Radicado: 05001-23-33-000-2021-01631-01 (26681) Demandante: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 05001-23-33-000-2021-01631-01 (26681) Demandante UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Con todo respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la sentencia del proceso en referencia, en tanto concluyó que procedía la amortización de la inversión en la adquisición de una base de clientes a UNE EPM BOGOTÁ SA, al establecer que se cumplieron los requisitos previstos en los artículos 107, 142 y 143 del Estatuto Tributario.
En este caso la discusión se limitó al cumplimiento del requisito de necesidad previsto en el artículo 107 del Estatuto Tributario, en concordancia con el artículo 142 ibidem. El citado artículo 142 dispone que “Son deducibles, en la proporción que se indica en el artículo siguiente, las inversiones necesarias realizadas para los fines del negocio o actividad, si no lo fueran de acuerdo con otros artículos de este capítulo y distintas de las inversiones en terrenos. Se entiende por inversiones necesarias amortizables por este sistema, los desembolsos efectuados o causados para los fines del negocio o actividad susceptibles de demérito y que, de acuerdo con la técnica contable, deban registrarse como activos, para su amortización en más de un año o período gravable; o tratarse como diferidos, ya fueren gastos preliminares de instalación u organización o de desarrollo; o costos de adquisición o explotación de minas y de exploración y explotación de yacimientos petrolíferos o de gas y otros productos naturales.” Y, sobre el requisito de necesidad previsto en el artículo 107, la Sala en la Sentencia de Unificación del 26 de noviembre de 2020, exp. 21329, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, que estableció las reglas de decisión frente al alcance del artículo 107 del Estatuto Tributario, determinó: “2.
Las expensas necesarias son aquellas que realiza razonablemente un contribuyente en una situación de mercado y que, real o potencialmente, permiten desarrollar, conservar o mejorar la actividad generadora de renta. La razonabilidad comercial de la erogación se puede valorar con criterios relativos a la situación financiera del contribuyente, las condiciones del mercado donde se ejecuta la actividad lucrativa, el modelo de gestión de negocios propio del contribuyente, entre otros.
Salvo disposición en contrario, no son necesarios los gastos efectuados con el mero objeto del lujo, del recreo o que no estén encaminados a objetivos económicos sino al consumo particular o personal; las donaciones que no estén relacionadas con un objetivo comercial; las multas causadas por incurrir en infracciones administrativas; aquellos que representen retribución a los accionistas, socios o partícipes; entre otros.” Son pruebas relevantes de este caso las siguientes: Radicado: 05001-23-33-000-2021-01631-01 (26681) Demandante: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 • Contrato de compraventa celebrado el 29 de diciembre de 2010, entre UNE EPM TELECOMUNICACIONES y UNE EPM BOGOTÁ SA, cuyo objeto fue: «Por medio del presente contrato, las partes se obligan recíprocamente, de forma tal que UNE EPMBOGOTÁ transfiere a UNE EPM TELCO, a título de compraventa, el derecho real de dominio y la posesión que ejerce sobre su “base de clientes” En el numeral 4 de las consideraciones del contrato se indicó: “Que UNE EPM TELCO en su carácter de matriz de UNE EPM Bogotá S.A. y como desarrollo de la estrategía empresarial definida por el Grupo Empresarial del cual hacen parte, asumirá directamente en el corto plazo la prestación de los servicios de telecomunicaciones que en la actualidad están a cargo de UNE EPM BOGOTÁ” (negrilla fuera de texto). • Acta de la Asamblea General de Accionistas del 26 de julio de 2011, de UNE EPM TELECOMUNICACIONES SA, en la cual se aprobó el compromiso de fusión por absorción, entre la actora y UNE EPM BOGOTÁ SA (absorbida), en “desarrollo de la estrategia de consolidación de los mercados sobre una base nacional, en la cual prevalezcan los óptimos globales sobre los locales y racionalizando las inversiones de capital mediante la aplicación de una lógica global».
En el acta se mencionó que «El doctor […] instruye a los accionistas sobre el desarrollo de la reunión extraordinaria de la Asamblea General de Accionistas de UNE EPMBOGOTÁ SA, llevada a cabo el día de ayer, 25 de julio, donde se aprobó el mismo compromiso de fusión que hoy se pone a consideración de los socios de esta compañía”. • Resolución 0762 del 29 de mayo de 2012, mediante la cual la Superintendencia Financiera de Colombia «[…] autoriza solemnizar una reforma estatutaria consistente en una fusión por absorción», y se autoriza legalmente la absorción de UNE EPM TELECOMUNICACIONES sobre UNE EPM BOGOTÁ SA. • Escritura Pública 1013 del 19 de junio de 2012, de la Notaría Trece del Círculo de Medellín, donde se materializó la fusión por absorción. • Consulta web del 21 de noviembre de 2017 a los estados financieros y sus notas de UNE EPM BOGOTÁ S.A., para el año 2010 emitido por la Revisora Fiscal de Price Waterhouse Coopers, de la cual se extracta lo siguiente: “… a partir del año 2009 la Junta Directiva de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. decidió que UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. efectúe inversiones en la plaza de Bogotá. Continuando con dicha estrategia en el año 2010 la Junta Directiva de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. resolvió negociar con EDATEL S.A. y ETP S.A. las acciones que poseía en UNE EPM BOGOTÁ e inicia todo el proceso de compra de la participación accionaria en UNE EPM BOGOTÁ. La operación anterior se materializó en diciembre de 2010, quedando UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. con una participación en UNE EPM BOGOTÁ del 99.88%.
En sesión del 3 de diciembre de 2010 la junta Directiva de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. decidió comprar activos a UNE EPM BOGOTÁ por valor de 285.000 millones, acción que se ejecutara entre los años 2010 y 2011, además autorizó iniciar el proceso de fusión por absorción con UNE EPM BOGOTÁ S.A.”1 (negrilla fuera de texto). De las pruebas reseñadas es claro que en este caso no se cumplía con el requisito de necesidad echado de menos por la Administración Tributaria, todo porque: i) La Junta Directiva de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A autorizó adelantar el proceso de fusión con anterioridad a la fecha en que se 1 Transcripción realizada en la liquidación oficial de revisión Radicado: 05001-23-33-000-2021-01631-01 (26681) Demandante: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 suscribió el contrato de compraventa de la inversión en cuestión; ii) La demandante a diciembre de 2010 ya era accionista mayoritaria de UNE EPM BOGOTÁ; iii) La amortización del intangible, base de clientes, era un activo que una vez perfeccionada la fusión recibiría sin necesidad de adquirirlo, por lo que no observo una razonabilidad comercial legítima para adelantar esa operación, lo que desvirtúa que se tratara de una inversión necesaria.
Por las razones expuestas precisé salvar mi voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO