica”, objeto contractual que debía ejecutarse en el término de 4 meses (Folios 328 a 333). • Oficio del 23 de junio de 2011, a través del cual el Instituto de Estudios Empresariales y Solidarios SAS- Intescoof da fe que la señora Olga Marcela realizó desde el año 2008 hasta esa fecha, asesoro el proyecto educativo institucional de la entidad (en expediente administrativo). • Certificación del 11 de septiembre de 2009 en la cual el Instituto de Estudios Empresariales y Solidarios SAS- Intescoof afirma que la demandante se encontraba trabajando para esa fecha como docente en el programa de mercaderismo, logística y ventas, con énfasis en economía solidaria (en expediente administrativo). • Copia del contrato de prestación de servicios profesionales independientes del 11 de abril de 2010, suscrito entre la libelista y la Cooperativa Educativa de Empleadores del SENA-Coopesena, quien se obligó para con esta a 1.

Terminar la asesoría de los emprendedores seleccionados dentro del Proyecto de la CHEC “Educación que genera progreso para el Eje Cafetero” que se ejecuta en los departamentos de Caldas y Risaralda, en los municipios donde ha venido interviniendo: Supia, Riosucio, La Merced y Aguadas. 2. Enviar informes cualitativos, cuantitativos y avances de la gestión a la Coordinadora del proyecto por parte de Coopesena para que ella los envié en los formatos y plazos establecidos en el contrato. 3.

Los planes de negocio de los estudiantes debe ser entregado en la plataforma del Fondo Emprender, contrato que debió ejecutar en 20 días, contados entre el 11 y el 30 de abril de 2010 (en expediente administrativo). 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00726-01 (0128-2018) Demandante: Olga Marcela Valencia Gómez Analizadas las obligaciones contractuales, junto con los oficios, certificaciones y contratos referidos en precedencia, se puede inferir que la señora Olga Marcela Valencia Gómez contaba con autonomía y liberalidad en la ejecución de los contratos, pues si bien debía cumplir con el pensum y los contenidos mínimos de los programas de formación, el calendario académico y la programación de clases, lo cierto es que ello no evidencia una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio, en relación con la forma de instruir a los aprendices y de evaluar el aprendizaje de los mismos pues simplemente se trataba de cumplir con el objeto del contrato relacionado con la prestación del servicio personal como instructora en el número de horas destinado al curso y/o dentro del plazo en que debían dictarse cada uno; actividad que además pudo desarrollar paralelamente con la ejecución de otros vínculos en diferentes instituciones educativas, característica propia de los contratos de prestación de servicios.

Tampoco se desprende de su declaración que hubiese actuado en cumplimiento a órdenes e instrucciones impartidas por los supervisores y coordinadores del Centro de Comercio y Servicio, siendo estos elementos característicos para inferir la existencia del contrato realidad y que permitan verificar sin lugar a equívocos la dependencia con la entidad demandada.

Lo hasta aquí expuesto, se corrobora también con el informe rendido por el director Regional del SENA en Caldas, sobre los hechos debatidos en el proceso de referencia al sostener que para cumplir con las funciones que le corresponden al Estado en la formación profesional integral de las personas en actividades productivas requiere contratar personas a través de la figura de prestación de servicios profesionales consagrados en la Ley 80 de 1993 para que brinden un número determinado de horas de formación profesional o brindar formación en áreas o programas específicos.

Sobre el caso objeto de estudio indicó: • La señora Valencia Gómez fue contratada en el período comprendido entre el 19 de octubre de 2010 hasta el 12 de diciembre de 2014, mediante contratos de prestación de servicios, lapso en el que hubo interrupciones entre uno y otro contrato. • Los contratos celebrados con ella, lo fueron en razón a sus conocimientos especializados y por el tiempo limitado e indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. • El desarrollo de la prestación del servicio era coordinado con el supervisor del contrato, que muchas veces era el coordinador del programa en el cual iba a impartir sus conocimientos, sin que ello implicara una relación bajo subordinación o dependencia. • Refiere que ejecutó su contrato en el Centro de Comercio con las herramientas pedagógicas básicas que le fueron suministradas, representadas en los módulos de aprendizaje y la estructura curricular, que en todos los casos deben desarrollarse de acuerdo a la programación de los cursos de formación titulada o complementaria, así como dentro del calendario académico y en horario programado para los módulos de aprendizaje. • Destacó que las labores realizadas por los instructores de planta y los instructores contratistas difieren en tanto que los primeros, además de la docencia, tienen una serie de actividades académicas y administrativas que giran en interés de la entidad de manera exclusiva, en tanto que los segundos, como lo era la señora Valencia Gómez, acompañaba a los estudiantes durante su proceso de aprendizaje y podían prestar sus servicios a otras entidades.

