Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2017-00432-01 (3920-2022) Demandante: Gabriel Enrique Zúñiga De Ávila Demandado: Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio);
Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, Secretaría de Educación Temas: Reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de conformidad con la Ley 100 de 1993. Principio de favorabilidad. Entidad territorial responsable del reconocimiento y pago de la prestación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Secretaría de Educación del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, contra la sentencia proferida el 22 de enero de 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 2 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00432-01 (3920-22) Demandante: Gabriel Enrique Zúñiga De Ávila En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo, el señor Gabriel Enrique Zúñiga De Ávila, por intermedio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 07910 del 30 de diciembre de 2015, suscrita por la Secretaría de Educación del Distrito Especial de Barranquilla, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión post mortem y del acto ficto o presunto surgido del silencio negativo en que incurrió la entidad sobre el recurso de reposición interpuesto en contra de la mentada resolución. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que la señora Zenith del Carmen Villa Castellar (q.e.p.d.) laboró en el sector privado desde el 1° de julio de 1980 hasta el 13 de marzo de 1989, y en el sector oficial, como docente nacionalizada desde el 25 de febrero de 1997 hasta el día de su fallecimiento, esto es, el 1° de agosto de 2012, por lo que acumuló un total de 21 años, 12 meses y 26 días de servicios; ii) declarar que el señor Gabriel Zúñiga De Ávila se acoge al beneficio del sistema general de pensiones y renuncia al régimen especial; iii) reconocer una pensión de sobreviviente a partir del día siguiente al fallecimiento de la señora Villa Castellar; iv) cancelar el retroactivo de las mesadas pensionales y de las adicionales causadas desde el 2 de agosto de 2012; v) indexar la primera mesada, hasta la fecha de inclusión en nómina de pensionados; vi) pagar los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y vii) condenar en costas a la entidad demandada.
Como pretensión subsidiaria, en el evento de no prosperar las súplicas principales, solicitó que se ordene el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente. 1.1.2. Hechos 3 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00432-01 (3920-22) Demandante: Gabriel Enrique Zúñiga De Ávila Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) La señora Cenith del Carmen Villa Castellar nació el 25 de septiembre de 1957 y falleció el 1° de agosto de 2012, a la edad de «57» años, convivió en unión libre con el señor Gabriel Enrique Zúñiga De Ávila por más de 30 años y procrearon dos hijos, a quienes llamaron Mario Ricardo y Bleidys Paola Zúñiga Villa, ambos mayores de edad para la época del fallecimiento de la progenitora. ii) La señora Villa Castellar laboró en el sector privado como maestra jardinera en el Hogar Infantil Las Palmas, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, desde el 1° de julio de 1980 hasta el 13 de marzo de 1989.
Posteriormente, ingresó al sector oficial, como docente nacionalizada grado 10, en propiedad, designada mediante el Decreto 0620 del 25 de febrero de 1997, empleo en el que tomó posesión el 19 de marzo de 1997 y en el que permaneció hasta el día de su muerte. En síntesis, laboró ejerciendo la docencia por 21 años, 12 meses y 26 días. iii) Debido a sus vinculaciones estuvo afiliada en el sistema general en pensiones en el Instituto de Seguro Social, hoy Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones y en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante Fomag. iv) Al momento de su fallecimiento se encontraba laborando en la Institución Educativa Distrital Comunitario Octavo Paz de Barranquilla, afiliada al Fomag y había cotizado más de 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores al deceso. v) El señor Gabriel Enrique Zúñiga De Ávila convivió con su compañera permanente hasta su último día de vida y fue su beneficiario en el sistema de seguridad en salud. 4 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00432-01 (3920-22) Demandante: Gabriel Enrique Zúñiga De Ávila vi) El 3 de julio de 2015, el señor Gabriel Enrique Zúñiga De Ávila en calidad de compañero permanente de la señora Villa Castellar solicitó ante la Secretaría de Educación del Distrito Especial de Barranquilla el reconocimiento de una pensión post mortem. vii) El 30 de diciembre de 2015, a través de la Resolución 07910, la Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla, en representación del Fomag, negó la prestación solicitada bajo el argumento de que la causante no tenía 18 años o más al servicio de la docencia oficial. viii) Inconforme con la anterior decisión, el accionante impetró recurso de reposición frente al cual ocurrió el fenómeno del silencio administrativo negativo. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 4, 13, 25, 48, 53, y 85 de la Constitución Política; 46 de la Ley 100 de 1993; y 186 del CPACA. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) La entidad demandada incurrió en un trato discriminatorio en contra del señor Zúñiga de Ávila, en razón a que es un deber imperativo del Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. ii) La señora Cenith del Carmen Villa Castellar prestó servicios por lapso de 21 años, 12 meses y 26 días, en instituciones privadas y públicas, por lo tanto, el accionante tiene derecho a que le sea reconocida una pensión de sobreviviente, pues la causante de dicha prestación acreditó los requisitos exigidos para su reconocimiento y este a su vez demostró haber sido su compañero permanente durante toda su vida. 5 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00432-01 (3920-22) Demandante: Gabriel Enrique Zúñiga De Ávila 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. La Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) La apoderada de la entidad se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) El Decreto 224 de 1972, a través del cual se creó la pensión post mortem, consagra unos requisitos que la causante no reunió, pues a) al momento del fallecimiento no había completado la edad para ser beneficiaria de una pensión; b) no se desempeñó en planteles oficiales por lo menos por 18 años continuos o discontinuos; y, c) que le sobrevivan cónyuge e hijos menores; «prestación que, en ningún caso, no podrá exceder de cinco (5) años, y tampoco será compatible con la de jubilación». ii) Por su parte, la sustitución pensional procede cuando el docente fallecido está pensionado o tiene derecho a la pensión de jubilación y el reconocimiento se hace efectivo a partir del día siguiente al deceso, con base en el régimen especial contemplado en los Decretos 3135 de 1958; 1848 de 1969; 690 de 1974; 1160 de 1989; y Leyes 33 de 1973; 44 de 1980 y 71 de 1988, situación que no ocurre en este caso. iii) No deviene procedente la aplicación de las reglas sobre pensión post mortem previstas en la Ley 100 de 1993, para obtener una prestación que no prevé el régimen especial exceptuado de los docentes.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación pensional por aplicación de régimen exceptuado; prescripción; pago de lo no debido; compensación; buena 1 Expediente digital consultado en la plataforma SAMAI, gestión otras corporaciones, archivo 10_080012333000201700432001INCORPORAEXPEDEXPEDIENTE20220427103705.pdf, folios 136 al 144. 6 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00432-01 (3920-22) Demandante: Gabriel Enrique Zúñiga De Ávila fe; falta de legitimidad por pasiva; inexistencia de la obligación con fundamento en la ley; y la genérica o innominada. 1.2.2.
La Secretaría de Educación del Distrito de Barranquilla La referida dependencia a través de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que la pensión post mortem reclamada por el demandante no es viable por carecer de requisitos legales.2 No obstante, adujo que de encontrarse procedente el reconocimiento pretendido dicha dependencia no sería la responsable de asumir su pago o reconocimiento toda vez que el Fomag y Colpensiones son las entidades que administran los recursos que la causante aportó en el sistema general de seguridad social.
Propuso las excepciones de falta de inexistencia de la obligación a cargo del distrito de Barranquilla, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, falta de litisconsorcio necesario con Colpensiones, y buena fe. 1.2.3. Colpensiones Colpensiones, vinculada al proceso como litisconsorte necesario en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA,3 descorrió el término de traslado de la demanda para indicar qué no tuvo participación directa o indirecta en la expedición de los actos administrativos acusados y tampoco tiene la representación legal de las entidades demandadas.4 Agregó que en caso de que se resuelvan favorablemente las pretensiones de la demanda se debe precisar que la obligación pensional estará a cargo de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag, únicamente. 2 Ibidem, folios 112 al 120. 3 Ibidem, folios 174 al 158. 4 Ibidem, folios 190 al 197. 7 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00432-01 (3920-22) Demandante: Gabriel Enrique Zúñiga De Ávila Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa, inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar, prescripción, buena fe, compensación y la genérica o innominada. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia escrita proferida el 22 de enero de 2021,5 accedió a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) Si bien en cierto que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptúa de la aplicación del régimen general de pensiones a los afiliados al Fomag, también lo es que el artículo 288 ibidem contempla como excepción que todo trabajador privado u oficial tendrá derecho a que al entrar en vigencia dicha ley se le aplique cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de dicha ley. ii) Siguiendo esos derroteros, en aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad, para resolver el litigio no se tendrán en cuenta las disposiciones del Decreto 224 de 1972, sino las relativas a la pensión de sobrevivientes previstas en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. iii) En el expediente está acreditado que la señora Cenith Del Carmen Villa Castellar, nació el 25 de septiembre de 1957 y falleció el 1° de agosto de 2012, es decir, cuando tenía cumplidos 54 años, 10 meses y 6 días de edad; que convivió en unión libre con el señor Gabriel Enrique Zúñiga De Ávila, de cuya unión procrearon dos hijos Bleidys Paola Zúñiga Villa y Mario Ricardo Zúñiga Villa. iv) Al momento del fallecimiento de la docente tenía acumulado un tiempo de 5 Expediente digital consultado en la plataforma SAMAI, gestión otras corporaciones, archivo 30_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALI ZADO_EXPEDIENTE_03SENTENCIA(.p df).
Con ponencia del magistrado Ángel María Hernández Cano. 8 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00432-01 (3920-22) Demandante: Gabriel Enrique Zúñiga De Ávila servicio en los sectores privado y público de 23 años, 1 mes y 18 días, por lo que acreditó el mínimo de 50 semanas cotizadas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento exigidos en la Ley 100 de 1993. v) La legitimación en la causa activa del señor Zúñiga De Ávila no es objeto de discusión, en tanto su calidad de compañero permanente supérstite fue reconocida por la Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla en la Resolución 03411 de 2013, mediante la cual se ordenó el pago de un seguro por muerte a favor de este en un 50% y el porcentaje restante se adjudicó a sus hijos. vi) Ahora, el demandante demostró que nació el 15 de noviembre de 1958, luego tenía 53 años de edad a la data del fallecimiento de su compañera permanente (1° de agosto de 2012), por lo que se satisfacen las requisitorias del artículo 47 literal a) de la Ley 100 de 1993, esto es, ser mayor de 30 años de edad; y acreditar vida marital con la causante hasta su muerte y convivencia durante más de 5 años continuos al momento del fallecimiento. vii) Por consiguiente, si bien es cierto la docente fallecida no satisfizo el requisito relativo al tiempo de servicio docente del sector público (18 años) para que al compañero permanente supérstite le fuese reconocida la pensión post mortem, según la exigencia del artículo 7 del Decreto 224 de 1972; también lo es que, en aplicación del principio de favorabilidad, deberá reconocerse la pensión de sobrevivencia, en forma vitalicia, acorde los requisitos consagrados en los artículos 46-2 y 47, literal a) de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas en los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003. viii) En el procedimiento administrativo para la expedición del acto de reconocimiento pensional censurado intervino la Secretaría de Educación del Distrito de Barranquilla en representación del Fomag; no obstante, no debe perderse de vista que éste Fondo carece de personería jurídica, recayendo en las entidades territoriales su administración, razón por la cual, tal entidad territorial hace parte de la relación jurídica sustancial planteada en el introductorio lo que 9 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00432-01 (3920-22) Demandante: Gabriel Enrique Zúñiga De Ávila impone incluirla en la decisión condenatoria.
No obstante, lo relativo al pago de la obligación corresponde, por regla general, a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag. ix) «Como la docente causante, laboró en el sector educativo oficial durante 14,05 años de servicio, la cuantía de la prestación deberá liquidarse en el 45% del ingreso base de liquidación», y deberá ajustarse a los postulados del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, el IBL de la pensión de sobreviviente corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales la causante cotizó para pensión, durante los 10 años anteriores al hecho que dio origen a la sobrevivencia. x) No operó el fenómeno de la prescripción, pues entre las fechas del fallecimiento de la causante y la reclamación administrativa de reconocimiento del derecho pensional post mortem, no transcurrieron tres años; vale decir, la reclamación aludida interrumpió el fenómeno prescriptivo, por un plazo igual; y dentro del mismo el interesado instauró la demanda correspondiente. xi) En suma, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y condenó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag y a la Secretaría de Educación del Distrito de Barranquilla, teniendo en cuenta la competencia que la ley prevé para cada una de ellas, a reconocer y pagar a favor del demandante la pensión de sobrevivientes de que trata el artículo 46 y subsiguientes de la Ley 100 de 1993, en calidad de compañero permanente supérstite de la causante, derecho que se haría efectivo desde el 2 de agosto de 2012, y declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por Colpensiones. 1.4.
El recurso de apelación El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, actuando por intermedio 10 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00432-01 (3920-22) Demandante: Gabriel Enrique Zúñiga De Ávila de apoderado, interpuso recurso de apelación6 en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se absuelva a la entidad de cualquier condena.
Como sustento de su pretensión expuso lo siguiente: i) Resulta legalmente inviable que la Secretaría de Educación del Distrito Especial reconozca y pague a favor del demandante la pensión sustitutiva post mortem que pretende, pues la responsabilidad en caso de existir el derecho, debe asumirla la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio. ii) Los entes territoriales no son más que meros facilitadores para que los docentes nacionalizados tramiten el reconocimiento y pago de su pensión, la cual está a cargo del Fomag, pues si bien, los municipios elaboran los proyectos de actos administrativos de reconocimiento de pensión de los mencionados docentes y, posteriormente, con la aprobación de la Fiduciaria encargada de la administración de los recursos los suscriben, es en representación de dicho Fondo por mandato de la ley y, en esa medida, no obligan al ente territorial, ni se comprometen sus recursos para el pago de tales prestaciones. iii) La Ley 962 de 2005 señaló claramente a cargo de quién se encuentran los pagos de prestaciones sociales de los docentes y dispuso la racionalización de los trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del estado, por lo cual en el artículo 56 prevé que las prestaciones sociales que pagará el Fondo serán reconocidas por el citado Fondo, «mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del secretario de Educación de la entidad territorial». 6 Expediente digital consultado en la plataforma SAMAI, gestión otras corporaciones, archivo 35_080012333000201700432007INCORPORAEXPEDEXPEDIENTE20220427104122. 11 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00432-01 (3920-22) Demandante: Gabriel Enrique Zúñiga De Ávila iv) Por todo lo anterior no podría la sentencia generar obligación contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, en razón de que, aunque el profiera el acto administrativo de reconocimiento pensional sea el secretario de Educación, este no actúa en representación del Distrito, ya que quien tiene la representación legal del Distrito es el alcalde Mayor. 1.5.
Pronunciamiento frente al recurso de apelación Las partes demandada y demandante no se pronunciaron respecto del recurso de apelación propuesto por la Secretaría de Educación del Distrito de Barranquilla.7 1.6. El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.8 La Sala decide, previas las siguientes 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la Secretaría de Educación del Distrito de Barranquilla tiene la capacidad jurídica para asumir o no la responsabilidad del reconocimiento pensional ordenado en esta causa judicial. 2.2. Marco normativo Del reconocimiento de las pensiones y prestaciones de los docentes afiliados al Fomag 7 Índice 11 de la plataforma SAMAI. 8 Ibidem. 12 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00432-01 (3920-22) Demandante: Gabriel Enrique Zúñiga De Ávila El artículo 5 de la Ley 91 de 1989, por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, indica lo siguiente: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.
Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado Teniendo en cuenta el contenido de la norma, el Consejo de Estado9 ha señalado en varios pronunciamientos que la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes es el Fomag. Dicha ley señaló además que quedarían automáticamente afiliados al referido fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de su promulgación, esto es, el 29 de diciembre de 1989 y, de igual modo el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal.
Esto debido al proceso de nacionalización de la educación oficial llevado a cabo mediante la Ley 43 de 1975. Ahora, el artículo 3 de la Ley 91 de 1989, dispuso respecto al manejo de los recursos que integran el Fomag, que el gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de ello.
El sentido literal de la norma es el siguiente: El Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. Posteriormente, el Decreto 1775 de 1990, reglamentó el funcionamiento del Fomag de la siguiente manera: 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de febrero de 2013, número interno 1048 de 2012. 13 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00432-01 (3920-22) Demandante: Gabriel Enrique Zúñiga De Ávila Artículo 5º Recepción de solicitudes.
Las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas del Magisterio, serán radicadas en la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional. La documentación sólo será radicada si llena los requisitos establecidos en las normas reglamentarias. Artículo 6º Estudio de solicitudes. Una vez radicada la solicitud, la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional, procederá a realizar el estudio de la documentación. Artículo 7º Liquidación. Realizado el estudio de la documentación, se procederá a efectuar la liquidación respectiva con el visto bueno de la entidad fiduciaria.
Artículo 8º Reconocimiento. Efectuada la liquidación, el delegado permanente del Ministerio ante el Fondo Educativo Regional, expedirá la resolución de reconocimiento.» Artículo 9°. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.
Así las cosas, en dicha norma se ordenó la delegación de funciones respecto al reconocimiento de las prestaciones sociales del personal docente que le corresponde pagar al Fomag de tal manera que les incumbía a las entidades territoriales expedir dichos actos de reconocimiento. En el mismo sentido, el Decreto 2831 de 2005, dispuso lo siguiente en cuanto al trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fomag: Artículo 2°.
Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite. 14 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00432-01 (3920-22) Demandante: Gabriel Enrique Zúñiga De Ávila Artículo 3°.
Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.
Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.
Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.
Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo. 15 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00432-01 (3920-22) Demandante: Gabriel Enrique Zúñiga De Ávila Artículo 4°.
Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.
Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. En suma, es el Fomag a través de la fiduciaria que administra sus recursos, quien debe efectuar el pago de las sumas y emolumentos que se reconozcan a los docentes afiliados al fondo y no a las entidades territoriales certificadas a las cuales pertenece dicho personal, ya que a estas únicamente se les encomendó el deber de recibir y radicar las peticiones, expedir los certificados de tiempo de servicios, elaborar el proyecto de acto administrativo con destino a la fiduciaria encargada del manejo de los recursos, firmarlo una vez se apruebe, así como efectuar la correspondiente notificación. Dicho de otra forma, la labor de los entes territoriales en estos casos es eminentemente administrativa o de trámite, mientras que la obligación de pago de las sumas de dinero a las que tengan derecho los afiliados al Fomag corresponde a este fondo, únicamente.
Significa lo anterior que en el trámite de reconocimiento intervienen tanto la entidad territorial como la fiduciaria; no obstante, la primera solo puede acceder al derecho si esta última así lo aprueba. Ello permite concluir que el papel de las secretarías de educación es de medio, en la medida que actúa en representación del Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad a quien sí le corresponde el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. 16 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00432-01 (3920-22) Demandante: Gabriel Enrique Zúñiga De Ávila La no actuación en nombre propio de parte de las entidades territoriales trae como consecuencia que no sean las llamadas a responder cuando se trate de las peticiones de prestaciones sociales que debe sufragar el fondo mencionado.
De ser así, se estaría ante la imposición de una carga que, por expreso mandato de la Ley 91 de 1989, corresponde asumir a este. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. Sobre la causante del derecho i) El 18 de diciembre de 2008, la señora Cenith del Carmen Villa Castellar y el señor Gabriel Enrique Zúñiga De Ávila manifestaron ante notario, y bajo la gravedad del juramento, que convivían bajo el mismo techo en unión marital de hecho desde hace 30 años atrás, como compañeros permanentes y que de esa unión nacieron sus dos hijos, Mario Ricardo y Bleidys Paola, mayores de edad y que el señor Zúñiga De Ávila dependía económicamente de la señora Villa Castellar.10 ii) Según el registro civil de defunción, la señora Cenith del Carmen Villa Castellar murió el 1° de agosto de 2012.11 iii) A través del Formato Único para Expedición de Certificado de Historia Laboral, la Secretaría de Educación del Distrito de Barranquilla certificó lo siguiente respecto de la relación laboral de la causante:12 10 Ibidem, folio 26. 11 Expediente digital consultado en la plataforma SAMAI, gestión otras corporaciones, archivo 10_080012333000201700432001INCORPORAEXPEDEXPEDIENTE20220427103705.pdf, folio 18. 12 Ibidem, archivo 29_080012333000201700432001INCORPORAEXPEDEXPEDIENTE20220427104119.pdf, folio 310 y 311 certificación del 27 de abril de 2015. 17 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00432-01 (3920-22) Demandante: Gabriel Enrique Zúñiga De Ávila Tipo de vinculación: Nacional Cargo: Docente primaria Nombramiento: propiedad Tipo de novedad Plantel Educativo Desde Hasta Nombrada docente en propiedad Centro de Educación Básica No. 180 19/03/1997 14/06/2008 Trasladada IED Despertar del Sur 15/07/2008 07/08/2008 Traslado IED Comunitario Octavio Paz 08/08/2008 01/08/2012 Se declara vacante un cargo por fallecimiento IED Comunitario Octavio Paz 01/08/2012 01/08/2012 Total tiempo de servicio 13/04/15 iv) El representante legal de la Corporación Desarrollo Social certificó que la causante laboró como maestra jardinera durante el período comprendido entre el 1° de julio de 1980 y el 13 de marzo de 1989, por lo que completó un tiempo de servicio de 8 años, 8 meses y 12 días.13 v) El 16 de julio de 2013, a través de la Resolución 03411, la Secretaría de Educación del Distrito de Barranquilla, reconoció un seguro por muerte ante el fallecimiento de la referida señora al señor Zúñiga De Ávila en un 50% en su condición de «esposo» y a los señores Bleidys Paola y Mario Ricardo, en calidad de hijos mayores, en cuantía del 25% para cada uno.14 vi) El 25 de julio de 2016, con la Resolución 09105, la Secretaría de Educación del Distrito de Barranquilla, reconoció las cesantías definitivas de la docente fallecida al demandante, en su condición de «esposo», por el 100% de la prestación.15 13 Ibidem, archivo 10_080012333000201700432001INCORPORAEXPEDEXPEDIENTE20220427103705.pdf, folio 36, certificado del 11 de marzo de 2013. 14 Ibidem, archivo 29_080012333000201700432001INCORPORAEXPEDEXPEDIENTE20220427104119.pdf, folios 210 y 211. 15 Ibidem, archivo 29_080012333000201700432001INCORPORAEXPEDEXPEDIENTE20220427104119.pdf, folios 335 y 336. 18 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00432-01 (3920-22) Demandante: Gabriel Enrique Zúñiga De Ávila vii) En el expediente reposan las declaraciones extraprocesales rendidas por los señores Aracelys y Apolinar Zúñiga De Ávila, en las que dan cuenta de la convivencia permanente, pacífica e ininterrumpida, como marido y mujer, desde el 14 de agosto de 1980 hasta el 1° de agosto de 2012 de la señora Cenith Del Carmen con el demandante.
En igual sentido se pronunciaron los hijos de la pareja. 2.3.2. Sobre la reclamación de las prestaciones en litigio i) El 30 de diciembre de 2015, el secretario de Educación Distrital de Barranquilla, en nombre y representación de la Nación y del Fomag expidió la Resolución 07910, mediante la cual negó el «reconocimiento y pago de una pensión post mortem de 18 años» al señor Zúñiga de Ávila, a raíz del fallecimiento de la señora Cenith del Carmen, bajo el argumento de que de conformidad con el concepto emitido por la Fiduprevisora S.A. «no procede el reconocimiento dado que la docente debía haber laborado 18 años de servicio oficial continuo o discontinuo y la docente (q.e.p.d.) tiene como tiempo laborado 15 años, 4 meses y 26 días, como lo establece el Decreto 224 de 1972 en su artículo 7, en caso de muerte de un docente, que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos 18 años continuos o discontinuos».16 ii) El 11 de febrero de 2016, el actor, inconforme con la anterior decisión y por intermedio de apoderado elevó recurso de reposición, el cual no fue resuelto por la entidad.17 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala Advierte la Sala que por mandato del artículo 328 del Código General del Proceso los argumentos contenidos en el recurso de apelación son los que determinan el 16 Ibidem, archivo 10_080012333000201700432001INCORPORAEXPEDEXPEDIENTE20220427103705.pdf, folios 40 al 42. 17 Ibidem, folio11 al 13. 19 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00432-01 (3920-22) Demandante: Gabriel Enrique Zúñiga De Ávila campo de decisión del juez de segunda instancia, sin que pueda pronunciarse sobre razones no expuestas,18 salvo que la ley le exija decidir sobre otros aspectos o que hubiesen apelado todas las partes, caso en el cual le es posible abordar el estudio de la sentencia sin limitación alguna.19 En el sub lite, el Distrito de Barranquilla plasmó un único argumento en el recurso de apelación: que no es el que debe responder por el pago de la prestación reconocida, por cuanto carece de legitimación en la causa pasiva.
En tal virtud, este es el límite bajo el cual se debe resolver la impugnación formulada, máxime cuando ni el demandante ni el Ministerio de Educación, Fomag, interpusieron recurso. Así las cosas, no se analizará la procedencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al tenor del régimen general de la Ley 100 de 1993, al no ser objeto de debate en esta instancia. En el presente caso y en atención a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, para la Sala resulta diáfana la falta de legitimación sustancial respecto a la Secretaría de Educación del Distrito de Barranquilla, toda vez que la obligación de pago de la pensión de sobrevivientes del demandante le corresponde exclusivamente al Fomag y no al mencionado ente territorial.
Lo anterior por cuanto, en efecto, las secretarías de educación de las autoridades territoriales únicamente tienen a su cargo elaborar el proyecto de resolución de reconocimiento pensional en virtud de los artículos 2 al 4 del Decreto 2831 de 2005, para que sea aprobado o improbado por la entidad fiduciaria, por lo que es 18 Sobre el particular se puede consultar la sentencia de la Sección Cuarta de esta corporación del 4 de marzo de 2010 con Radicado: 25000-23-27-000-1999-00875-01 (15328).
En ella se plasmó por parte de la Sala lo siguiente: «El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como lo señaló la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión».
(Resalta la Sala). 19 El artículo 328 del CGP señala lo siguiente: «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones (…)». 20 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00432-01 (3920-22) Demandante: Gabriel Enrique Zúñiga De Ávila el Fomag el obligado a efectuar o materializar el pago que de la suscripción del acto emane.
Lo propio ocurre específicamente cuando se demanda una presunta decisión derivada del silencio administrativo que, pese de haber sido configurada por la no respuesta por parte del ente territorial, esta surge en el marco de sus funciones como representante del Fomag para esa circunscripción y no como autoridad obligada a materializar la situación jurídica planteada, pues «la única entidad normativamente responsable para asumir las cargas prestacionales deprecadas es el Ministerio de Educación Nacional a través del mentado fondo y no el ente territorial que actúa como intermediario entre el empleado docente y la Nación nominadora».20 Con base en lo anterior, se advierte que en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos contra el Fomag en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes oficiales o sus beneficiarios, no es procedente el ejercicio del referido medio de control contra las entidades territoriales o la vinculación de estas, y mucho menos la condena de aquellos frente a la eventual prosperidad de las pretensiones,21 pues las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en las secretarías de educación de los entes certificados, radican única y exclusivamente en la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag.
Ver la Ley del Plan de Desarrollo que si les endilga una responsabilidad RFSV. Nótese que la única responsabilidad que se le ha endilgado a las entidades territoriales sobre reconocimientos económicos en cabeza del Fomag, es la 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de abril de 2022, rad. 76001-23-33-000-2014-00950-01 (2234-2020) 21 Ver entre otras las siguientes providencias: auto del 26 de abril de 2018 radicado: 68-001-23-33- 000-2015-00739-01 (0743-2016).
Sentencias del 2 de julio de 2015, expediente: 25000-23-25-000- 2012-00262-01(0836-13), del 12 de julio de 2017, expediente: 08001-23-33-000-2012-00400- 01(1874-14). 21 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00432-01 (3920-22) Demandante: Gabriel Enrique Zúñiga De Ávila prevista en el artículo 57 de la Ley 1955 de 201922, respecto de la sanción por mora en el pago de las cesantías, pero solo en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación al mentado Fondo.
Así las cosas, dicha norma ratifica que las pensiones que pagará el Fomag serán reconocidas por este, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte del ente administrador, el cual debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, luego esa es la única intervención de dichas secretarías en los procesos de reconocimiento.
Adicional a ello, esta Subsección23 ha sostenido lo siguiente: En ese orden de ideas, si bien la Secretaría de Educación del ente territorial interviene, lo cierto es que en el caso de reconocimiento pensional, actúa en nombre y representación del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como la encargada de elaborar el proyecto de resolución que reconoce o niega la prestación social, resolución que con posterioridad debe ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria, quien administra los recursos del Fondo de Prestaciones.
En consecuencia, esta Corporación considera que la entidad responsable del reconocimiento pensional solicitado por la señora Carmen Ruth Builes Bustamante es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y no a la Secretaría de Educación de Itagüí, razón por la cual está llamada a prosperar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.
En ese sentido, se reitera el criterio judicial acogido en auto del 18 de julio de 2019, en el que esta Subsección sostuvo que como la entidad encargada del reconocimiento de prestaciones sociales es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, resulta procedente declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad territorial y en concordancia con lo expuesto se excluirá de responsabilidad a la Secretaría de Educación de Itagüí, por las razones expuestas.
(Negrita de la Sala). Por las razones esbozadas en precedencia, para esta Subsección es dable inferir que le asiste razón al recurrente y, en consecuencia, se declarará probada la 22 por medio de la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de mayo de 2021, radicación: 05001-23-33-000-2013-01280-01(0531-16). 22 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00432-01 (3920-22) Demandante: Gabriel Enrique Zúñiga De Ávila excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Secretaría de Educación del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, por cuanto quedó demostrado que esa autoridad carece de competencia para responder frente a los pedimentos instados en el libelo tendientes al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes de un docente oficial que en vida estuvo afiliado al Fomag. 2.5.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201624, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, C. P. William Hernández Gómez. 23 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00432-01 (3920-22) Demandante: Gabriel Enrique Zúñiga De Ávila instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso25, la Sala considera que no es dable condenar en costas de segunda instancia, toda vez que no resultaron probadas. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que quien debe asumir la condena impuesta en la decisión del a quo es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, En consecuencia, se modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia, en lo que se refiere a la condena impuesta a la Secretaría de Educación del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla y, en su lugar, declarará su falta de legitimación en la causa.
Sin condena en costas de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa pasiva del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 25 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 24 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00432-01 (3920-22) Demandante: Gabriel Enrique Zúñiga De Ávila Segundo.- Modificar el numeral segundo de la sentencia proferida el 22 de enero de 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el sentido de precisar que la condena impuesta por el a quo, a título de restablecimiento del derecho, debe ser cumplida por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los términos ordenados en dicha providencia. Tercero.- Confirmar en lo demás la sentencia recurrida.
Cuarto.- Sin condena en costas de la segunda instancia. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente AVM CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.