CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO–ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 50001-23-33-000-2018-00078-01 (5965-2022) Demandante: Mabel Rosario Martínez Alarcón Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) Tema: pensión de jubilación docente conforme con la Ley 71 de 1988.

Subtema 1: docente vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia proferida el 12 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Mabel Rosario Martínez Alarcón solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes en aplicación de la Ley 71 de 1988. Sin embargo, Fomag negó su petición al considerar que no acreditó los 20 años de servicio requeridos por las leyes 71 de 1988, 91 de 1989 y 812 de 2003. El Tribunal Administrativo del Meta determinó que la docente cumple los requisitos para acceder a la pensión de jubilación por aportes conforme a la Ley 71 de 1988, ya que su vinculación al servicio público educativo se dio antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Además, consideró que, pese a las interrupciones en su historial laboral, acumuló el tiempo de cotización requerido tanto en el sector público como en el privado. Precisó que, si bien la parte demandante solicitó el reconocimiento prestacional con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, hay que tener en cuenta que, como durante ese tiempo ella no tenía una vinculación con el sector público, sino que efectuó aportes como trabajadora independiente al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, la liquidación de su pensión debe realizarse con base en el salario promedio de sus cotizaciones en ese periodo.

El Consejo de Estado modifica la sentencia de primera instancia, para precisar que la liquidación de la pensión de la demandante debe realizarse con base en el 75% del promedio de los factores salariales dispuestos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y en normas posteriores, que hayan servido de base de cotizaciones a seguridad social, en el año anterior a la consolidación del estatus, pero que la efectividad, es decir, el pago, operará a partir de la fecha que dejó de cotizar.

Radicación: 50001-23-33-000-2018-00078-01 (5965-2022) Demandante: Mabel Rosario Martínez Alarcón Demandado: Fomag II.

ANTECEDENTES 2.1. Demanda 1. Mabel Rosario Martínez Alarcón, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda1 de nulidad y restablecimiento del derecho2 el 23 de marzo de 20183, de acuerdo con las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos que a continuación se enuncian. 2.1.1. Pretensiones 2. La demandante solicitó que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 17300-29-031 del 3 de mayo de 2017, expedido por el Fomag – Regional Meta – Secretaría de Educación del Meta, mediante el cual se le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes. 3.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a la entidad demandada a: (i) reconocerle y pagarle de manera indexada una pensión de jubilación por aportes, en cuya base se incluyan todos los factores salariales devengados en el año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional; (ii) pagarle de manera indexada las mesadas pensionales causadas desde ese momento, con los respectivos reajustes anuales;

(iii) pagarle las costas; y (iv) cumplir la sentencia en los términos establecidos en los artículos 187 y 192 del CPACA. 2.1.2. Hechos 4. Mabel Rosario Martínez Alarcón nació el 19 de agosto de 1959. 5. Entre el 2 de agosto de 1982 y el 31 de marzo de 2015, cotizó –con varias interrupciones– un total de 1.098 semanas, de la siguiente manera: Tabla núm. 1 Entidad a la cual cotizó Desde Hasta Días Total días ISS 02-ago-82 03-ene-83 154 154 12-mar-85 30-sep-85 203 357 24-jun-86 30-jun-86 7 364 Fomag – Cundinamarca 23-feb-87 30-nov-87 278 642 15-feb-88 30-nov-88 286 928 20-feb-89 30-nov-89 281 1.209 12-feb-90 30-nov-90 289 1.498 ISS 11-mar-91 30-nov-91 265 1.763 Fomag – Meta 23-ene-95 28-feb-10 5.437 7.200 01-mar-10 05-mar-10 5 7.205 ISS – Colpensiones 01-dic-13 31-ene-14 60 7.265 01-feb-14 19-ago-14 198 7.463 20-ago-14 31-mar-15 221 7.684 Fuente: demanda presentada el 23 de noviembre de 2011 por Mabel Rosario Martínez Alarcón 6.

El 6 de abril de 2017 envió por correo certificado una petición a la Secretaría de Educación del Meta, la cual fue radicada con el núm. SAC 5491 el 7 de abril de 2017. En ella solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 71 de 1988, 91 de 1989 y 812 de 2003. 1 La demanda se puede ver en: Samai Consejo de Estado / Expediente 50001-23-33-000-2018-00078-01 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / Archivo zip «ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_452023(.zip) NroActua 2» / Archivo pdf «001Cuaderno1Folios1a88» / Págs. 2 a 20. 2 Según el medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso–Administrativo, en adelante CPACA. 3 Según el «acta individual de reparto», visible en: Samai Consejo de Estado / Expediente 50001-23-33-000-2018- 00078-01 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / Archivo zip «ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_452023(.zip) NroActua 2» / Archivo pdf «001Cuaderno1Folios1a88» / Pág. 78.

Radicación: 50001-23-33-000-2018-00078-01 (5965-2022) Demandante: Mabel Rosario Martínez Alarcón Demandado: Fomag 7. Mediante oficio 17300-29-031 del 3 de mayo de 2017, el gerente de gestión administrativa y financiera de la Secretaría de Educación del Meta, en representación del Fomag, negó la solicitud, bajo el argumento de que la demandante no acreditó los 20 años de servicio requeridos por las leyes 71 de 1988, 91 de 1989 y 812 de 2003. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación 8. La demandante citó como normas violadas las siguientes: la Constitución Política, en sus artículos 2, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228; las Leyes 57 y 153 de 1887; la Ley 71 de 1988, en su artículo 7; la Ley 91 de 1989, en su artículo 1; la Ley 4 de 1992, en su artículo 2; la Ley 100 de 1993, en sus artículos 11, 36, 279 y 289; la Ley 549 de 1999, en su artículo 17; la Ley 812 de 2003, en su artículo 81; el Decretos 1160 de 1989; el Decreto 692 de 1994, en su artículo 31; el Decreto 2527 de 1994, en su artículo 2, y el Decreto 2709 de 1994, en sus artículos 6 y 10. 9.

En el concepto de violación expuso, en resumen, los siguientes argumentos: (i) al negar la prestación solicitada, el Fomag vulneró las normas indicadas, por cuanto desconoció que ella cumplía con la totalidad de los requisitos para acceder a la pensión por aportes, ya que acreditó haberse vinculado a la docencia oficial antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, así como 55 años de edad y 20 años de servicio, como lo exige dicha disposición legal;

(ii) la pensión por aportes que reclama le debe ser reconocida en un 75% de todo lo que devengó durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, que según ella ocurrió el 19 de agosto de 2014, momento en que cumplió 55 años y acreditó 20 años de aportes; y (iii) de acuerdo con el artículo 10 del Decreto 2709 la entidad que debe reconocerle y pagarle pensión por aportes es el Fomag, porque esa fue la última entidad de previsión a la que efectuó aportes por mínimo 6 años. 2.2.

Contestación de la demanda 10. El Fomag no contestó, a pesar de que fue notificado del auto admisorio de la demanda4. 2.3. Sentencia de primera instancia 11. El Tribunal Administrativo del Meta mediante sentencia del 12 de agosto de 20215 resolvió acceder parcialmente a las pretensiones y condenar en costas a la parte demandada, en los siguientes términos: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Oficio Nº 17300-29-031 del 3 de mayo de 2017, a través del cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 a la demandante[…].

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG–, que reconozca y pague a […] Mabel Rosario Martínez Alarcón, la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% del promedio de lo cotizado en el año inmediatamente anterior a la consolidación del estatus pensional, esto es, desde el 19 de agosto de 2014, con efectividad a partir de esa misma fecha.

TERCERO: La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG–, pagará a la demandante de forma retroactiva las 4 Según consta en: Samai Consejo de Estado / Expediente 50001-23-33-000-2018-00078-01 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / Archivo zip «ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_452023(.zip) NroActua 2» / Archivo pdf «001Cuaderno1Folios1a88» / Págs. 134 a 136. 5 Samai Consejo de Estado / Expediente 50001-23-33-000-2018-00078-01 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / Archivo zip «ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_452023(.zip) NroActua 2» / Archivo pdf «018Sentencia1Instancia12082021».

Radicación: 50001-23-33-000-2018-00078-01 (5965-2022) Demandante: Mabel Rosario Martínez Alarcón Demandado: Fomag mesadas pensionales desde la fecha de su efectividad, es decir, desde el 19 de agosto de 2014, dado que no operó el fenómeno de prescripción de las mesadas pensionales[…]. […]

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG–, en favor de la demandante, en los términos expuestos en la parte motiva. Por tanto, una vez ejecutoriada esta providencia, ingrésese el expediente al Despacho para la fijación de agencias en derecho, y posteriormente realícese la liquidación de las costas por Secretaría».

(Subraya la Sala). 12. El Tribunal Administrativo del Meta argumentó lo siguiente en la sentencia de primera instancia: 13. La demandante nació el 19 de agosto de 1959 y demostró que prestó sus servicios como empleada del sector público durante los siguientes periodos de tiempo: Tabla núm. 2 Entidad Cargo Fecha de ingreso Fecha de retiro Tiempo laborado Entidad de previsión Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca Docente hora cátedra 23 de febrero de 1987 30 de noviembre de 1987 9 meses y 8 días (281 días) Los descuentos de Ley a la Caja o Fondo a la cual se hicieron los aportes fueron: CAPRECUNDI y FONPREMAG 15 de febrero de 1988 30 de noviembre de 1988 9 meses y 16 días (290 días) 20 de febrero de 1989 30 de noviembre de 1989 9 meses y 11 días (284 días) 12 de febrero de 1990 30 de noviembre de 1990 9 meses y 19 días (292 días) Alcaldía Municipal de Puerto López Profesora Colegio Agropecuario 9 de febrero de 1993 30 de noviembre de 1993 9 meses y 22 días (294 días) Sin descuentos para seguridad social 1 de febrero de 1994 30 de noviembre de 1994 10 meses (303 días) Secretaría de Educación del Departamento del Meta Docente 23 de enero de 1995 5 de marzo de 2010 15 años, 1 mes y 11 días (5.520 días) Fondo Prestacional del Magisterio Fuente: sentencia del 12 de agosto de 2021, del Tribunal Administrativo del Meta, en el expediente de la referencia 14.

De igual manera, acreditó que prestó sus servicios al sector privado según el reporte de semanas cotizadas en pensión expedido por Colpensiones el 30 de enero de 2016, de acuerdo con el cual realizó las cotizaciones que se señalan a continuación: Tabla núm. 3 Nombre o razón social Fecha inicial Fecha final Semanas cotizadas Conversión a días Laboratorios Wyeth Inc 2 de agosto de 1982 3 de enero de 1983 22,14 154 Extras LTDA 12 de marzo de 1985 30 de septiembre de 1985 29,00 203 Colegio Vecinal de Suba 24 de junio de 1986 30 de junio de 1986 1,00 7 Colegio Sagrados Corazones 11 de marzo de 1991 30 de noviembre de 1991 37,86 265 Radicación: 50001-23-33-000-2018-00078-01 (5965-2022) Demandante: Mabel Rosario Martínez Alarcón Demandado: Fomag Martínez Alarcón Mabel 1 de diciembre de 2013 31 de enero de 2014 8,57 60 1 de febrero de 2014 31 de enero de 2015 51,43 360 1 de febrero de 2015 31 de marzo de 2015 8,57 60 Total semanas cotizadas 158.57 1.109 Total tiempo de servicios 3 años y 29 días (1.109 días) Fuente: sentencia del 12 de agosto de 2021, del Tribunal Administrativo del Meta, en el expediente de la referencia 15.

A la demandante le es aplicable el régimen de la pensión por aportes previsto en la Ley 71 de 1988, toda vez que su vinculación al servicio público educativo oficial inició el 23 de febrero de 1987, esto es, previo al 27 de junio de 2003, cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003. 16. Pese a que entre el 11 de marzo y el 30 de noviembre de 1991, la demandante laboró para el sector educativo privado en el Colegio Sagrados Corazones, lo cierto es que retornó al servicio público en 1993 y 1995, lo que ocurrió antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.

En consecuencia, este hecho no implicó la pérdida de los beneficios del régimen pensional establecido en la Ley 71 de 1988. 17. A partir de su fecha de nacimiento, se colige que la señora Martínez Alarcón cumplió 55 años el 19 de agosto de 2014. Por tanto, al 7 de abril de 2017, fecha en que se radicó la solicitud de reconocimiento pensional ante la Secretaría de Educación del Departamento del Meta, se encontraba acreditado el requisito de edad exigido por la Ley 71 de 1989, al contar con más de 55 años. 18.

En cuanto al tiempo de servicio, la demandante cumplió 20 años de aportes el 29 de noviembre de 2009 y alcanzó la edad mínima el 19 de agosto de 2014, consolidándose su estatus pensional en esta última fecha. Por lo tanto, para la liquidación de la pensión por aportes se debe considerar el periodo comprendido entre el 19 de agosto de 2013 y el 19 de agosto de 2014. 19.

Si bien la parte demandante solicitó el reconocimiento prestacional para que le incluyeran todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, conforme a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la pensión de jubilación por aportes debe calcularse con base en los factores salariales establecidos en la Ley 62 de 1985, siempre que se hayan efectuado aportes sobre ellos. 20.

Dado que la demandante cotizó tanto en el sector público como en el privado por más de 20 años y acreditó la edad requerida, cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación conforme a la Ley 71 de 1988. 21. Sin embargo, debido a que, durante el año previo a la consolidación de su estatus pensional, la demandante no tenía una vinculación con el sector público, sino que efectuó aportes como trabajadora independiente al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, la liquidación de su pensión debe realizarse con base en el salario promedio de sus cotizaciones en ese periodo. 22.

En relación con la prescripción de las mesadas pensionales, como la demandante presentó su solicitud el 7 de abril de 2017, en principio, las mesadas anteriores al 7 de abril de 2014 habrían prescrito. No obstante, debido a que el reconocimiento pensional solo surtía efectos desde el 19 de agosto de 2014, no operó el fenómeno la prescripción trienal de las mesadas.

Radicación: 50001-23-33-000-2018-00078-01 (5965-2022) Demandante: Mabel Rosario Martínez Alarcón Demandado: Fomag 23. En virtud del numeral 1 del artículo 365 del CGP, se condena en costas a la parte demandada, al haber sido vencida en el proceso y estar demostrado que la parte demandante asumió gastos para el inicio y desarrollo del trámite judicial. 2.4.

Recurso de apelación 24. La entidad accionada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por los motivos que se exponen a continuación6: 25. La Ley 812 de 2003 estableció que los docentes vinculados después de su entrada en vigor estarían sujetos al régimen de prima media, conforme a lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

En ese sentido, como la demandante se vinculó formalmente como docente en propiedad el 19 de enero de 2004, no le sería aplicable la Ley 71 de 1988 para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación pretendida. 26. Los nombramientos provisionales que tuvo la demandante antes de su vinculación en propiedad no generan los mismos derechos pensionales que los nombramientos en propiedad.

Hasta su designación definitiva en 2004, su vinculación se dio bajo modalidades contractuales – docente interina – que no consolidaban derechos pensionales en el régimen especial del magisterio conforme lo previsto en el artículo 13 del Decreto 1278 de 2002. 27. La demandante tuvo múltiples interrupciones en su vinculación laboral por más de 15 días, lo que, según el Decreto 1045 de 1978, afecta la continuidad del servicio, lo cual es una condición necesaria para el reconocimiento de ciertos derechos laborales, y en este caso, la falta de continuidad en sus servicios impide su permanencia en el régimen pensional especial, pues son aplicables los preceptos legales vigentes para la fecha de su nueva vinculación. 2.5.

Intervenciones en segunda instancia 28. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 20217, no hubo traslado a las partes para alegar porque no fue necesario el decreto de pruebas8. 29. El Ministerio Público guardó silencio9. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 30. El presente asunto es de competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso 1 del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2.

Problema jurídico 31. De acuerdo con los argumentos expuestos por la parte demandada en el recurso de apelación presentado y los fundamentos que sustentaron la decisión de primera instancia, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se contrae a 6 Samai Consejo de Estado / Expediente 50001-23-33-000-2018-00078-01 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / Archivo zip «ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_452023(.zip) NroActua 2» / Archivo pdf «020RecursoApelacion01092021». 7 Por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso–administrativo, Ley 1437 de 2011, y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. 8 Samai Consejo de Estado / Expediente 50001-23-33-000-2018-00078-01 / Índice 4. 9 Samai Consejo de Estado / Expediente 50001-23-33-000-2018-00078-01 / Índice 9.

Radicación: 50001-23-33-000-2018-00078-01 (5965-2022) Demandante: Mabel Rosario Martínez Alarcón Demandado: Fomag determinar si ¿la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, pese a las interrupciones en su vinculación laboral docente y la naturaleza de los nombramientos anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003? 3.3.

El régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fomag 32. El régimen pensional de los docentes oficiales se encuentra exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que establece: «[e]l Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [ ] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 33.

Esta excepción se debe a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, establecido por la Ley 91 de 198910, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados. 34. La Ley 91 de 1989 establece un esquema particular de financiamiento que difiere del régimen general.

En su artículo 8° dispone un sistema de aportes donde los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales. Este esquema de financiamiento diferenciado constituye una de las principales razones que justifican la excepción del régimen general. 35.

La naturaleza exceptuada del régimen se refuerza con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que establece reglas específicas para el reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales de los docentes, y que establece diferencias entre el personal nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990. 36.

Es importante señalar que la excepción del régimen general se mantiene incluso después de la expedición de la Ley 812 de 200311. Aunque esta norma (en su artículo 81) estableció que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, mantuvo una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para hombre y mujer.

Esto confirma que, incluso bajo el nuevo esquema, los docentes mantienen características especiales que justifican su tratamiento diferenciado. 37. El Acto Legislativo 01 de 2005 ratificó el carácter exceptuado del régimen, al establecer en su parágrafo transitorio 1 que: «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta». 38.

La excepción del régimen general se justifica, entonces, no solo por la existencia de un sistema especial de administración y financiamiento, sino también por la necesidad de mantener la unidad en el manejo de las prestaciones sociales del magisterio, para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema y la adecuada prestación del servicio público de educación. 10 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 11 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. Radicación: 50001-23-33-000-2018-00078-01 (5965-2022) Demandante: Mabel Rosario Martínez Alarcón Demandado: Fomag 3.4. El régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 39. A propósito de este régimen pensional, debe prestarse especial atención a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 201912, a través de la cual se precisaron las reglas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial afiliado al Fomag. 40.

En efecto, en la aludida sentencia se precisó que de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, existen dos regímenes prestacionales para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales, nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está supeditada a la fecha de ingreso al servicio educativo.

Tales regímenes son: 41. En primer lugar, los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que con ocasión de la Ley 91 de 1989 gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional, establecido en la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público», en el que los únicos factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los que se hayan realizado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Al respecto se indicó que: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo». 42.

En consecuencia, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, pero antes del 27 de junio de 2003, cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, se regula por las siguientes reglas, conforme con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: ® Edad: 55 años para hombres y mujeres. ® Tiempo de servicio: 20 años. ® Tasa de remplazo: 75%. ® Ingreso base de liquidación que comprende (i) el periodo del último año de servicios y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 43.

Vale la pena aclarar frente a las consideraciones del fallo de unificación, en cuanto a los factores a tener en cuenta para determinar el ingreso de base de liquidación, que 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019, expediente 680012333000201500569-01 (0935-17). Radicación: 50001-23-33-000-2018-00078-01 (5965-2022) Demandante: Mabel Rosario Martínez Alarcón Demandado: Fomag además de los antes señalados, deben considerarse los de naturaleza salarial según las normas posteriores, por ejemplo, la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018)13. 44.

En segundo lugar, a los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. El ingreso base de liquidación se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se realizaron las respectivas cotizaciones.

En relación con dichos docentes, en la providencia se fijó la siguiente regla: «Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones». 45. En tal sentido, los parámetros que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 son: ® Edad: 57 años para hombres y mujeres. ® Semanas de cotización: artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. ® Tasa de remplazo: 65%-85%14, con la precisión de que a partir del año 2005 «(e)l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima», según el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. ® Ingreso base de liquidación que comprende: (i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y (ii) los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual; gastos de representación; prima técnica (cuando sea factor de salario); primas de antigüedad, ascensional de capacitación en el evento en que sean factor de salario; remuneración por trabajo dominical o festivo; bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 46.

Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado en líneas atrás, sobre la existencia de normas especiales que reconozcan o establezcan que un factor salarial hace parte del ingreso base de cotización. 47. Como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003.

Estas reglas tienen importantes implicaciones prácticas, que han sido destacadas en la jurisprudencia de esta Sección15, tales como: 13 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2024, expediente 15001-23-33-000-2021-00637-01 (3167-2023). 14 Porcentajes que varían de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 15 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2024. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020. Rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Radicación: 50001-23-33-000-2018-00078-01 (5965-2022) Demandante: Mabel Rosario Martínez Alarcón Demandado: Fomag ® No se requiere continuidad en el servicio para mantener el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, siempre que la vinculación inicial haya sido anterior a su vigencia. ® Los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 mantienen su régimen pensional incluso si tienen interrupciones en el servicio, aspecto que cobra especial relevancia en casos de vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios. ® La aplicación del régimen está determinada por la fecha de la primera vinculación, independientemente de la modalidad de vinculación (carrera docente, provisional o por contrato de prestación de servicios). 48.

Este criterio diferenciador establecido por la Ley 812 de 2003 responde a la necesidad de preservar las expectativas legítimas de quienes ingresaron al servicio docente bajo un régimen específico, mientras se implementa progresivamente el nuevo sistema para las vinculaciones posteriores, para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema sin afectar derechos adquiridos. 3.5.

Sobre el cómputo de la labor docente en virtud de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento pensional 49. El Consejo de Estado ha sostenido que la vinculación mediante contratos de prestación de servicios es válida para acreditar el ejercicio de la función oficial docente, para efectos del reconocimiento pensional, por varias razones a saber: 50.

En primer lugar, porque la definición legal de la labor docente contenida en el artículo 2 del Decreto 2277 de 1979, hace alusión al «ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles», definición que se centra en la naturaleza material de la actividad, independientemente de la forma de vinculación. 51.

En desarrollo de este concepto, la jurisprudencia ha establecido que los docentes vinculados mediante contratos de prestación de servicios, al igual que los docentes- empleados públicos, desarrollan su labor de manera personal y subordinada a los reglamentos propios del servicio público educativo. En tal sentido, como se indicó en sentencia de unificación del 25 de agosto de 201616: «(…) la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado». 52.

Por consiguiente, «se ha establecido que el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios es viable cuando se pretende la declaración de la existencia de Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960- 2015). 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005-16 del 25 de abril de 2016.

Radicado número 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088- 2015). Radicación: 50001-23-33-000-2018-00078-01 (5965-2022) Demandante: Mabel Rosario Martínez Alarcón Demandado: Fomag una relación laboral encubierta o en el evento en que únicamente se solicite para efectos del cómputo de los periodos laborados bajo la forma contractual17»18. 53.

Lo anterior, en especial, en el evento en que «las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la administración no puede sustraerse del pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo»19. 54.

Por tanto, de acuerdo con la lógica establecida para la aplicación de la Ley 812 de 2003, si un docente se vinculó mediante contrato de prestación de servicios antes del 27 de junio de 2003, le será aplicable el régimen pensional anterior, es decir, el establecido para la generalidad de los servidores públicos del orden nacional contenido en las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, independientemente de que con posterioridad haya tenido interrupciones en el servicio o se haya vinculado bajo otras modalidades. 55.

Esta interpretación se fundamenta en dos consideraciones adicionales: primero, que la propia Ley 812 de 2003 no estableció distinciones respecto a la modalidad de vinculación, centrándose de manera única en el momento temporal de ingreso al servicio; y segundo, que de acuerdo con la sentencia C-555 de 1994 proferida por la Corte Constitucional, que analizó la constitucionalidad del parágrafo del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3 del artículo 105 de la Ley 115 de 199420, la diferenciación de los docentes vinculados como empleados públicos y los contratados por prestación de servicios, en atención a que ambos grupos realizan una actividad igual, no puede significar el desconocimiento de derechos y garantías laborales que son irrenunciables. 56.

Por consiguiente, cuando se analiza la aplicación del régimen pensional docente, el hecho de que la vinculación anterior a la Ley 812 de 2003 haya sido mediante contratos de prestación de servicios no impide la aplicación del régimen anterior. 3.6. El reconocimiento pensional para los docentes a la luz de la Ley 71 de 1988 57. La necesidad de revisar la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 en materia de pensiones docentes surge de una realidad práctica: muchos educadores han prestado servicios tanto en el sector público como en el privado durante su vida laboral, por lo que han acumulado aportes en diferentes regímenes pensionales.

Esta situación genera un interrogante jurídico fundamental, pues si bien los docentes están exceptuados del régimen general de pensiones por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y tienen su propio régimen en la Ley 91 de 1989, surge la duda de si pueden acceder a los beneficios de la pensión por aportes establecida en la Ley 71 de 1988. 58.

La discusión cobra especial relevancia para aquellos docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, pues en algunos casos, la aplicación de la Ley 17 En atención a que el Decreto 1848 de 1969 «[p]or el cual se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de tiempos de servicio (artículo 72) con la posibilidad de que la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas (artículo 75, numeral 3), tal como lo señaló el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de febrero del 2020 proferida dentro del proceso con radicación 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15). 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, expediente 66001-23-33- 000-2020-00492-01 (0391-2022). 19 Ibídem. 20 Parágrafo tercero. A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6o de la Ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el periodo académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial.

Radicación: 50001-23-33-000-2018-00078-01 (5965-2022) Demandante: Mabel Rosario Martínez Alarcón Demandado: Fomag 71 de 1988 podría resultar más favorable que el régimen general docente, en especial cuando no alcanzan el tiempo de servicio requerido en el sector público, pero sí cuentan con el tiempo necesario al sumar sus aportes en diferentes sectores. 59.

En efecto, la Ley 71 de 1988 establece un régimen específico para la pensión por aportes, con los siguientes requisitos según su artículo 7: ® Para mujeres: 55 años. ® Para hombres: 60 años. ® 20 años de aportes acumulados en cualquier tiempo entre entidades de previsión social del sector público y el ISS (hoy Colpensiones). ® Tasa de reemplazo: 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicios. 60.

Respecto al ingreso base de liquidación, el Decreto 2709 de 1994 que reglamentó esta ley, establece en sus artículos 6 y 8 que la pensión se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Ello, con la inclusión de los factores previstos en la Ley 62 de 1985 y demás normas especiales que creen emolumentos con carácter de factor salarial, y que en consecuencia, sirvan de base para calcular los aportes a pensión. 61.