Respecto de los correos electrónicos que se visualizan en el expediente de folios 164 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00726-01 (0128-2018) Demandante: Olga Marcela Valencia Gómez a 175, no se desprenden instrucciones u órdenes más allá de las relacionadas con la adecuada ejecución de los contratos, en tanto en los mismos solo consta información sobre el cierre del aplicativo Sofia Plus vigencia 2003; invitaciones a asistir a la actividad jornada saludable; puesta en conocimiento de formatos de guías de aprendizaje, de evaluación y registro de proyectos y de socialización de proyectos; puesta en conocimiento de cronogramas de trabajo, entre otros; mismos en los que se observa como destinatarios un grupo de personas, específicamente instructores de la institución, de planta y contratistas, sin que se verifiquen instrucciones dirigidas de manera directa a la señora Valencia Gómez.

Nótese además que esta Subsección ha señalado que el elemento de la subordinación requiere, para su configuración, que las funciones se ejecuten de manera continua e ininterrumpida durante el desarrollo del contrato; sin embargo, no es posible afirmar que, de la sola lectura de los contratos de prestación de servicios, que la señora Valencia Gómez hubiese prestado sus servicios a la institución demandada en forma continua e ininterrumpida, que demuestre la permanencia en el servicio.

Por otra parte, en los contratos de prestación de servicios se presentaron interrupciones, pues si bien su función se dirigió en esencia a prestar formación, ella obedeció a diferentes tipos de formación ofertados por el SENA (complementaria y técnico) y que finalizaron en el tiempo que razonablemente lo requirió la entidad pública, circunstancias que, además de las hasta ahora anotadas, se constituyen en un aspecto que permite diferenciar su situación de la de los demás instructores del SENA.

En efecto, de las funciones por ella desempeñadas, no se desprende que hubieses superado el «término estrictamente indispensable» al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ya que no se acompasan plenamente con la intención de prolongarlas indefinidamente, pues como se indicó en precedencia, la necesidad de contratación de personal externo por parte de la entidad territorial, se originó ante la insuficiencia de personal para desarrollar las actividades puntuales, previamente descritas, por el tiempo que razonablemente lo requirió la entidad pública y de manera autónoma.

Lo anterior, lo afirmaron los testigos Gordon Castaño y Ramírez Sierra, así como el mismo director de la entidad demandada. Finalmente, pese a que la instructora contratista cumple las mismas funciones que el instructor de planta, no por ello tiene que considerarse como una actividad sujeta a subordinación o dependencia. En ese sentido, esta Subsección ha sido consistente en señalar que, en el caso de los formadores del SENA vinculados a través de contratos de prestación de servicios, los mismos tienen la carga probatoria de demostrar que se encontraban bajo una continua subordinación y dependencia respecto de los funcionarios de la entidad17.

Bajo ese entendido, y acorde con los razonamientos expuestos, para esta Sala no se puede presumir que su objeto contractual se asimila en idénticos términos al de los docentes contratados en instituciones educativas oficiales, quienes sí están regidos en su función por distintos estamentos que imponen las condiciones de tiempo, modo y lugar en la prestación del servicio.

Las anteriores consideraciones probatorias, conllevan a que esta Corporación deba concluir que no se configuró el elemento de subordinación, necesario para evidenciar la existencia de un contrato realidad, en tanto no se demostró de manera fehaciente que la demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia y autonomía, 17 Sobre el particular, se pueden revisar las sentencias del 10 de mayo de 2018 en proceso con radicación 47001-23-33-000-2014-00123-01 (3257-2016); 10 de octubre de 2018 en el expediente 47001-23-33-000-2013- 00287-01 (4430-2015); y 4 de julio de 2019, en proceso 47001-23-33-000-2013- 90117-01 (1647-2015). 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00726-01 (0128-2018) Demandante: Olga Marcela Valencia Gómez es decir, que la señora Olga Marcela Valencia Gómez laboraba en forma subordinada al tener que cumplir con un horario riguroso al igual que los demás instructores de planta, así como acatar órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA.

En consecuencia, y siendo menester reiterar que, como en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró demostrar de forma contundente el elemento de subordinación y dependencia continuada del contrato realidad, considera esta Subsección que los argumentos del recurso de apelación tienen vocación de prosperidad sin necesidad de pronunciarse sobre los demás problemas jurídicos.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden la Subsección revocará la sentencia recurrida, que accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se negarán por no haberse demostrado el elemento de la subordinación y dependencia continuada, constitutivo de la relación laboral. De la condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201618 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP19, previa 18 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 19 «Artículo 366.

Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 17001-23-33-000-2015-00726-01 (0128-2018) Demandante: Olga Marcela Valencia Gómez elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, estima la Subsección que en el presente caso hay lugar a condenar en costas de segunda instancia a la señora Valencia Gómez, toda vez que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue resuelto favorablemente y además actuó ante esta sede judicial, al presentar los alegatos de conclusión por lo que se encuentra demostrada su causación. La liquidación deberá efectuarse por el a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 27 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso la señora Olga Marcela Valencia Gómez contra el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

En su lugar. Segundo: Negar las pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. Tercero: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante por lo brevemente expuesto, las cuales deberán ser liquidadas por el a quo. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