Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2014 002635 01 (1053-2019) Demandante: Nación – Congreso de la República – Senado de la República Demandada: Shila Gómez Pérez Temas: Acto susceptible de control judicial SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda por no existir acto susceptible de control judicial y, en consecuencia, se declaró inhibida para proferir sentencia de fondo. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, la Nación, Congreso de la República, Senado de la República presentó demanda en orden a que se declare la nulidad del «acto ficto mediante el cual se le reconoció la prima técnica en un porcentaje no determinado en 1 Ff. 34 a 41. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000 23 42 000 2014 002635 01 (1053-2019) Demandante: Nación-Congreso de la República-Senado de la República favor de la señora Shila Gómez Pérez».

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) declarar que Shila Gómez Pérez no tiene derecho al reconocimiento de la prima técnica, porque su nombramiento es provisional; ii) declarar que el reconocimiento del referido emolumento no estuvo precedido de buena fe; iii) condenar a la demandada al pago de $182.416.229, por concepto de perjuicios materiales a título de daño emergente, equivalente a la suma que recibió por dicho emolumento desde la fecha de reconocimiento de la prestación económica hasta el 30 de mayo de 2014; iv) ordenar al Senado de la República que deje de pagar a Shila Gómez Pérez la prima técnica; v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y vi) condenar en costas a la demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: - Shila Gómez Pérez fue nombrada en provisionalidad por el director general del Senado de la República, en la Comisión Quinta, en los siguientes cargos: Empleo Resolución Fecha de posesión Transcriptora grado 04 485 del 4/11/1992 13/11/1992 Transcriptor L5 grado 04 92 del 1/02/1994 1/02/1994 Subsecretaria grado 07 1115 del 29/07/1994 17/08/1994 - De acuerdo con el reporte del Subsistema de Nómina del Senado de la República de 30 de mayo de 2014, Shila Gómez Pérez devenga prima técnica desde el 1.º de enero de 1995. - En la hoja de vida de Shila Gómez Pérez no reposa el acto expreso de reconocimiento de la prima técnica y tampoco en las secciones y divisiones de la entidad.

Por esa razón, la entidad demanda el acto ficto por el cual se concedió la prestación económica, al cual no se le puede aplicar la revocación directa, dado que no se cumplen los supuestos del inciso 1 del artículo 97 del CPACA. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2 y 6 de la Constitución Política, y 1.º del Decreto 1336 de 2003. 3 Radicado: 25000 23 42 000 2014 002635 01 (1053-2019) Demandante: Nación-Congreso de la República-Senado de la República En cuanto al concepto de violación, expuso que «al reconocerse y pagarse una prima técnica con base en un acto ficto, en un porcentaje no determinado», se desconoció el artículo 1.º del Decreto 1336 de 2003.

La norma prevé que la prima técnica solo se puede otorgar a los empleados «nombrados con carácter permanente». Shila Gómez Pérez no cumple con esta condición, dado que está vinculada en provisionalidad. 1.2. Contestación de la demanda3 Shila Gómez Pérez, quien fue vinculada al proceso como tercera interesada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las siguientes razones: - El otorgamiento de la prima técnica estuvo precedido de todas las etapas establecidas en la ley.

En efecto, la servidora radicó una petición escrita de reconocimiento de dicho emolumento, en la cual acreditó sus estudios, los cuales fueron evaluados por la División de Recursos Humanos, dependencia que emitió concepto favorable al considerar que contaba con más de 14 años de experiencia profesional y cumplía con las exigencias de estudio para acceder al pago reclamado. - Si bien los nombramientos lo han sido en provisionalidad, también es cierto que el «carácter permanente» de su vinculación con el Senado de la República se encuentra acreditado.

Lo anterior, dado que ha prestado sus servicios bajo esa condición por más de 24 años de manera ininterrumpida. Por consiguiente, en virtud de la primacía de la realidad sobre las formas, prevista en el artículo 53 de la Constitución Política, «esa provisionalidad ya perdió vigencia (…) por superar el término de 6 meses [y] se materializó en una permanencia generadora de derechos como lo es el caso de la prima técnica», dado que la administración no ha convocado a concurso de méritos ni dispuso la finalización del vínculo legal y reglamentario. 1.3.

La sentencia apelada4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia proferida el 6 de septiembre de 2018, declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda, por no existir acto susceptible de control judicial (sin condena en costas). En consecuencia, se declaró inhibida para proferir sentencia de fondo, con base en el siguiente razonamiento: 3 Folios 72 a 76 4 Ff. 132 a 138. 4 Radicado: 25000 23 42 000 2014 002635 01 (1053-2019) Demandante: Nación-Congreso de la República-Senado de la República - El apoderado del Senado de la República sostiene que el acto que se demanda es ficto, en razón a que la decisión expresa que reconoció el derecho no aparece en su hoja de vida ni en la entidad.

Este planteamiento es errado, pues la pérdida o extravío de un acto administrativo, «no implica que convenientemente la entidad lo califique como ficto o presunto y menos si es positivo, cuando en realidad se acepta que el derecho fue reconocido mediante voluntad de la administración contenido en un acto expreso». - En esas circunstancias, la entidad demandante debió proceder a la reconstrucción de la decisión de la administración o demandar el primer comprobante de nómina generado en el mes de noviembre de 1995, en el que consta la fecha inicial de pago de la prima técnica, el monto y su periodicidad.

Por tal motivo, «el contenido de dicho documento cumple las condiciones de un verdadero acto administrativo, ya que creó una situación jurídica susceptible de control jurisdiccional». - El silencio positivo regulado por el artículo 84 del CPACA, fue previsto por el legislador solo para las situaciones expresamente previstas en disposiciones legales especiales, dentro de las cuales no está el reconocimiento de emolumentos salariales y/o prestacionales para los servidores públicos.

En ese orden, solo es posible demandar ante esta jurisdicción los «actos que involucran derechos laborales, pero solo bajo la ficción legal de una decisión negativa, no positiva como lo pide el Senado de la República». - Al encontrarse demostrado que la prima técnica se pagó a Shila Gómez Pérez a partir de noviembre de 1995, con ocasión de alguna actuación administrativa que fue provocada por alguna de las partes, la demandante pudo revocarla, previo consentimiento de la titular o, inclusive, si advirtió que la prestación se reconoció sin causa legal o por medios fraudulentos, estaba obligada a iniciar un procedimiento administrativo bajo ese enfoque, siempre que garantizara los derechos de audiencia y defensa del particular. 1.4.

El recurso de apelación5 El Senado de la República interpuso recurso de apelación y lo sustentó así: - La sentencia proferida por el a quo no valoró todos los elementos de prueba aportados al proceso, en virtud de los cuales se acreditó que, aunque el acto de reconocimiento «no aparece o no se cuenta con él», sí existió un 5 Folios 145 y 146. 5 Radicado: 25000 23 42 000 2014 002635 01 (1053-2019) Demandante: Nación-Congreso de la República-Senado de la República «reconocimiento presunto o aparente del beneficio de la prima técnica», a la cual no tenía derecho Shila Gómez Pérez, tal y como se desprende de los actos de vinculación en provisionalidad y los soportes de pago emitidos el 30 de mayo de 2014 por el subsistema de nómina. - De acuerdo con la valoración de la documental señalada en precedencia y en virtud de las reglas de la sana crítica previstas en el Código General del Proceso6, solicita se resuelva de fondo el presente litigio, en el sentido de determinar que Shila Gómez Pérez no cumplió con los requisitos para ser acreedora de la prima técnica. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia7 El Senado de la República insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Agregó que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado8, no existe ninguna norma general que condicione la existencia y validez de los actos administrativos a la formalidad de un escrito.

Así las cosas, es posible que la decisión se exprese verbalmente y ello no impide su control de legalidad, siempre que se acredite su existencia, a través de cualquier medio tecnológico. En este caso, el reconocimiento de la prima técnica se originó en un acto administrativo verbal que surtió efectos legales, a saber, el pago del señalado emolumento.

En conclusión, el Tribunal debió garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia y valorar las pruebas aportadas, puesto que la norma procesal es solo un medio para lograr la efectividad de los derechos y no un obstáculo para su realización. La parte demandada y el Ministerio Público no intervinieron en esta etapa procesal. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿La proposición jurídica planteada por el Senado de la República es susceptible 6 En adelante CGP. 7 Folios 163 a 166. 8 Citó: Consejo de Estado, Sección Tercera. sentencia de 20 de abril de 2005, radicación 1995- 03243-01 (14519).

C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Sección Primera, radicación 2012-00332-01. C.P. Guillermo Vargas Ayala. 6 Radicado: 25000 23 42 000 2014 002635 01 (1053-2019) Demandante: Nación-Congreso de la República-Senado de la República de control de legalidad? En caso de que la respuesta al anterior interrogante sea afirmativa, se deberá resolver si ¿Shila Gómez Pérez cumple con los requisitos para ser acreedora de la prima técnica, particularmente el de estar nombrada con carácter permanente? 2.2.

Acto administrativo El artículo 104 del CPACA dispone: «La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.» Ahora, los litigios a los que se refiere la norma transcrita se promueven a través de los medios de control que el legislador previó, según la forma de expresión de la administración que se pretenda controvertir, tal y como se desprende de los artículos 135 a 148 del CPACA.

En lo relevante al presente asunto, la nulidad y restablecimiento del derecho9 es el mecanismo del que disponen quienes consideren lesionado un derecho subjetivo amparado por una norma jurídica, por un acto administrativo. En relación con el concepto de acto administrativo, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado en reiteradas oportunidades10, en el cual coinciden, de manera general, en una definición en la que están presentes varios elementos, a saber: manifestación unilateral de la voluntad, en ejercicio de una función administrativa, que modifica, crea o extingue una situación jurídica, es decir, que produce efectos jurídicos, los cuales se identifican como los elementos esenciales para la existencia del acto administrativo. 9 Artículo 138 del CPACA. 10 Al respecto, se pueden revisar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 22 de enero de 1988, radicación: 0549.

Sección Cuarta, providencia del 4 de abril de 1986, radicación 0001. Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2000, expediente AC-9407 y sentencia del 4 de julio de 2002, radicado 73001-23-31-000-1999-9333-01 (19333). Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 14 de mayo de 2020, radicación: 25000-23-42-000-2017-06031-01(5554-18). 7 Radicado: 25000 23 42 000 2014 002635 01 (1053-2019) Demandante: Nación-Congreso de la República-Senado de la República En ese contexto, la forma o el instrumento jurídico en el que está contenida esa manifestación de voluntad no es un elemento de la existencia, a menos que así lo exija expresamente la ley, como cuando se refiere a las ordenanzas y a los acuerdos expedidos por las asambleas departamentales o los concejos municipales o distritales, respectivamente.

De ahí que es posible encontrar actos expresos contenidos en oficios, circulares, actas, memorandos, medios electrónicos, entre otros, incluso, se prevén actos verbales y tácitos. Ciertamente, en cuanto a este último, la falta de respuesta expresa por parte de la administración lleva a la sustitución de una voluntad jurídica y a su presunción, supuesto legal que se regula bajo la denominación del silencio administrativo negativo o positivo, según sea el caso, que lleva a la configuración de un acto ficto o presunto.

Ahora bien, en materia del acto ficto o presunto que resulta del silencio administrativo, como regla general, el sentido de la determinación administrativa que se puede presumir es la negativa (art. 83 del CPACA), esto es que la solicitud no ha sido acogida favorablemente, y los eventos en los cuales se puede entender como positiva están regulados de manera expresa en normas especiales (art. 84 del CPACA), como por ejemplo en las particulares situaciones reguladas en los artículos 732 del Estatuto Tributario; 33, 37 y 316 del Estatuto Minero -Decreto 2655 de 1988; 25 y 16 de la Ley 80 de 1993; 63 de la Ley 9 de 1989; 13 del Decreto 1751 de 1991; 3 de la Ley 1188 de 2008; y 154 de la Ley 142 de 1994, entre otros.

De acuerdo con lo anterior, en nulidad y restablecimiento del derecho, es necesario que se demande la decisión que contiene esa manifestación o declaración de voluntad de la administración que produce efectos jurídicos, que puede estar contenida en uno o varios instrumentos jurídicos que, desde la Revolución Francesa, la doctrina administrativista ha denominado como actos administrativos.

La proposición jurídica así formulada permite al juez emitir un pronunciamiento de fondo y, de encontrar algún vicio en los elementos de validez o de valoración legal (conformidad con la Constitución y el ordenamiento jurídico subordinado; competencia material, territorial, temporal, jerárquica o funcional del órgano emisor; real y adecuada motivación; formalidades en su expedición; fin legítimo y proporcionalidad), podrá analizar de qué forma se restablecerá el derecho conculcado. 2.4.

Caso concreto 8 Radicado: 25000 23 42 000 2014 002635 01 (1053-2019) Demandante: Nación-Congreso de la República-Senado de la República En el presente asunto, el Senado de la República demandó la nulidad del acto ficto, por medio del cual, en su criterio, reconoció una prima técnica a Shila Gómez Pérez.

Lo anterior debido a que, al revisar en la hoja de vida de la servidora, no encontró un acto expreso en el cual se le hubiera otorgado la mencionada prima. Sin embargo, con el reporte de nómina, se percató de que la entidad ha venido pagando dicha prestación, aunque considera que la demandada no tiene derecho. Es importante precisar que la solicitud de nulidad debe recaer en aquella decisión administrativa que debe estar contenida en un instrumento jurídico por medio del cual se creó, modificó o extinguió la situación jurídica.

(art. 43 CPACA). En lo relevante a los acto fictos o presuntos que son producto del silencio administrativo, la regla general es que la decisión que en ellos se pueden entender incorporada es negativa frente al objeto de la petición. Por otra parte, un sentido positivo de la omisión de respuesta solamente se puede desprender en los casos expresamente previstos en la ley, dentro de los cuales no se prevé la posibilidad de acceder al reconocimiento de prestaciones económicas, en el marco de las relaciones laborales de las entidades estatales con sus empleados públicos.

En ese orden, el acto ficto por el cual se afirma que se reconoció la prima técnica a Shila Gómez Pérez es absolutamente inexistente. Por lo tanto, la proposición jurídica contenida en la demanda no es susceptible de control de legalidad, tal y como lo concluyó la sentencia de primera instancia. Con todo, en el recurso de apelación se manifiesta que existen suficientes elementos de juicio que dan cuenta de un reconocimiento presunto de la prima técnica y, por ende, es posible analizar el cumplimiento de los requisitos de la beneficiaria para acceder a la prestación. Sobre este último planteamiento, se advierte que en los folios 14 a 33 del expediente se allegaron los reportes de nómina de Shila Gómez Pérez, en los que se informan los valores pagados por dicho concepto desde 1995 hasta 2014.

En dichos documentos se puede constatar que ella ha recibido una prima técnica desde junio de 1995. Esta situación lleva a la conclusión de que en estos registros se puede ver materializada la decisión de la entidad de pagar a la demandada el emolumento en discusión. Así las cosas, era viable solicitar su nulidad, en orden a obtener la consecuencia jurídica que pretende ahora el Senado de la República con la demanda interpuesta.

Ahora, en los alegatos de segunda instancia, el apoderado del Senado de la República expuso «estamos frente a un acto administrativo verbal que surte efectos legales y que puede ser resuelta ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa(sic)»; además, señala que la norma procesal debe ser entendida 9 Radicado: 25000 23 42 000 2014 002635 01 (1053-2019) Demandante: Nación-Congreso de la República-Senado de la República como un medio para lograr la efectividad de los derechos y no un obstáculo para su realización. En lo relativo al acto verbal, se observa que se trata de un argumento nuevo, puesto que no está contenido en la demanda ni en el recurso de apelación ni ha podido ser controvertido por la parte demandada.

En esas condiciones, no es procedente su estudio en esta instancia y, aunque lo fuera, no podría incidir en las anteriores consideraciones. Ello es así, porque, en primer lugar, aunque dicho acto se hubiera producido, lo cierto es que los alegatos de segunda instancia no son la oportunidad procesal idónea para modificar la demanda en la cual se acusó un acto ficto y no uno verbal, ambos, por cierto, inapropiados para el caso en examen; en segundo lugar, no está probada su existencia11 ni podría presumirse, sobre todo cuando se ha demostrado la existencia de otros instrumentos que incorporan la decisión administrativa cuya anulación se pretende.

Finalmente, si bien se comparten los razonamientos expuestos en la sentencia de primera instancia, no comparte la decisión de declarar probada la excepción de inepta demanda. Lo anterior por cuanto, en los términos del artículo 100 del CGP, al relacionar las excepciones previas, en cuanto a la antes mencionada, dispone «Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones».

Quiere decir lo anterior que este medio exceptivo tiene lugar cuando se advierte que falta alguno de los requisitos formales de la demanda o cuando no se han acumulado en debida forma las pretensiones, supuestos que no se presentan en este asunto y, por esa razón, no se encuentra probada la excepción de inepta demanda. Por lo anterior, se modificará el numeral primero de la sentencia de primera instancia para indicar que se encuentra probada la excepción de inexistencia de proposición jurídica y se confirmará en lo demás. 2.5.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya 11 Sobre la prueba de la existencia del acto verbal se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, providencia del 31 de julio de 2014, radicación:: 25000-23-41-000-2012-00338- 01. 10 Radicado: 25000 23 42 000 2014 002635 01 (1053-2019) Demandante: Nación-Congreso de la República-Senado de la República liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma12.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que la proposición jurídica planteada por el Senado de la República no es susceptible de control de legalidad, por no ser el acto administrativo que creó la situación jurídica de la demandada, en tanto la manifestación de voluntad de la administración se hallaba en la nómina de la entidad demandante.

En esas condiciones, se encuentra probada de oficio la excepción de inexistencia de proposición jurídica. Sin condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 12 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 11 Radicado: 25000 23 42 000 2014 002635 01 (1053-2019) Demandante: Nación-Congreso de la República-Senado de la República F A L L A: Primero. – Modificar el numeral primero de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el 6 de septiembre de 2018, en el proceso promovido por la Nación, Congreso de la República, Senado de la República contra Shila Gómez Pérez, para declarar probada de oficio la excepción de inexistencia de proposición jurídica, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. – Confirmar en todo lo demás. Tercero. –Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto. – Aceptar la renuncia del abogado Olmes Mauricio Ortega Morales como apoderado de la Nación, Congreso de la República, Senado de la República, según escrito presentado a folio 171 del expediente.

Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 12 Radicado: 25000 23 42 000 2014 002635 01 (1053-2019) Demandante: Nación-Congreso de la República-Senado de la República