Ahora bien, sobre la referida discusión esta Subsección de manera reciente, mediante sentencia del 30 de enero de 202521 expuso a saber, cinco razones fundamentales por las cuales la Ley 71 de 1988 es aplicable a los docentes: 61.1. La intención legislativa expresada en los debates de la Ley 91 de 1989 incluía la aplicación de la Ley 71 de 1988, al considerar que esta última hacía parte del «régimen vigente para los pensionados del sector público nacional». 61.2.

La Ley 71 de 1988 «de manera explícita señaló que regula las pensiones de todos los servidores públicos, sin excepción», por lo que encaja en la remisión que hace la Ley 91 de 1989 (art. 15, literal b), para efectos pensionales de los docentes, al régimen del sector público nacional. 61.3. La Ley 71 de 1988 hace parte de la normatividad que contiene los «derechos mínimos» en materia pensional aplicables al sector público en general, que no pueden ser desconocidos a ningún servidor público.

Dicho de otro modo, excluir a los docentes del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 supondría suprimir uno de estos derechos esenciales, al impedirles completar el requisito de tiempo de servicios mediante la acumulación de aportes en sectores público y privado. 61.4. No existe mandato legal que exija a los docentes ejercer durante toda su vida laboral la enseñanza en el sector público para acceder a los beneficios pensionales.

Si bien «la Ley 33 de 1985 en su artículo 1 dispuso que quedaban cobijados por sus reglas todos los empleados públicos salvo “los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado en forma expresa, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”, lo cierto es que tal enunciado normativo que establece una excepción tan estricta no implica que a los docentes no los pueda gobernar otra norma en temas pensionales porque las leyes 71 de 1988 y 91 de 1989 se expidieron con posterioridad». 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, expediente 66001-23-33- 000-2020-00492-01 (0391-2022).

Radicación: 50001-23-33-000-2018-00078-01 (5965-2022) Demandante: Mabel Rosario Martínez Alarcón Demandado: Fomag 62. Es importante aclarar que la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 no reemplaza ni excluye la posibilidad que tienen los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 de pensionarse solo con tiempo público bajo la Ley 33 de 1985.

Por el contrario, constituye una opción adicional y favorable para aquellos docentes que han acumulado tiempos tanto en el sector público como en el privado. Esta interpretación se alinea con el principio de favorabilidad en materia laboral, pues amplía las posibilidades de acceso a la pensión sin eliminar las ya existentes. 63. En conclusión, la sentencia precisó que la Ley 71 de 1988 es aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como parte del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional al que remite la Ley 91 de 1989.

La Ley 71 de 1988 establece una modalidad pensional que requiere 55 años para mujeres y 60 para hombres y 20 años de aportes, los cuales pueden ser acumulados entre el sector público y privado. En cualquier caso, la pensión se liquidará con el 75% del promedio del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. 64.

Ahora bien, no puede perderse de vista que la sentencia del 30 de enero de 2025 se pronunció frente a la situación particular de una docente vinculada con anterioridad a la Ley 812 de 2003. Por lo tanto, las consideraciones desarrolladas en ella no pueden entenderse como una imposibilidad de la aplicación de la Ley 71 de 1988 a quienes iniciaron su vinculación laboral docente después del 27 de junio de 2003.

Esto se debe a que esta podría ser la norma para tener en cuenta por vía del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en especial, cuando la normatividad anterior resulta más favorable. En todo caso es importante tener en cuenta que, a través del parágrafo transitorio 4 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, el Congreso de la República fijó un límite temporal, en el sentido de señalar que, «el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014». 65.

Lo anterior supondría, según la interpretación que se ha hecho del señalado artículo 36, en especial en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso–Administrativo de esta corporación22, la aplicación de la normatividad anterior (v.gr. la Ley 71) en cuanto a tiempo de servicios, edad y tasa de reemplazo, pero no respecto del ingreso base de liquidación, pues este se calcularía a partir de los artículos 21 y 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993. 3.7.

Sobre la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente 66. Como lo ha precisado esta Sección en anteriores oportunidades23, sobre la presunta incompatibilidad entre la pensión y la prestación del servicio docente, debe considerarse el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que de manera expresa señala que para los 22 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia «IJ» del 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143- 01. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2012, Rad. 15001 23 31 000 2004 02695 01 (0133-10). / Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, rad. 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015). / Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 25 de septiembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-01579-01 (3862-2014). / Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2023, expediente 17001-23-33-000-2017- 00853-01 (0276-2021).

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, expediente 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). / Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, expediente 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024). / Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, expediente 66001-23-33-000-2020- 00492-01 (0391-2022). / Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, expediente 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). / Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, expediente 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024). / Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, expediente 66001-23-33-000-2020- 00492-01 (0391-2022).

Radicación: 50001-23-33-000-2018-00078-01 (5965-2022) Demandante: Mabel Rosario Martínez Alarcón Demandado: Fomag afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las prestaciones «serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 67. Este carácter compatible reconocido por la Ley 100, en otros momentos ha sido otorgado por las siguientes disposiciones: 67.1.

El Decreto 224 de 197224 (art. 5) que estableció que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. 67.2. El artículo 70 del Decreto 2277 de 197925 que señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes; norma que se advierte, fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 20 febrero de 1981. 67.3.

La Ley 60 de 199326 (art. 6) que ratificó, durante su vigencia27, esta compatibilidad al establecer que el régimen prestacional de los docentes incluía este beneficio. 67.4. En forma específica para la pensión por aportes, el artículo 2° del Decreto 2709 de 1994 que reglamenta la Ley 71 de 1988, si bien establece que «la pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio», agrega: «salvo las excepciones previstas en la ley». 67.5.

A las anteriores disposiciones debe añadirse el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que entre las excepciones para percibir doble asignación del tesoro público, establece «(l)as que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», respecto de la cual tratándose del régimen pensional docente, esta Subsección ha considerado que no hace alusión a los docentes pensionados para el momento en que entró en vigor la norma, sino a las disposiciones que para la misma fecha beneficiaban a los docentes pensionados.

Sobre el particular, en providencia del 8 de agosto de 201928 se reiteró: «Ahora bien, respecto de la excepción a la que alude el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, esta corporación, en sentencia de 6 de marzo de 2003, expediente 05001-23- 31-000-1995-01799-01, magistrado ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, sostuvo: Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados: Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes.

El sentido de la ley, al establecer las excepciones a la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público, al expresar que a la fecha de entrar en vigencia dicha ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados, contempló la posibilidad de que tales servidores se siguieran beneficiando de la normatividad que les permitía percibir simultáneamente pensión y sueldo o pensión ordinaria de jubilación y pensión gracia, siempre y cuando cumplieran todas las exigencias legales.

La anterior apreciación la corrobora el mismo legislador, que en los años siguientes a la expedición de la Ley 4 de 1992, reiteró la compatibilidad en examen, como lo establecen, 24 Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente. 25 Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente. 26 Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. 27 Porque fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, expediente 05001-23-33- 000-2013-01456-01 (1499-2015).

Radicación: 50001-23-33-000-2018-00078-01 (5965-2022) Demandante: Mabel Rosario Martínez Alarcón Demandado: Fomag los artículos 6° de la Ley 60 de 1993, 279 de la Ley 100 del mismo año y 115 de la Ley 115 de 1994. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4' de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 50 del Decreto 224 de 1972 que dispone: 'El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará el retiro forzoso al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad'.

Las razones antes expuestas permiten a la sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada. El anterior derrotero jurisprudencial fue acogido por la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación en concepto de 23 de noviembre de 2000 y reiterado en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000- 2004-02695-01 (0133-10), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero». 68.

También debe considerarse el artículo 1929 de la Ley 344 de 199630, al dejar a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, «disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente31. 69. La única disposición que de manera textual estableció una incompatibilidad entre el salario de los docentes y la pensión de jubilación fue el artículo 4532 del Decreto 1278 de 200233, declarado inexequible por la Corte Constitucional (sentencia C-1157 de 2003), al advertir que el Ejecutivo legisló sobre una materia para la que no fue habilitado; circunstancia en virtud de la cual esta Subsección en providencia del 20 de noviembre de 202434 indicó: «Este planteamiento de la Corte Constitucional para declarar inexequible el precepto bajo estudio, demuestra que el legislador, en el marco de sus potestades, había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la función pública35.

Así las cosas, la posición jurisprudencial asumida por esta Subsección en asuntos con contornos similares ha sido pacífica al interpretar que los maestros oficiales pueden devengar salario y pensión de forma simultánea, sin que incurran en ninguna incompatibilidad». 29 Artículo 19. Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones. 30 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, rad. 25000-23-42-000- 2020-00549-01 (3118-2022). 32 Artículo 45.

Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares. 33 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001-23-33- 000-2020-00472-01 (1251-2024). 35 A dicha conclusión arribó la Sección Segunda, Subsección A de esta corporación, en la sentencia del 22 de junio de 2023, rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021).

Radicación: 50001-23-33-000-2018-00078-01 (5965-2022) Demandante: Mabel Rosario Martínez Alarcón Demandado: Fomag 70. La anterior conclusión, ha sido reiterada por esta Subsección, en casos en los que se discute la compatibilidad de la pensión y el salario de los docentes, ya sea vinculados con anterioridad36 o posterioridad37 a la Ley 812 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 71. Es importante precisar que la compatibilidad entre la pensión y la remuneración está limitada al ejercicio de la docencia oficial. Esta precisión resulta fundamental pues delimita el alcance de la excepción a la prohibición general de recibir doble asignación del tesoro público, circunscribiéndola de manera específica al ejercicio de la función docente oficial. 72.

Por tanto, no es dable condicionar la pensión de jubilación del docente a la desvinculación del servicio. Esta compatibilidad constituye uno de los elementos diferenciadores del régimen exceptuado del magisterio. 3.8. Caso en concreto 3.8.1. Hechos probados 73. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente la Sala establece lo siguiente: 73.1.

La demandante nació el 19 de agosto de 195938, por lo que cumplió los 55 años de edad el 19 de agosto de 2014. 73.2. De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, Mabel Rosario Martínez Alarcón ha trabajado en las siguientes entidades: (i) Primera temporada: realizó aportes al ISS, hoy Colpensiones, por 2 años (104 semanas y 2 días), mientras trabajó en el sector privado39 Tabla núm. 4 Desde Hasta Entidad / Empresa Pública / Privada Fondo / Caja / Administradora Tiempo 02/agosto/1982 03/enero/1983 Laboratorios Wyetch Inc Privada ISS - Colpensiones 5 meses y 5 días 12/marzo/1985 30/septiembre/1985 Extras Ltda Privada ISS – Colpensiones 11 meses y 28 días 24/junio/1986 30/junio/1986 Colegio Vecinal de Privada ISS - Colpensiones 7 días 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, expediente 66001-23-33- 000-2020-00492-01 (0391-2022).

En esta providencia se analizó con detalle la aplicabilidad del régimen de pensión por aportes, para los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. 37 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, expediente 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).

En esta providencia se indicó: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador». 38 Registro civil de nacimiento visible en el expediente digital. Índice 2 de SAMAI. 39 Expediente digital. Índice 2 de SAMAI. Radicación: 50001-23-33-000-2018-00078-01 (5965-2022) Demandante: Mabel Rosario Martínez Alarcón Demandado: Fomag Suba (docente) Fuente: elaboración de la Sala, a partir de los certificados que obran en el índice 2 del expediente digital de Samai (ii) Segunda temporada: realizó aportes a Caprecundi – Fomag por 3 años, 1 mes y 22 días (163 semanas y 4 días), como docente oficial40 Tabla núm. 5 Desde Hasta Entidad / Empresa Pública / Privada Fondo / Caja / Administradora Tiempo 23/febrero/1987 30/noviembre/1987 Secretaría de Educación de Cundinamarca (docente) Pública Caprecundi – Fomag 9 meses y 11 días 15/febrero/1988 30/noviembre/1988 Secretaría de Educación de Cundinamarca (docente) Pública Caprecundi – Fomag 9 meses y 20 días 20/febrero/1989 30/noviembre/1989 Secretaría de Educación de Cundinamarca (docente) Pública Caprecundi – Fomag 9 meses y 14 días 12/febrero/1990 30/noviembre/1990 Secretaría de Educación de Cundinamarca (docente) Pública Caprecundi – Fomag 9 meses y 22 días Fuente: elaboración de la Sala, a partir de los certificados que obran en el índice 2 del expediente digital de Samai (iii) Tercera temporada: realizó aportes al ISS, hoy Colpensiones, por 8 meses y 25 días, por trabajos en el sector privado41 Tabla núm. 6 Desde Hasta Entidad / Empresa Pública / Privada Fondo / Caja / Administradora Tiempo 11/marzo/1991 30/noviembre/1991 Colegio sagrado corazones (docente) Privada ISS – Colpensiones 8 meses y 25 días Fuente: elaboración de la Sala, a partir de los certificados que obran en el índice 2 del expediente digital de Samai (iv) Cuarta temporada: realizó aportes a Caprecundi – Fomag por 16 años, 8 meses y 8 días (869 semanas y 3 días), como docente oficial42 Tabla núm. 6 Desde Hasta Entidad / Empresa Pública / Privada Fondo / Caja / Administradora Tiempo 09/febrero/1993 30/noviembre/1993 Colegio Agropecuario, Puerto López, Meta (docente) Pública Caprecundi – Fomag 9 meses y 25 días 01/febrero/1994 30/noviembre/1994 Colegio Agropecuario, Puerto López, Meta (docente) Pública Caprecundi – Fomag 10 meses y 3 días 23/febrero/1995 05/marzo/2010 Secretaría de Educación del Pública Fomag 15 años y 15 días 40 Certificación No. 2016102643 del 7 de marzo de 2016 expedido por el director de personal de instituciones educativas de la Secretaría de Educación de Cundinamarca.

Expediente digital. Índice 2 de SAMAI. 41 Expediente digital. Índice 2 de SAMAI. 42 Certificación No. 2016102643 del 7 de marzo de 2016 expedido por el director de personal de instituciones educativas de la Secretaría de Educación de Cundinamarca. Expediente digital. Índice 2 de SAMAI. Radicación: 50001-23-33-000-2018-00078-01 (5965-2022) Demandante: Mabel Rosario Martínez Alarcón Demandado: Fomag Meta (docente) 43 Fuente: elaboración de la Sala, a partir de los certificados que obran en el índice 2 del expediente digital de Samai Nota1: El 20 de agosto de 2008 cumplió los 20 años de servicio, momento en el que estaba trabajando como docente oficial.

Nota 2: Al sumar la temporada 2 y la temporada 4, en las que estuvo trabajando como docente oficial, suma un total de 19 años y 10 meses exactos. (v) Quinta temporada: realizó aportes a Colpensiones por 1 año, 4 meses y 1 día (69 semanas y 2 días), como independiente44 Tabla núm. 7 Desde Hasta Entidad / Empresa Pública / Privada Fondo / Caja / Administradora Tiempo 01/diciembre/2013 31/enero/2014 Independiente N/A Colpensiones 2 meses y 2 días 01/febrero/2014 31/enero/2015 Independiente N/A Colpensiones 1 año 01/febrero/2015 31/marzo/2015 Independiente N/A Colpensiones 1 mes y 29 días Fuente: elaboración de la Sala, a partir de los certificados que obran en el índice 2 del expediente digital de Samai Nota 3: El 19 de agosto de 2014 cumplió los 55 años de edad, momento en el que estaba cotizando como independiente. 73.3.

Mediante escrito del 6 de abril de 2017, la demandante solicitó al Fomag el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988, por acreditar el tiempo y la edad para acceder a dicha prestación social45. 73.4. El gerente de gestión administrativa y financiera de la Secretaría de Educación del Meta a través de oficio núm. 17300-29-031 del 3 de mayo de 2017, negó la solicitud de la demandante con sustento en que «solo ha laborado 7.195 días de los 7.200, es decir que la docente si bien es cierto que cuenta con más de 55 años de edad cumplidos no acredita los veinte años de servicio señalados en las normas aplicables para este caso como son la Ley 91 de 1989, Ley 71 de 1988, Decreto 1160 de 1989, Decreto 2709 de 1994, Decreto 3752 de 2003». 3.8.2.

Análisis sustancial de la Sala 74. El Tribunal Administrativo del Meta resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demandante y condenar en costas a la parte demandada. Determinó que la docente cumple los requisitos para acceder a la pensión de jubilación por aportes conforme a la Ley 71 de 1988, ya que su vinculación al servicio público educativo se dio antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Además, consideró que, pese a las interrupciones en su historial laboral, acumuló el tiempo de cotización requerido tanto en el sector público como en el privado. Precisó que, si bien la parte demandante solicitó el reconocimiento prestacional con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, conforme a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la pensión de jubilación por aportes debe calcularse con base en los factores salariales establecidos en la Ley 62 de 1985, siempre que se hayan efectuado aportes sobre ellos.

Dado que la demandante cotizó tanto en el sector público como en el privado por más de 20 años y acreditó la edad requerida, cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación conforme a la Ley 71 de 1988. Aclaró que, debido a que durante el 43 Certificado de Historia Laboral, consecutivo núm 688 expedido por la Secretaría de Educación del Meta, visible en el expediente digital.

Índice 2 de Samai. 44 Expediente digital. Índice 2 de Samai. 45 Expediente digital. Índice 2 de Samai. Radicación: 50001-23-33-000-2018-00078-01 (5965-2022) Demandante: Mabel Rosario Martínez Alarcón Demandado: Fomag año previo a la consolidación de su estatus pensional la demandante no tenía una vinculación con el sector público, sino que efectuó aportes como trabajadora independiente al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, la liquidación de su pensión debe realizarse con base en el salario promedio de sus cotizaciones en ese periodo. 75.

La entidad accionada apeló la sentencia de primera instancia, para que se desestimaran las pretensiones y se condenara en costas a la parte demandante. Argumentó que según la Ley 812 de 2003, los docentes vinculados después de su entrada en vigor están sujetos al régimen de prima media, por lo que no aplica la Ley 71 de 1988 en este caso, toda vez que la demandante solo se vinculó en propiedad después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Además, señaló que los nombramientos provisionales previos a la vinculación en propiedad no generaron para ella derechos pensionales especiales, y que las interrupciones laborales de la demandante afectaron la continuidad del servicio, lo que impide su permanencia en el régimen pensional especial. 76. De las pruebas obrantes en el expediente, la Sala encuentra que a partir de su fecha de nacimiento, se colige que la señora Martínez Alarcón cumplió 55 años el 19 de agosto de 2014.

Por tanto, al 6 de abril de 2017, fecha en que se radicó la solicitud de reconocimiento pensional ante la Secretaría de Educación del Departamento del Meta, se encontraba acreditado el requisito de edad exigido por la Ley 71 de 1988, al contar con más de 55 años. 77. En cuanto al tiempo de servicio, la demandante cumplió 20 años de aportes el 20 de agosto de 2008, por lo tanto, como el 19 de agosto de 2014 alcanzó la edad mínima de 55 años exigida en la Ley 71 de 1989, se entiende que su estatus pensional se consolidó en esta última fecha. 78.

En efecto, Mabel Rosario Martínez Alarcón se vinculó por primera vez al servicio docente oficial el 23 de febrero de 1987, según el certificado expedido por la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca (ver tabla 5), es decir, antes del 27 de junio de 2003, fecha en la que entró en vigencia la Ley 812 de 2003. Si bien dicha vinculación inicial fue como docente hora cátedra y las posteriores no fueron continuas, como lo señala la parte demandada en el recurso de apelación, esta circunstancia no afecta el derecho de la demandante al reconocimiento de su pensión conforme a la Ley 71 de 1988, en la medida en que la referida norma no exige continuidad, y justo por esa razón permitía que los aportes se efectuaran en cualquier tiempo. 79.

En ese sentido, como se ha señalado en el marco normativo y jurisprudencial de este fallo, la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 estableció de manera enfática que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, es decir, si esta ocurrió antes o después del 27 de junio de 2003.

Asimismo, precisó que la modalidad de vinculación (ya sea por carrera docente, provisionalidad o contrato de prestación de servicios) no afecta el derecho a permanecer en el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, ni se exige continuidad en la prestación del servicio para su mantenimiento. 80. En consecuencia, aunque la demandante se vinculó inicialmente como docente hora cátedra y existieron interrupciones en la prestación de su servicio, ello no afectó su derecho pensional en el marco de la pensión por aportes, pues se acreditó que cumplió con los requisitos para acceder a la pensión bajo el régimen anterior al demostrar su vinculación antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, también acreditó el cumplimiento de la edad requerida de 55 años el 19 de agosto de 2014, y el tiempo de servicio por más de 20 años como docente oficial, según se desprende de las pruebas aportadas al proceso y reseñadas en el numeral 3.8.1 de esta decisión. Radicación: 50001-23-33-000-2018-00078-01 (5965-2022) Demandante: Mabel Rosario Martínez Alarcón Demandado: Fomag 81.

Por consiguiente, la respuesta al problema jurídico planteado en esta instancia es afirmativa: Mabel Rosario Martínez Alarcón tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, porque pese a las interrupciones en su vinculación laboral docente y la naturaleza de los nombramientos anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, conforme el criterio jurisprudencial expuesto (ver los fundamentos jurídicos 49 a 56 de esta providencia) y según las pruebas aportadas al proceso, las cuales no fueron controvertidas por la parte demandada, se demuestran la edad y el tiempo requerido para acceder a dicha prestación social. 82.

En este punto es necesario aclarar que en los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994 se estableció que la pensión por aportes se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios o el último año de aportes: «Artículo 6. Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes.

El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente». «Artículo 8.

Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley».

(Subraya la Sala). 83. Sin embargo, esta Sección46 también tiene definido sobre el particular, que como se considera que no hay incompatibilidad entre la función docente y el derecho al goce pensional (ver fundamentos jurídicos 66 a 72 de esta providencia), la pensión por aportes para los docentes oficiales debe calcularse con el equivalente al 75% del promedio de los factores salariales dispuestos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y en normas posteriores, que hayan servido de base de cotizaciones a seguridad social, en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, porque una vez consolidado el estatus, la docente puede gozar de la pensión sin necesidad de retirarse del servicio docente oficial. 84.

Ahora bien, en el presente caso, el año anterior a la fecha en que la demandante adquirió su estatus pensional, (19 de agosto de 2014)47, no estaba vinculada al magisterio público sino que se encontraba haciendo aportes como independiente (ver tabla núm. 7), por lo tanto, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, para precisar que el pago o goce efectivo de la pensión, no se ordena desde la fecha de adquisición del estatus, porque como en esa fecha y hasta el 31 de marzo de 2015 la demandante se encontraba efectuando aportes como independiente48, se contrariaría la línea jurisprudencial fijada por esta Sección según la cual la pensión solo es compatible con el ejercicio de la docencia (ver los fundamentos jurídicos 66 a 72 de esta providencia), y como la accionante no acreditó la labor que cumplió para esa fecha, con ocasión de la cual efectuó los referidos aportes, es claro entonces, que la efectividad, es decir, el pago de la pensión, operará a partir del 1 de abril de 2015 que dejó de cotizar. 85.

Esta determinación que adopta la Sala en esta oportunidad, se acompasa además, con lo establecido en el artículo 2 del Decreto 2709 de 1994, según el cual: 46 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, expediente 2020-00492- 01 (0391-2022). 47 Ver el fundamento jurídico 79 de esta providencia. 48 Expediente digital.

Índice 2 de SAMAI. Radicación: 50001-23-33-000-2018-00078-01 (5965-2022) Demandante: Mabel Rosario Martínez Alarcón Demandado: Fomag «Artículo 2. Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley».

(Subraya la Sala). 86. Por lo tanto, como el material probatorio evidencia que la demandante hizo cotizaciones como independiente hasta el 31 de marzo de 2015, la efectividad, es decir, el pago de la pensión, operará a partir del 1 de abril de 2015 que dejó de cotizar, y que por lo tanto es la fecha que se entiende como desafilada del sistema. 87.

En relación con la prescripción de las mesadas pensionales, en virtud a que la demandante presentó su solicitud el 6 de abril de 2017 (ver fundamento jurídico 73.3), en principio, las mesadas anteriores al 6 de abril de 2014 habrían prescrito. No obstante, debido a que el reconocimiento pensional solo surte efectos desde el 1 de abril de 2015, para esta Sala es claro que no operó el fenómeno la prescripción trienal de las mesadas. 88.

Finalmente, también se adicionará la sentencia de primera instancia en el sentido de precisar que el Fomag podrá reclamar la correspondiente cuota parte a las demás entidades de previsión social o fondos en los que la demandante realizó cotizaciones, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994. 3.9. Costas 89. La presente providencia acoge el criterio interpretativo mayoritario49 de la Subsección sobre el artículo 188 del CPACA, según el cual la norma en cita no presupone la causación automática de costas contra la parte que pierda el litigio, sino que es necesario realizar un juicio de ponderación o valoración subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, por lo tanto, debe verificarse que la parte vencida actuó de mala fe, de manera temeraria o dilatoria, etc.

Así las cosas, en esta oportunidad no se condenará en costas, porque no se advierte que la parte demandada, vencida en esta instancia, haya incurrido en las anteriores conductas. De igual modo, se ordenará revocar este aspecto de la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar de manera parcial la sentencia de primera instancia proferida el 12 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 49 La magistrada ponente en cambio considera, que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso–Administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no elimina el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.

Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.».

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, exp. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 50001-23-33-000-2018-00078-01 (5965-2022) Demandante: Mabel Rosario Martínez Alarcón Demandado: Fomag presentada por Mabel Rosario Martínez Alarcón contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Segundo. Modificar los numerales segundo y tercero de la sentencia de primera instancia proferida el 12 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo del Meta, los cuales quedarán así:

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG–, que reconozca y pague a Mabel Rosario Martínez Alarcón, la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, con base en el 75% del promedio de los factores salariales dispuestos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y en normas posteriores, que hayan servido de base de cotizaciones a seguridad social, en el año anterior a la adquisición del estatus, lo cual ocurrió el 19 de agosto de 2014, pero con efectos fiscales desde el 1 de abril de 2015, por las razones expuestas.

TERCERO: La Nación – Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG–, pagará a la demandante de forma retroactiva las mesadas pensionales desde la fecha de su efectividad, es decir, desde el 1 de abril de 2015, en atención a que no operó el fenómeno de prescripción de las mesadas pensionales, de acuerdo con los motivos esgrimidos en esta providencia. Tercero. Adicionar el siguiente numeral a la sentencia de primera instancia proferida el 12 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo del Meta: El Fomag podrá reclamar la correspondiente cuota parte a las demás entidades de previsión social o fondos en los que la demandante realizó cotizaciones, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994.

Cuarto. Revocar la condena en costas impuesta en la sentencia de primera instancia. No condenar en costas en esta instancia. Quinto. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial Samai. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx