Radicado: 08001-23-33-000-2019-00600-01 (28174) Demandante: Espumados del Litoral S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: CLAUDIA RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2019-00600-01 (28174) Demandante: Espumados del Litoral S.A. Demandada: DIAN Temas: Clasificación arancelaria - importación de los productos denominados «POLIOL FRESH COMFORT GS 550 GEL, POLIOL COPOLIMERO Y-7930 y PURANOL PP 3045».

Composición de productos importados. Carga probatoria. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación1 interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 24 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico2, por la que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

ANTECEDENTES Actuación administrativa Espumados del Litoral S.A. presentó, entre el 27 de junio de 2016 y el 1 de noviembre de 2017, declaraciones de importación con el fin de introducir al territorio aduanero nacional los productos denominados «POLIOL FRESH COMFORT GS 550 GEL, POLIOL COPOLIMERO Y-7930 y PURANOL PP 3045»; y declaró las mercancías en la subpartida 39.07.20.90.00 que corresponde a «Poliacetales, los demás poliéteres y resinas epoxi, en formas primarias; policarbonatos, resinas alcídicas, poliésteres alílicos y demás poliésteres, en formas primarias. - Los demás».

En consecuencia, determinó los tributos aduaneros en un arancel del 0% e IVA del 16% (para las D.I. del año 2016) y del 19% (para las D.I. del año 2017)3. El 29 de noviembre de 20174, la DIAN emplazó a la sociedad demandante para que corrigiera las declaraciones de importación identificadas con autoadhesivos nros. 7478290026749 del 21/06/2016, 7769340017128 del 27 de agosto de 2016, 7480280042281 del 26/09/2016, 1996020599545 del 31/10/2016, 6203021075841 del 25/10/2016, 7480290031806 del 14/12/2016, 7480290034707 del 18/01/2017, 2382501575019 del 23/01/2017, 7480280080735 del 26/09/2017, y 23825015901369 del 01/11/2017. 1 SAMAI Tribunal, índice 14. 2 SAMAI Tribunal, índice 10 3 SAMAI Consejo de Estado, índice 2.

Expediente Digital. Demanda. Anexos. Folios 37 a 46. 4 SAMAI Consejo de Estado, Índice 2. Expediente Digital. Contestación demanda. Antecedentes Administrativos. Folios 215 a 219. Radicado: 08001-23-33-000-2019-00600-01 (28174) Demandante: Espumados del Litoral S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Dentro del término legal, Espumados del Litoral S.A. dio respuesta.

Manifestó que no hay lugar a efectuar las correcciones propuestas, toda vez que la clasificación de la mercancía importada es la correcta5. Mediante requerimiento especial aduanero 115 del 25 de septiembre de 20186, la DIAN propuso proferir liquidación oficial al importador Espumados del Litoral S.A., sobre las declaraciones de importación antes citadas con ocasión de los lineamientos para el control a la clasificación arancelaria en la importación de polieteres polioles derivados del óxido de polipropileno. La sociedad al dar respuesta al requerimiento especial precisó que la investigación de la DIAN se fundamentó en la información de un producto que fue importado por otra compañía. En consecuencia, los productos analizados en los oficios 1351 y 1345 de 2016 no corresponden al importado por Espumados del Litoral S.A.7 Por la Resolución 01393 del 7 de diciembre de 20188, la DIAN profirió liquidación oficial de corrección, por medio de la cual modificó la subpartida arancelaria indicada en las mencionadas declaraciones de importación a la subpartida 3907.20.30.00 «Polieteres polioles derivados del óxido de propileno», con arancel del 10% e IVA del 16% (para las D.I. del año 2016) y del 19% (para las D.I. del año 2017).

En este acto administrativo se estableció la suma de $152.022.000 como mayor valor a pagar por concepto de arancel, $26.230.000 como mayor valor a pagar por concepto de IVA, y $17.825.000 por concepto de sanción por la comisión de la infracción establecida en el numeral 2.2 del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999, para un valor total de $196.077.000.

Así mismo, se desvinculó a la Agencia de Aduanas Mario Londoño S.A. Nivel 1 y se ordenó liquidar los intereses moratorios correspondientes causados desde la fecha de exigibilidad de la obligación hasta cuando se realice el pago de la misma. La DIAN confirmó su decisión mediante la Resolución 00525 del 6 de mayo de 20199. Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), la demandante formuló las siguientes pretensiones10: «PRIMERO: Se declare la nulidad, tanto de la RESOLUCIÓN NO. 01393 DEL 7 DE DICIEMBRE DE 2018, por medio de la cual profirió en contra de ESPUMADOS DEL LITORAL S.A. Liquidación oficial de revisión de valor en cuantía total de $196.077.715, como de la RESOLUCIÓN No. 00525 del 6 de 5 SAMAI Consejo de Estado, Índice 2.

Expediente Digital. Contestación demanda. Antecedentes Administrativos. Folios 225 a 234. 6 SAMAI Consejo de Estado, Índice 2. Expediente Digital. Contestación demanda. Antecedentes Administrativos. Folios 358 a 377. 7 SAMAI Consejo de Estado, Índice 2. Expediente Digital. Contestación demanda. Antecedentes Administrativos. Folios 398 a 405. 8 SAMAI Consejo de Estado, Índice 2.

Expediente Digital. Contestación demanda. Antecedentes Administrativos. Folios 412 a 420. 9 SAMAI Consejo de Estado, Índice 2. Expediente Digital. Contestación demanda. Antecedentes Administrativos. Folios 483 a 487. 10 SAMAI Consejo de Estado, índice 2. Expediente Digital. Demanda. Radicado: 08001-23-33-000-2019-00600-01 (28174) Demandante: Espumados del Litoral S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 mayo de 2019 notificada por correo certificado el 15 de mayo de 2019, que confirmó la primera, quedando agotada así la vía gubernativa, ambas obrantes dentro del Expediente RA 2016 2018 00196.

SEGUNDO: A modo de restablecimiento del derecho, solicito que se declare la firmeza de las Declaraciones de Importación Nos. 07478290026749 de 21-06- 2016, 07769340017128 de 27-08-2016, 07480280042281 del 26-09-20, 01996020599545 de 31-10-2016, 062203021075841 de 25-10-2016, 07480290031806 del 14-12-2016, 07480290034707 del 18-01-2017, 23825015751019 del 23-01-2017, 07480280080735 del 26-09-2017 y 23825015901369 del 01-11-2017.

TERCERO: Que se condene a la DIAN al pago de costas y gastos del proceso». Invocó como vulnerados los artículos 9, 83, 150-16, 224, 226 y 227 de la Constitución Política; 2, 3 y 509 del Decreto 2685 de 1999; 583 del Decreto 390 de 2016; y 26 y 27 de la Convención de Viena. Como concepto de violación, expuso: La DIAN parte de una premisa equivocada al señalar que los productos importados están compuestos solamente por «poliol poliéter derivado del óxido de propileno».

Esta afirmación no se ajusta a la realidad, ya que la mercancía denominada «POLIOL FRESH COMFORT GS 550 GEL, POLIOL COPOLIMERO Y-7930 y PURANOL PP 3045» también contiene óxido de etileno, estireno y acrilonitrilo, componentes esenciales para su funcionamiento. De acuerdo con el artículo «Análisis químico comparativo entre polioles convencionales y polioles poliméricos» elaborado por el Ingeniero Químico Juan Carlos Ortiz, así como el concepto del experto Guillermo Alfonso Toledo Roncancio, exfuncionario de la DIAN y especialista en nomenclatura, los productos importados corresponden a gliceroles de óxido de propileno y óxido de etileno modificados con estireno y acrilonitrilo.

La Administración aduanera no garantizó el adecuado ejercicio del derecho de contradicción respecto de las pruebas. Esta deficiencia se evidencia en el uso del análisis realizado sobre el producto denominado Puranol PP 3045, importado por la empresa Colchones Quality Sleep Natural Confort S.A.S., como fundamento probatorio en el proceso administrativo seguido contra la sociedad demandante, a pesar de tratarse de productos con referencias distintas —como Fresh Comfort GS 550 Gel y Y-7930—, importados en fechas posteriores y provenientes de proveedores diferentes.

Señaló que la DIAN había clasificado previamente productos con características similares bajo la subpartida 3907.20.90.00. Como ejemplo, citó la Resolución de Clasificación 004471 del 15 de mayo de 2015, en la cual se ubicó el producto Pluracol 4600 en dicha subpartida. Para sustentar sus afirmaciones, la parte demandante aportó copia de los resultados de pruebas de laboratorio realizadas por la Universidad Nacional en un proceso similar.

Finalmente, alegó la vulneración del principio de confianza legítima, dado que, Espumados del Litoral S.A., en importaciones efectuadas durante los años 2016 y 2017, introdujo al país los mismos productos (GS 550 Gel, Puranol PP 3045 y Radicado: 08001-23-33-000-2019-00600-01 (28174) Demandante: Espumados del Litoral S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Copolímero Y-7930), los cuales fueron clasificados bajo la subpartida 3907.20.90.00, aplicando un arancel del 0% y un IVA del 16% o 19%, según el año correspondiente.

Contestación de la demanda La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda11. En relación con el presunto error en el análisis arancelario contenido en los pronunciamientos técnicos 1345 y 1351 del 12 de octubre de 2016, así como en el Oficio 100227342-110-357-0037 del 7 de marzo de 2018, emitido por la Subdirección Técnica de la DIAN, se destacó que en la parte considerativa de la Resolución 01393 del 7 de diciembre de 2018 se indicó —con base en la respuesta de la Coordinación del Servicio de Aranceles— que los productos importados denominados POLIOL FRESH COMFORT GS 550, POLIOL Y-7930 y POLIOL POLÍMERO PURANOL PP 3045 debían clasificarse como poliéteres polioles derivados del óxido de propileno, bajo la subpartida 3907.20.30.00.

Respecto de la supuesta vulneración al debido proceso, por la presunta restricción al derecho de contradicción de las pruebas, la DIAN sostuvo que el análisis físico- químico que sirvió de fundamento para la decisión fue valorado como medio probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 557 del Decreto 390 de 2016. Además, justificó que dicho análisis —realizado sobre un producto importado por la empresa Industria de Colchones Quality Sleep Natural Confort S.A.S.— podía aplicarse válidamente a Espumados del Litoral S.A., dado que ambas compañías desarrollan la misma actividad económica.

En cuanto a la alegada vulneración del principio de confianza legítima, la DIAN argumentó que actuó de manera coherente y no modificó las declaraciones de importación de forma sorpresiva o arbitraria, ya que su actuación se basó en un estudio técnico del producto importado. Asimismo, señaló que las declaraciones presentadas por el importador antes de la expedición de la liquidación oficial no generan expectativas jurídicas favorables en cabeza de Espumados del Litoral S.A. Finalmente, precisó que la expedición de una liquidación oficial motivada por una clasificación arancelaria incorrecta implica el incumplimiento de un aspecto esencial de la declaración, lo que justifica la apertura del procedimiento de revisión y la imposición de las sanciones correspondientes.

Sentencia apelada El Tribunal negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas12. Expresó que, los actos demandados tienen como fundamento los Oficios 1351 y 1345 de 12 de diciembre de 2016, expedidos por el Jefe de la Coordinación del Servicio de Arancel de la DIAN, en los que se realizó el análisis físico-químico de las muestras de referencia KPLOP-3045 y PURANOL PP 3045, cuya composición es similar a los productos importados por la contribuyente.

Sostuvo que en el referido estudio se concluyó que la mercancía corresponde a una preparación química a base de poliéter poliol derivado del óxido de etileno y óxido de polipropileno copolimerizado con acrilonitrilo y estireno, mezclado con poliéter 11 SAMAI Consejo de Estado, índice 2. Expediente Digital. Contestación de la demanda. 12 SAMAI Consejo de Estado, índice 2.

Expediente Digital. Sentencia. Radicado: 08001-23-33-000-2019-00600-01 (28174) Demandante: Espumados del Litoral S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 poliol. Por lo tanto, debe clasificarse por la subpartida arancelaria 3907.20.30.00., frente a la cual debe pagarse un arancel de 10%.

Precisó que si bien las muestras utilizadas en los informes técnicos en referencia no fueron tomadas de la mercancía importada por la demandante; tal circunstancia no le resta valor probatorio, si se tiene en cuenta que el producto es el mismo, con descripción y referencia similares en sus características físico-químicas a las presentadas por la actora, de tal manera que era viable que la DIAN se valiera de dichos estudios técnicos que se realizaron sobre empresas que tienen el mismo objeto social.

Dijo que le asiste razón a la DIAN cuando basada en los estudios que hizo el laboratorio de esa misma entidad, dispuso variar la clasificación que en su momento hizo la contribuyente, imponiéndole la obligación de pagar un arancel del 10%, por encontrar que los productos que importó se clasifican en la subpartida 3907.20.30.00 por constituirse, según el informe técnico, como poliéter poliol derivado del óxido de propileno. Señaló que la DIAN consultó a la Subdirección de Gestión Técnica sobre el criterio de clasificación de los poliéteres polioles.

La Subdirección respondió que, sin importar la proporción, en la estructura polietérica predomina el óxido de propileno. Con base en ello, se concluyó que los productos importados por Espumados del Litoral S.A. deben clasificarse en la subpartida 3907.20.30.00 como poliéteres polioles derivados del óxido de propileno. Expresó que no se aportaron pruebas técnicas que demostraran diferencias en la composición de los productos importados frente a los analizados por la DIAN, por lo que no se desvirtuó su estudio físico-químico.

La demandante solo presentó hojas de seguridad y boletines técnicos, insuficientes para controvertir los informes oficiales. Además, no se vulneró el debido proceso ni el principio de confianza legítima, ya que la DIAN actuó conforme a la normativa y sus propios precedentes, y la empresa tuvo oportunidad de aportar pruebas, como lo permite el artículo 557 del Decreto 390 de 2016, sin que lo hubiese hecho.

Finalmente, manifestó que no se condena en costas por no encontrarse probadas dentro del proceso. Recurso de apelación La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia13. Indicó que los poliéteres polioles (poliméricos) son compuestos orgánicos cuya denominación varía según el fabricante, y que se utilizan como materia prima, entre otros fines, en la producción de espumas flexibles para colchones.

Sostuvo que no puede considerarse válido como fundamento de los actos administrativos impugnados los estudios físico-químicos realizados sobre productos importados por una sociedad distinta. 13 SAMAI Consejo de Estado, índice 2. Expediente Digital. Apelación. Radicado: 08001-23-33-000-2019-00600-01 (28174) Demandante: Espumados del Litoral S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Afirmó que la clasificación arancelaria correcta para los polímeros poliéteres derivados del óxido de etileno y del óxido de propileno, empleados como insumo en la fabricación de colchones, corresponde a la subpartida 3907.20.90.00, y no a la 3907.20.30.00.

Esta posición se sustenta en la clasificación arancelaria previamente adoptada por la DIAN para el producto denominado «Copolímero a base de óxido de propileno», comercialmente conocido como Pluracol 4600. En efecto, mediante la Resolución 004471 del 15 de mayo de 2015, la DIAN dispuso que dicho producto debía clasificarse en la subpartida 3907.20.90.00, al estar compuesto por polímeros poliéteres derivados tanto del óxido de etileno como del óxido de propileno, utilizados en la fabricación de espuma flexible de poliuretano para colchones.

Concluyó que los productos importados por la demandante y por otros contribuyentes, independientemente de su denominación comercial, son elaborados con las mismas materias primas y procesos. La diferencia radica únicamente en el fabricante, lo que genera variaciones en la referencia comercial, pero no en la composición química del producto.

Consideró que no se valoraron adecuadamente todas las pruebas aportadas al expediente, como la certificación emitida por KHUMO PETROCHEMICAL CO., LTD., fabricante del producto con referencia CS 743, en la cual se indica que dicho producto y el Pluracol 600 son prácticamente equivalentes en composición y desempeño. Asimismo, señaló que se omitió considerar el análisis de laboratorio realizado sobre polímeros poliéteres derivados del óxido de etileno y del óxido de propileno —específicamente las muestras KE 878N, Y-7930 y Pluracol 4600—, en el cual se concluyó que las tres presentan estabilidad térmica, comportamiento similar en el rango de temperatura evaluado (-60 ºC a 100 ºC), y un contenido de material volátil inferior al 1%, sin que se evidenciaran diferencias sustanciales entre ellas.

Indicó que, si bien la DIAN es la autoridad competente en materia de clasificación arancelaria, sus criterios no son inapelables. Según el experto Guillermo Alfonso Toledo Roncancio, exfuncionario de la DIAN y especialista en nomenclatura, los polioles poliméricos deben clasificarse en la subpartida 3907.20.30.00 únicamente si son puros y derivados exclusivamente del óxido de propileno. En cambio, si han sido modificados químicamente —como ocurre con aquellos que contienen SAN (estireno-acrilonitrilo) y óxido de etileno— deben clasificarse en la subpartida 3907.20.90.00 «los demás», tal como lo reconoció la propia DIAN en la Resolución 004471 de 2015 respecto del producto Pluracol 4600.

Esta clasificación obedece a la alta participación de componentes distintos al óxido de propileno, lo que impide su categorización como polioles puros. Concluyó que las pruebas obrantes en el expediente demuestran de manera clara que la clasificación arancelaria aplicada por la DIAN no se ajusta a las características reales del producto importado, lo que justifica la nulidad de los actos administrativos cuestionados.

Pronunciamientos finales     La parte demandada no se pronunció frente al recurso de apelación presentado por la parte demandante en los términos previstos en el numeral 4º del artículo 247 del Radicado: 08001-23-33-000-2019-00600-01 (28174) Demandante: Espumados del Litoral S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

Por su parte el Ministerio Público guardó silencio durante la oportunidad prevista en numeral 6º del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico. Se juzga la legalidad de los actos demandados teniendo en cuenta los argumentos propuestos en la apelación de la demandante, apelante única, contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

En concreto, corresponde a la Sala determinar si la mercancía importada — «POLIOL FRESH COMFORT GS 550», «POLIOL Y-7930» y «POLIOL POLÍMERO PURANOL PP 3045»— debía clasificarse en la subpartida arancelaria 3907.20.90.00, atendiendo a los elementos que la componen, y no en la subpartida 3907.20.30.00, como lo dispuso la DIAN en los actos demandados.

Para tal efecto, se deberá establecer si era procedente fundamentar la decisión en el estudio físico-químico que se realizó sobre los productos importados por otra sociedad. Finalmente, se precisará si se realizó una adecuada valoración probatoria para determinar la clasificación arancelaria de la mercancía importada. Facultad de fiscalización aduanera.

El artículo 500 del Decreto 390 de 201614 establece la facultad de fiscalización de la DIAN con el objeto de verificar la legalidad de las operaciones de comercio exterior, la que puede ser integral con el ánimo de constatar el cumplimiento de las obligaciones de naturaleza tributaria y cambiaria. Cuando dentro del proceso de fiscalización se observa una inexactitud en la liquidación de los tributos aduaneros, bien sea porque la mercancía declarada no se encuentra debidamente valorada o presenta una errada clasificación arancelaria que implica un mayor arancel, la aduana debe iniciar el procedimiento de determinación de los tributos, con el objeto de proferir el acto administrativo mediante el cual se modifique la declaración de importación15.

Por su parte, el artículo 580 del Decreto 390 de 201616, establece que se debe proferir la liquidación oficial previa expedición del requerimiento especial 14 Norma que de acuerdo con el artículo numeral primero del artículo 674 del Decreto 390 de 2016 comenzó a regir a 15 días comunes después de su publicación, la cual fue el 7 de marzo de 2016, en el Diario Oficial No. 49.808. 15 De esta manera la DIAN puede proferir las liquidaciones oficiales definidas como aquellos actos en los que mediante el cual se modifica la declaración aduanera de importación, para corregir las inexactitudes que ella presente y determinar el valor a pagar e impone las sanciones a que hubiere lugar, cuando en el proceso de importación o en desarrollo de programas de fiscalización se detecte alguna incongruencia entre la liquidación privada efectuada por el importador y la liquidación que determine la Administración, bien sea en el trámite de una importación o en las acciones de control posterior.

Artículo 1º del Decreto 2685 de 1999 y 575 del Decreto 390 de 2016. 16 De acuerdo con el artículo 51 de la Resolución 64 de 2016 «por la cual se reglamentan unos artículos del Decreto 390 del 7 de marzo del 2016, relacionados con el control posterior y aspectos procedimentales», con la entrada en vigencia de esa resolución (3 de octubre de 2016), también lo hicieron los artículos 562 al 598 del Decreto 390 de 2016, lo anterior en aplicación de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 674 del referido decreto.

Radicado: 08001-23-33-000-2019-00600-01 (28174) Demandante: Espumados del Litoral S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 aduanero17 «por una sola vez, cuando se presenten inexactitudes en la declaración de importación o de exportación, que no sean objeto de corregirse mediante otra clase de acto administrativo, tales como las referentes a la clasificación arancelaria; valor FOB; origen; fletes; seguros; otros gastos; ajustes; y, en general, cuando el valor en aduana o valor declarado no corresponda al establecido por la autoridad aduanera».

Análisis del caso concreto Clasificación arancelaria de los productos «POLIOL FRESH COMFORT GS 550, POLIOL Y-7930 y POLIOL POLIMERO PURANOL PP 3045». El Decreto 4927 de 2011 «por medio del cual se adopta el arancel de aduanas», dispone en el numeral III de las disposiciones preliminares las Reglas Generales para la Interpretación de la Nomenclatura Común - NANDINA 2012, sobre las cuales se interpreta la clasificación de las mercancías.

La Regla nro. 1 indica que «Los títulos de las Secciones, de los Capítulos o de los Subcapítulos solo tienen un valor indicativo, ya que la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las Notas de Sección o de Capítulo». Por su parte, la Regla nro. 6 determina que una vez clasificada en la partida correspondiente «la clasificación de mercancías en las subpartidas de una misma partida está determinada legalmente por los textos de estas subpartidas y de las Notas de subpartida así como, mutatis mutandis, por las Reglas anteriores, bien entendido que solo pueden compararse subpartidas del mismo nivel.

A efectos de esta Regla, también se aplican las Notas de Sección y de Capítulo, salvo disposición en contrario». El Arancel de Aduanas en el Capítulo 39 clasifica a las mercancías como «plástico y sus manufacturas» y en la partida 39.07 contenida en el referido capítulo se clasifica toda mercancía que contenga «poliacetales, los demás polieteres y resinas epoxi, en formas primarias; policasbonatos, resinas aladicas, poliésteres alilicos y demás poliésteres, en formas primarias».

En el presente caso, la parte demandante sostiene que las mercancías importadas —POLIOL FRESH COMFORT GS 550, POLIOL Y-7930 y POLIOL POLÍMERO PURANOL PP 3045— debían ser declaradas bajo la subpartida 3907.20.90.00, correspondiente a «Los demás» poliéteres. Por su parte, la DIAN afirma que dichos productos deben clasificarse en la subpartida 3907.20.30.00, que corresponde a «Polieteres Polioles derivados del óxido de polipropileno».

Sea lo primero advertir, que en el presente caso no se discuten las reglas que se deben emplear para efectos de la clasificación arancelaria, puesto que las partes no refutan la aplicación de la primera y la sexta regla. En relación con la clasificación arancelaria del producto importado, se encuentra probado lo siguiente: 17 Decreto 390 de 2016.

Artículo 582. Requerimiento especial aduanero. La autoridad aduanera formulará requerimiento especial aduanero contra el presunto autor o autores de una infracción aduanera, para proponer la imposición de la sanción correspondiente; o contra el declarante, para formular liquidación oficial de corrección o de revisión. Con la notificación del requerimiento especial aduanero se inicia formalmente el proceso administrativo correspondiente.

Radicado: 08001-23-33-000-2019-00600-01 (28174) Demandante: Espumados del Litoral S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 1. Espumados del Litoral S.A. presentó, entre el 27 de junio de 2016 y el 1 de noviembre de 2017, declaraciones de importación con el fin de introducir al territorio aduanero nacional los productos denominados «POLIOL FRESH COMFORT GS 550, POLIOL Y-7930 y POLIOL POLIMERO PURANOL PP 3045» y declaró las mercancías en la subpartida 39.07.20.90.00 que corresponde a «Poliacetales, los demás poliéteres y resinas epoxi, en formas primarias; policarbonatos, resinas alcídicas, poliésteres alílicos y demás poliésteres, en formas primarias. - Los demás», por lo que determinó los tributos aduaneros en un arancel del 0% e IVA del 16% (para las D.I. del año 2016) y del 19% (para las D.I. del año 2017). 2.

La mercancía en las declaraciones de importación identificadas con autoadhesivos 7478290026749 del 21/06/2016, 7769340017128 del 27 de agosto de 2016, 7480280042281 del 26/09/2016, 1996020599545 del 31/10/2016, 6203021075841 del 25/10/2016, 7480290031806 del 14/12/2016, 7480290034707 del 18/01/2017, 2382501575019 del 23/01/2017, 7480280080735 del 26/09/2017, y 23825015901369 del 01/11/2017, se describió de la siguiente forma: «(…) POLYOL PURANOL PP3045: PRODUCTO: POLIMERICO POLIOL, COMPOSICIÓN: 50-60% GLYCEROL PROPOXYLATO-B-ETOXYLATO (9082-00-2) 40- 50% SAN POLYMER, ASPECTO FÍSICO: LÍQUIDO (…) USOS: FABRICACIÓN DE ESPUMA DE POLIURETANO, MARCA: PURANOL, REFERENCIA: PP 3045 (…)»18. «(…) TN POLYOL COPOLYMER – OV;

PRODUCTO: POLIOL COPOLIMERO, COMPOSICIÓN: POLIOL, ASPECTO FÍSICO: LÍQUIDO (…) USOS: FABRICACIÓN DE PRODUCTOS DE POLIURETANO (…)»19. «(…) FRESH COMFORT GS 550 POLIOL GEL TAMBOR DE 200 KG; PRODUCTO: POLIOL GEL., COMPOSICIÓN: POLIETERPOLIOL -40,0 – 70,0 %, POLIOL POLIETER = 15,0 – 30,0%, ACEITE MINERAL BLANCO (PETRÓLEO) = 10,0%, ASPECTO FÍSICO: LÍQUIDO (…) USOS: FABRICACIÓN DE ESPUMAS (…)»20.

Es un hecho aceptado por las partes que los productos importados por Espumados del Litoral S.A. son el resultado de una mezcla de elementos químicos. Por lo tanto, no solamente están compuestos por Polieteres Polioles derivados del óxido de polipropileno, sino que también contienen óxido de etileno, estireno y acrilontrilo. Sin embargo, la DIAN alega que debido a que predomina el óxido de propileno, estas mercancías debían declararse en la subpartida 3907.20.30.00, que corresponde a «Polieteres Polioles derivados del óxido de polipropileno».

Para mayor claridad, en el siguiente cuadro se vislumbran las declaraciones de importación, el producto importado, su composición y el proveedor: Declaración de importación Fecha Producto importado Composición Proveedor 07769340017128 27/08/2016 PLURANOL PP 3045 – POLIMÉRICO POLIOL Polieter poliol CAS 68541-83-3 (Copolímero de glicerina con óxido de etileno y óxido de propileno injertado con estireno y acrilonitrilo) Acrilonitrilo CAS 107-13-1 Estireno CAS 100-42-5 Jiahua Chemicals 07480280042281 26/09/2016 PLURANOL PP 3045 – Polieter poliol CAS 68541-83-3 (Copolímero de glicerina con Jiahua Chemicals 18 SAMAI Consejo de Estado, índice 2.

Expediente Digital. Demanda. Anexos. Folios 37 a 43. 19 SAMAI Consejo de Estado, índice 2. Expediente Digital. Demanda. Anexos. Folios 44 y 45. 20 SAMAI Consejo de Estado, índice 2. Expediente Digital. Demanda. Anexos. Folio 46. Radicado: 08001-23-33-000-2019-00600-01 (28174) Demandante: Espumados del Litoral S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 POLIMÉRICO POLIOL óxido de etileno y óxido de propileno injertado con estireno y acrilonitrilo) Acrilonitrilo CAS 107-13-1 Estireno CAS 100-42-5 01996020599545 31/10/2016 PLURANOL PP 3045 – POLIMÉRICO POLIOL Polieter poliol CAS 68541-83-3 (Copolímero de glicerina con óxido de etileno y óxido de propileno injertado con estireno y acrilonitrilo) Acrilonitrilo CAS 107-13-1 Estireno CAS 100-42-5 Jiahua Chemicals 06203021075841 25/10/2016 PLURANOL PP 3045 – POLIMÉRICO POLIOL Polieter poliol CAS 68541-83-3 (Copolímero de glicerina con óxido de etileno y óxido de propileno injertado con estireno y acrilonitrilo) Acrilonitrilo CAS 107-13-1 Estireno CAS 100-42-5 Jiahua Chemicals 07480290031806 14/12/2016 PLURANOL PP 3045 – POLIMÉRICO POLIOL Polieter poliol CAS 68541-83-3 (Copolímero de glicerina con óxido de etileno y óxido de propileno injertado con estireno y acrilonitrilo) Acrilonitrilo CAS 107-13-1 Estireno CAS 100-42-5 Jiahua Chemicals 07480290034707 18/01/2017 PLURANOL PP 3045 – POLIMÉRICO POLIOL Polieter poliol CAS 68541-83-3 (Copolímero de glicerina con óxido de etileno y óxido de propileno injertado con estireno y acrilonitrilo) Acrilonitrilo CAS 107-13-1 Estireno CAS 100-42-5 Jiahua Chemicals 23825015751019 23/01/2017 PLURANOL PP 3045 – POLIMÉRICO POLIOL Polieter poliol CAS 68541-83-3 (Copolímero de glicerina con óxido de etileno y óxido de propileno injertado con estireno y acrilonitrilo) Acrilonitrilo CAS 107-13-1 Estireno CAS 100-42-5de origen China Jiahua Chemicals 07480280080735 26/09/2017 POLIOL COPOLÍMERO Y-7930 50-60% glicerol propoxilado-b- etoxylado (CAS 9082-00-2) 50%-60% Polímero SAN (Estireno- Acrolonitrilo, CAS 9003-54-7) 40-50% Anastasio Overseas 23825015901369 01/11/2017 POLIOL COPOLÍMERO Y-7930 50-60% glicerol propoxilado-b- etoxylado (CAS 9082-00-2) 50%-60% Polímero SAN (Estireno- Acrolonitrilo, CAS 9003-54-7) 40-50% Anastasio Overseas 07478290026749 21/06/2016 Gs 550 POLIOL GEL Poliol poliéter de glicerol etoxilado y propoxilado 40-70% Poliol poliéter de glicerol etoxilado y propoxilado 15-30% Aceite mineral blanco (CAS 8042-75-5) ≤ 10% Dow Brasil La descripción de la ficha técnica de los productos es la siguiente: Polyol Y-7930 Descripción ficha técnica Es un polipropilenglicol injertado que contiene estireno y acrilonitrilo copolimerizados, especialmente diseñado para la producción de espumas de bloque de carga de alta carga.

Se puede mezclar con otros polioles para lograr propiedades de espuma de PU deseables. Radicado: 08001-23-33-000-2019-00600-01 (28174) Demandante: Espumados del Litoral S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Poliol polimerico Puranol PP 3045 Descripción ficha técnica El polímero poliol 3045 se sintetizó con poliéter poliol, acrilonitrilo y estireno, conteniendo una carga orgánica, que puede reemplazar a los rellenos inorgánicos.

La espuma con poliol 3045 no solo tiene una gran capacidad de carga y buena elasticidad, sino que también tiene una estructura de poro fino, propiedades físicas y mecánicas. Adecuado para la preparación de espuma flexible de poliuretano. Poliol FRESH COMFORT GS 550 Gel Descripción ficha técnica Sistema bicomponente apropiado para la fabricación de espuma Viscoelástica de Poliuretano con elevado factor de confort, recomendado para la manufactura de productos flexibles con densidad entre 50 y 55 K/m3.

Este sistema contiene partículas de gel que, asociadas al alto flujo de aire de esta espuma, proporcionan un buen intercambio térmico. 3. La DIAN para establecer la clasificación arancelaria de los productos importados por la demandante, se fundamentó en dos análisis físico-químicos de las mercancías importadas por otra sociedad -INDUSTRIA DE COLCHONES QUALITY SLEEP NATURAL CONFORT S.A.S.-.

Sostuvo que los productos guardan similitud en cuanto a su composición y finalidad, pues si bien los productos tienen diferente denominación, corresponden a copolímeros que contienen un polieter poliol de glicerol propoxilado y etoxilado modificado con estireno acrilonitrilo, y que como materia prima sirven, entre otros usos, para ser utilizados para la fabricación de espumas flexibles para colchones.

No obstante, lo anterior, la parte demandante alegó que no puede tenerse como fundamento de los actos demandados los dos estudios físico-químicos que se realizaron sobre los productos importados por otra sociedad, y que en caso tal, la Administración tributaria debió resolver el asunto bajo lo señalado en la Resolución 004471 del 15 de mayo de 2015, en donde se dispuso que el Pluracol 4600 debe clasificarse en la subpartida arancelaria 3907.20.90.00, ya que está compuesto por polímeros poliéteres derivados del óxido de etileno y del óxido de propileno, insumos que son utilizados en la fabricación de espuma flexible de poliuretano para colchones.

El inciso segundo del artículo 655 del Decreto 1165 de 201921 dispone que «cuando la autoridad aduanera establezca un valor diferente a pagar por concepto de tributos aduaneros, como consecuencia de un estudio o investigación en materia aduanera, tales resultados se tendrán como indicio en relación con las operaciones comerciales de igual naturaleza, desarrolladas por el mismo importador; así como en relación con operaciones comerciales realizadas en similares condiciones por otros importadores».

En virtud de dicha disposición, la DIAN se encontraba facultada para valorar, a título de indicio, los resultados de investigaciones adelantadas en materia aduanera, aplicables a operaciones comerciales efectuadas en condiciones similares por otros importadores, respecto de mercancías que presentaran identidad en sus elementos constitutivos. 21 El Decreto 1165 de 2019 derogó el Decreto 390 de 2016, que disponía en el momento de la ocurrencia de los hechos: Artículo 557 inciso segundo «Cuando la autoridad aduanera establezca un valor diferente a pagar por concepto de derechos e Impuestos a la importación, como consecuencia de un estudio o investigación en materia aduanera, tales resultados se tendrán como indicio en relación con las operaciones comerciales de igual naturaleza, desarrolladas por el mismo importador; así como en relación con operaciones comerciales realizadas en similares condiciones por otros importadores».

Radicado: 08001-23-33-000-2019-00600-01 (28174) Demandante: Espumados del Litoral S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Dentro de las pruebas allegadas, se encuentran los oficios 1351 y 1345 del 12 de diciembre de 201622, mediante los cuales la DIAN realizó el estudio físico-químico de las muestras de los productos KPLOP-3045 y POLIOL PLURANOL PP 3045, importados por la sociedad INDUSTRIA DE COLCHONES QUALITY SLEEP NATURAL CONFORT S.A.S. En cada uno de esos estudios se concluyó lo siguiente: PRUEBA INDICIARA 1.

OFICIO 1351 DEL 12 DE DICIEMBRE DE 2016 «-PURANOL PP 3045 Acorde con la información suministrada en el informe: 1. Según se indica, el producto presenta estructura tipo poliéter (obtenido a partir de la glicerina con óxido de etileno y óxido de propileno) copolimerizado con acrilonitrilo y estireno, pero no se indica cual es la participación porcentual de cada uno de los componentes dentro del producto.

(…) 5. Según lo estipula el informe, se establece que se trata de poliéter poliol copolimerizado con acrilonitrilo y estireno, mezclado con poliéter poliol. Análisis Arancelario (…) 4. No se puede desestimar el Capítulo 39, debido a que acorde con lo relacionado, el producto polimérico tiene más de 5 unidades de óxido de propileno. Además, se complementa que se trata de una mezcla de poliéteres polioles injertados, que constituyen un polímero del Capítulo 39.

(…) En conclusión, de lo anterior y en aplicación de la Regla General Interpretativa 1 del Sistema Amortizado de Designación y Codificación de Mercancías, este producto está comprendido dentro de la partida 39.07 como un poliéter, no especificado en otra parte, presentado en formas primarias. Que acorde con la composición química, y en aplicación de la regla General interpretativa 6 del Sistema Armonizado del Designación y Codificación de Mercancías, dentro de la partida 39.07, para el producto en cuestión, se establece: - A nivel de subpartida de primer nivel (un guion) el producto en cuestión, es consecuente con el texto de subpartida “los demás poliéter” establecida para el código arancelario 3907.20. - A nivel de subpartida de segundo nivel (dos guiones, dentro de la subpartida 3907.20) y acorde con lo registrado en los informes de la Coordinación de los Servicios del Laboratorio de Aduanas, el producto es consecuente para el texto de subpartida en poliéteres polioles derivados del óxido de propileno, establecida para el código arancelario 3907.20.30 Por lo anterior, en términos arancelarios, el producto en cuestión se clasifica en la subpartida arancelaria 3907.20.30.00 consistente en una materia plástica establecida como poliéter poliol derivado del óxido de propileno, en aplicación de las Notas 1, 3.c), 4, 5 y 6ª) del Capítulo 39;

Nota de subpartida 1.B) 1º (A nivel de un guion) y nota de subpartida 1.a) 4º (a nivel de dos guiones) del mismo capítulo, y de acuerdo con las Reglas Generales Interpretativas 1 y 6 del Arancel de Aduanas contenido en el Decreto 4927 de 2011 y sus modificaciones. PRUEBA INDICIARIA 2. OFICIO 1351 DEL 12 DE DICIEMBRE DE 2016 (…) POLIOL POLIMÉRICO KPLOP-3045 Acorde con la información suministrada en el informe: 22 Contestación demanda.

Antecedentes administrativos. Folios 139 a 143 y 165 a 168. Radicado: 08001-23-33-000-2019-00600-01 (28174) Demandante: Espumados del Litoral S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 1. Según se indica, el producto presenta estructura tipo poliéter (obtenido a partir de la glicerina con óxido de etileno y óxido de propileno) copolimerizado con acrilonitrilo y estireno, pero no se indica cual es la participación porcentual de cada uno de los componentes dentro del producto.

(…) 4. Según se indica, bibliográficamente la participación porcentual del injerto de acrilonitrilo- estireno es del 45% según la ficha técnica, pero no se indica cual es el porcentaje de participación de dicho monómero dentro del producto muestra. 5. Según lo estipula el informe, se establece que se trata de poliéter poliol copolimerizado con acrionitrilo y estireno, mezclado con poliéter polio; presentado en forma primaria.

Si se trata de una mezcla, cual es la participación porcentual de cada polímero y cuál es la naturaleza del segundo poliéter (polietienglicol, polipropoenglicol, polioxifenileno, etc.) 6. Se indica que el peso molecular promedio para este tipo de productos varía entre 5400 y 4700 daltons y que la composición promedio para el poliol injertado incluye un 31% de estireno y un 14% de acrilonitrilo, con lo cual la longitud media para dichas cadenas sería m=16 para el estireno y p=14 para acrilonitrilo.

Análisis arancelario. Los productos establecidos como poliéteres, obtenidos de la reacción del óxido de etileno y/o del óxido de propileno y otros, entre sí, con o sin otras moléculas, están ubicados en diferentes partes de la estructura arancelaria, este tipo de productos están comprendidos dentro de los Capítulos 15, 29, 34, 39 y 38.

(…) 4. No se puede desestimar el Capítulo 39, debido a que acorde con lo relacionado, el producto polimérico tiene más de 5 unidades de óxido de propileno. Además, se complementa que se trata de una mezcla de poliéteres polioles injertados, que constituyen un polímero del Capítulo 39. (…) En conclusión, de lo anterior y en aplicación de la Regla General Interpretativa 1 del Sistema Amortizado de Designación y Codificación de Mercancías, este producto está comprendido dentro de la partida 39.07 como un poliéter, no especificado en otra parte, presentado en formas primarias.

Que acorde con la composición química, y en aplicación de la regla General interpretativa 6 del Sistema Armonizado del Designación y Codificación de Mercancías, dentro de la partida 39.07, para el producto en cuestión, se establece: - A nivel de subpartida de primer nivel (un guion) el producto en cuestión, es consecuente con el texto de subpartida “los demás poliéter” establecida para el código arancelario 3907.20. - A nivel de subpartida de segundo nivel (dos guiones, dentro de la subpartida 3907.20) y acorde con lo registrado en los informes de la Coordinación de los Servicios del Laboratorio de Aduanas, el producto es consecuente para el texto de subpartida en poliéteres polioles derivados del óxido de propileno, establecida para el código arancelario 3907.20.30.

Por lo anterior, en términos arancelarios, el producto en cuestión se clasifica en la subpartida arancelaria 3907.20.30.00 consistente en una materia plática establecida como poliéter poliol derivado del óxido de propileno, en aplicación de las Notas 1, 3.c), 4, 5 y 6ª) del Capítulo 39; Nota de subpartida 1.B) 1º (A nivel de un guion) y nota de subpartida 1.a) 4º (a nivel de dos guiones) del mismo capítulo, y de acuerdo con las Reglas Generales Interpretativas 1 y 6 del Arancel de Aduanas contenido en el Decreto 4927 de 2011 y sus modificaciones.

(…)» La Sección ha precisado que23, en virtud del artículo 742 del ET24, la administración cuenta con los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en las leyes procesales generales, en cuanto estos sean compatibles con las normas tributarias. 23 Sentencia del 15 de octubre de 2021, Exp. 24937, CP. Milton Chaves García. 24 Artículo 742.

Las decisiones de la administración deben fundarse en los hechos probados. La determinación de tributos y la imposición de sanciones deben fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el respectivo expediente, por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto éstos sean compatibles con aquéllos.

Radicado: 08001-23-33-000-2019-00600-01 (28174) Demandante: Espumados del Litoral S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Uno de los medios de prueba admisibles en materia tributaria es la prueba indiciaria25. De acuerdo con el artículo 240 del CGP, para que un hecho pueda considerarse como indicio, debe estar debidamente probado en el proceso26.

Y el artículo 242 ibidem, dispone que el juez debe apreciar los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia y su relación con las demás pruebas que existan en el proceso27. Al respecto, la doctrina28 ha señalado que «los indicios deben ser plurales, ese es el alcance de la expresión “en conjunto”, pues salvo el evento raro del indicio necesario, (…) de manera que si a más de ser varios, son concordantes y convergen o apuntan a un mismo hecho desconocido las posibilidades de acierto son grandes».

De otra parte, la Sección ha indicado que29 «la necesidad de que exista un hecho probado como indicio, no significa que el hecho por inferir también lo esté o que lógicamente se dé como parte del indicio, pues no debe desconocerse que el indicio es una prueba indirecta que requiere de una valoración de otros elementos probatorios o de examinar detenidamente los hechos para llegar al convencimiento de que el hecho indicado se dio o probó».

Por lo tanto, una vez que el hecho indiciario o inferido ha sido procesal y probatoriamente establecido por medios válidos e idóneos, el indicio es una prueba eficaz30. Así, en materia tributaria, esta Sección ha sostenido que ante la falta de otras pruebas puede acudirse a los indicios, que deben ser valorados en conjunto, y según el grado de conexión lógica que guarden con el hecho que se pretende demostrar31.

En este caso, al examinar los dos indicios —los análisis físico-químicos realizados sobre productos importados por otras sociedades— que la parte demandada presentó ante la ausencia de una prueba directa sobre la mercancía importada, se advierte que la composición de los productos analizados en los informes técnicos guarda identidad con la descrita en las declaraciones de importación y en las fichas técnicas aportadas por la contribuyente.

En efecto, los oficios 1351 y 1345 del 12 de diciembre de 2016 realizados sobre los productos KPLOP-3045 y POLIOL PLURANOL PP 3045, respectivamente, demuestra que la composición de estos corresponde a un poliéter (obtenido a partir de la glicerina con óxido de etileno y óxido de propileno) copolimerizado con acrilonitrilo y estireno, elementos que coinciden con la descripción en las declaraciones de importación de las mercancías importadas por Espumados del Litoral S.A. «POLIOL PLURANOL PP 3045, POLIOL FRESH COMFORT GS 550 GEL y POLIOL COPOLIMERO Y-7930» y en las fichas técnicas de estos productos. 25 «Los indicios se pueden definir como la inferencia lógica a través de la cual de un hecho cierto y conocido se llega a conocer otro hecho desconocido.

El indicio hace parte de la prueba a través de otros medios de prueba, es decir, debe ser probado». Parra Quijano, Jairo. Manual de Derecho probatorio. Bogotá 2002. Página 563. 26 Artículo 240. Requisitos de los indicios. Para que un hecho pueda considerarse como indicio deberá estar debidamente probado en el proceso. 27 Artículo 242. Apreciación de Los Indicios.

El juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso. 28 López Blanco, Hernán Fabio. Código General del proceso Pruebas. Bogotá 2019. Página 440. 29 Sentencia de 21 de junio de 2012, exp. 17548, C.P. William Giraldo Giraldo. 30 Cit.

Sentencia reiterada en sentencia del 12 de diciembre de 2014, exp. 19121, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 31 Sentencia del 12 de octubre de 2015, exp. 19999, C.P Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. En el mismo sentido, ver sentencias del 2 de diciembre de 2015, exp. 21104, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 14 de julio de 2016, exp. 20556, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 13 de octubre de 2016, exp. 20983, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 29 de junio de 2017, exp. 21332, C.P. Milton Chaves García; entre otras.

Radicado: 08001-23-33-000-2019-00600-01 (28174) Demandante: Espumados del Litoral S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Aunado a lo anterior, es de resaltar que una de las mercancías importadas por la demandante [KPLOP-3045] coincide con una de las mercancías analizadas en uno de los informes técnicos.

Y respecto a los otros productos, se reitera que conservan la misma composición, variando únicamente el nombre comercial. En consecuencia, ante la ausencia de un estudio técnico específico sobre la mercancía importada por la actora, la Administración podía sustentar válidamente la clasificación arancelaria en los informes técnicos citados —valorados como un conjunto de indicios—, dado que se trata de productos con composición química equivalente, cuya diferencia radica únicamente en la denominación comercial.

No obstante, en este contexto, corresponde examinar las pruebas aportadas por la contribuyente con el fin de controvertir los fundamentos de la decisión de la DIAN y demostrar que la mercancía fue correctamente clasificada en la subpartida 39.07.20.90.00, correspondiente a «Poliacetales, los demás poliéteres y resinas epoxi, en formas primarias; policarbonatos, resinas alcídicas, poliésteres alílicos y demás poliésteres, en formas primarias. – Los demás».

De las pruebas allegadas por la parte demandante, se hacen las siguientes precisiones: 1. En relación con las decisiones adoptadas por la DIAN en actuaciones anteriores que trae a colación la sociedad demandante como la contenida en la Resolución 004471 del 15 de mayo de 201532, mediante la cual se clasificó el producto Pluracol 4600 en la subpartida arancelaria 3907.20.90.00, se observa que corresponde a un caso en el que se realizó un estudio técnico específico sobre ese producto en particular.

Dicho producto no guarda identidad con las mercancías aquí importadas, ya que difiere en varios de sus componentes, tales como CAS 125643-61-0 3,5 BIS (1;1-DIMETILETIL)-4-ÁCIDO HIDROXIBENZENPROPANICO c7-9-RAMIFICADO CON ALQUIL ESTERES, CAS 68411-46-1 BENZENAMINE, N-PHENYL, REACTION PRODUCTS WITH 2,4,4-TRIMETHYLPENTENE, CAS 2555-98-5 DISODECIFENIL ESTER DEL ÁCIDO FOSFOROSO.

Además, en el acto administrativo no se precisa el porcentaje de composición, por tratarse de información confidencial. En consecuencia, no se trata de un producto con identidad en la composición de la mercancía importada y bajo una denominación comercial distinta. 2. La certificación expedida por el proveedor KUMHO PETROCHEMICAL33, en la cual afirma que los productos PLURACOL 4600 y CS743 son prácticamente equivalentes en composición, diferenciándose únicamente en el tipo de antioxidante y estabilizante, así como el informe de resultados del laboratorio de química de la Universidad Nacional de Colombia sobre estos productos para determinar las diferencias estructurales químicas y el comportamiento térmico34, no constituyen una prueba suficiente para acreditar cuál debe ser la clasificación arancelaria en el caso bajo estudio.

Ello, porque se trata de productos distintos a los importados por la parte demandante en cuanto a su composición. Además, las diferencias estructurales químicas y el comportamiento térmico de dichos productos no resultan relevantes 32 SAMAI Consejo de Estado, Índice 2. Expediente Digital. Demanda. Antecedentes Administrativos. Folio 83. 33 SAMAI Consejo de Estado, Índice 2.

Expediente Digital. Demanda. Antecedentes Administrativos. Folio 83. 34 SAMAI Consejo de Estado, Índice 2. Expediente Digital. Demanda. Antecedentes Administrativos. Folios 86 a 94. Radicado: 08001-23-33-000-2019-00600-01 (28174) Demandante: Espumados del Litoral S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 en este caso, siendo determinantes, en cambio, los elementos que los componen y la proporción en que se encuentran. 3.

El documento elaborado por el Ingeniero Químico Juan Carlos Ortiz35 describe las propiedades físico-químicas, la estructura molecular y las diferencias entre el poliol convencional y el poliol poliéter polimérico. No obstante, dicha prueba no resulta concluyente para efectos de clasificación arancelaria de la mercancía importada, ya que en el presente caso es un hecho no discutido por las partes que se trata de productos compuestos por mezclas de diversos elementos químicos «Polieteres Polioles derivados del óxido de polipropileno, que contienen también óxido de etileno, estireno y acrilontrilo». 4.

Asimismo, obra copia del informe expedido por un ex funcionario de la DIAN36, en el que concluye que «los polioles poliméricos derivados del óxido de propileno se clasifican por la posición arancelaria 3907.20.30.00 siempre que estén en su estado puro y se deriven exclusivamente del oxido de propileno sin participación de ningún otro elemento; pero si están modificados deben clasificarse por la posición arancelaria 3907.20.90.00 los demás».

Para la Sala, ese documento tampoco logra demostrar la correcta clasificación arancelaria de la mercancía importada, comoquiera que no se especifica la composición química o su descripción técnica de forma clara y precisa, en la que se indique el porcentaje del óxido de propileno que contiene. Además, se destaca que la sola afirmación del ex funcionario de la DIAN para determinar la clasificación arancelaria en determinada subpartida arancelaria no puede desvirtuar el análisis técnico realizado por la Administración aduanera.

Adicionalmente, la parte demandante no aportó ni solicitó la práctica de un nuevo análisis técnico sobre la mercancía —como una experticia— que pudiera constituir prueba idónea para controvertir la legalidad de los actos administrativos cuestionados. En su lugar, se limitó a objetar la aplicabilidad de los 2 análisis físico- químicos realizados por la entidad aduanera en casos similares, respecto de productos cuya composición química es equivalente y cuya única diferencia radica en la denominación comercial. 5.

Para efectos de aclarar la debida clasificación arancelaria del producto «polieter poliol copolimerizado con acrilonitrilo y estireno» y en atención a la solicitud de la División de Gestión de Fiscalización, la Coordinación del Servicio de Arancel de la Subdirección de Gestión Técnica de la DIAN mediante Oficio 100227342-110-357- 0037 del 7 de marzo de 2018, señaló lo siguiente37: «El polieter es una mezcla formada entre: poliol convencional + polio convencional injertado con estireno y acrilonitrilo.

Lo denominado como poliol convencional es un polímero de la familia de los poliéteres, que está formado por un indicador (poliol) que reacciona químicamente con óxido de propileno (en forma general mayoritario) y con óxido de etileno, este último se adiciona para modificar algunas de sus propiedades. 35 SAMAI Consejo de Estado, Índice 2.

Expediente Digital. Demanda. Antecedentes Administrativos. Folios 47 a 49. 36 SAMAI Consejo de Estado, Índice 2. Expediente Digital. Demanda. Antecedentes Administrativos. Folios 50 a 52. 37 SAMAI Consejo de Estado, Índice 2. Expediente Digital. Contestación demanda. Antecedentes Administrativos. Folios 342 y 343. Radicado: 08001-23-33-000-2019-00600-01 (28174) Demandante: Espumados del Litoral S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Lo denominado como poliol convencional injertado con estireno y acrilonitrilo es el poliol convencional, el cual se ha hecho reaccionar con acrilonitrilo y estireno polimerixaso (injertado).

Por lo anterior, al realizar la mezcla sin importar las proporciones de la misma, en forma general en la estructura polieterica en cuestión, predomina el óxido propileno y dicha participación siempre será inferior del 95% por estar copolimerizado». De acuerdo con el análisis realizado por la Coordinación del Servicio de Arancel de la Subdirección de Gestión Técnica de la DIAN, el elemento constitutivo predominante en la mercancía amparada con las declaraciones de importación de la sociedad demandante, con independencia de las proporciones resultantes de la mezcla de componentes, es el óxido de propileno. En ese contexto, dado que las pruebas aportadas por la parte demandante no lograron acreditar que la clasificación arancelaria aplicada inicialmente en las declaraciones de importación fuera la correcta, la Administración estaba facultada para sustentar válidamente su decisión en los estudios técnicos realizados sobre productos importados por otras sociedades en similares condiciones, pues aunque no se efectuó un análisis físico-químico específico sobre la mercancía objeto del presente proceso, ello no constituye impedimento para otorgar valor probatorio a los informes citados que constituyen un conjunto de indicios, en tanto se trata de productos con composición y uso equivalentes, cuya única diferencia radica en la denominación comercial.

Además, como se precisó anteriormente, según el análisis realizado por la Coordinación del Servicio de Arancel de la Subdirección de Gestión Técnica de la DIAN, el componente predominante en la estructura química de los productos importados es el óxido de propileno, lo que justifica su clasificación en la subpartida 3907.20.30.00 de acuerdo con las notas explicativas del capítulo 39: NOTAS EXPLICATIVAS DEL CAPÍTULO 39 Las notas explicativas del capítulo 39 señalan y determinan la legalidad de la clasificación efectuada por la autoridad aduanera: “Capítulo 39 Plástico y sus manufacturas Notas. 1.

En la Nomenclatura, se entiende por plástico las materias de las partidas 39.01 a 39.14 que, sometidas a una influencia exterior (generalmente el calor y la presión y, en su caso, la acción de un disolvente o de un plastificante), son o han sido susceptibles de adquirir una forma por moldeo, colada, extrusión, laminado o cualquier otro procedimiento, en el momento de la polimerización o en una etapa posterior, forma que conservan cuando esta influencia ha dejado de ejercerse.

En la Nomenclatura, el término plástico comprende también la fibra vulcanizada. Sin embargo, dicho término no se aplica a las materias textiles de la Sección XI. (…) 3. En las partidas 39.01 a 39.11 solo se clasificarán los productos de las siguientes categorías obtenidos por síntesis química: (…) c) los demás polímeros sintéticos que tengan por lo menos 5 unidades monoméricas, en promedio;

(…) Radicado: 08001-23-33-000-2019-00600-01 (28174) Demandante: Espumados del Litoral S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 4. Se consideran copolímeros todos los polímeros en los que ninguna unidad monomérica represente una proporción superior o igual al 95 % en peso del contenido total del polímero.

Salvo disposición en contrario, en este Capítulo, los copolímeros (incluidos los copolicondensados, los productos de copoliadición, los copolímeros en bloque y los copolímeros de injerto) y las mezclas de polímeros se clasificarán en la partida que comprenda los polímeros de la unidad comonomérica que predomine en peso sobre cada una de las demás unidades comonoméricas simples.

A los fines de esta Nota, las unidades comonoméricas constitutivas de polímeros que pertenezcan a una misma partida se considerarán conjuntamente. (…) Notas de subpartida. 1. Dentro de una partida de este Capítulo, los polímeros (incluidos los copolímeros) y los polímeros modificados químicamente, se clasificarán conforme las disposiciones siguientes: (…) 4º) los polímeros a los que no les sean aplicables las disposiciones de los apartados 1º), 2º) ó 3º) anteriores, se clasificarán en la subpartida que, entre las restantes de la serie, comprenda los polímeros de la unidad monomérica que predomine en peso sobre cualquier otra unidad comonomérica simple.

A este efecto, las unidades monoméricas constitutivas de polímeros comprendidos en la misma subpartida se considerarán conjuntamente. Solo deberán compararse las unidades comonoméricas constitutivas de los polímeros de la serie de subpartidas consideradas”. (Subraya fuera de texto) En consecuencia, la mercancía importada debe clasificarse en la subpartida arancelaria 3907.20.30.00 que describe – «Polieteres Polioles derivados del óxido de polipropileno»; y no en la subpartida 3907.20.90.00 «las demás», como lo sostuvo la demandante.

Ello, por cuanto esta última comprende únicamente las mercancías que, una vez aplicadas las Reglas Generales para la Interpretación del Sistema Armonizado, no pueden ubicarse de manera específica en otra subpartida de la misma partida o capítulo. Situación que no se presenta en el caso concreto, dado que se trata de un polieter poliol copolimerizado con acrilonitrilo y estireno, cuyo componente predominante es el óxido de propileno, por lo que debe ubicarse en la subpartida específica que lo identifica.

Conforme a lo expuesto y con base en los informes técnicos que sustentaron la actuación de la DIAN, así como en la composición predominante de los productos importados, la clasificación arancelaria correcta de las mercancías «POLIOL FRESH COMFORT GS 550», «POLIOL Y-7930» y «POLIOL POLÍMERO PURANOL PP 3045» es la establecida en los actos administrativos demandados, esto es, la subpartida 3907.20.30.00, correspondiente a «Polieteres Polioles derivados del óxido de polipropileno».

En consecuencia, no prospera el cargo de apelación formulado por la parte demandante. Conclusión Por lo razonado en precedencia se establece que la mercancía importada, conforme a su composición y a los estudios técnicos realizados por la Administración, debía Radicado: 08001-23-33-000-2019-00600-01 (28174) Demandante: Espumados del Litoral S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 ser declarada bajo la subpartida arancelaria 3907.20.30.00, tal como lo determinó la DIAN en los actos administrativos demandados.

Costas Ante la no prosperidad del recurso de apelación de la demandante, se impone la condena en costas en segunda instancia a favor de la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 – numerales 1, 3 y 8 del CGP. Así, se fijarán como agencias en derecho el equivalente a un (1) smlmv al momento de la ejecutoria de la providencia, según las reglas previstas en el artículo 366 ibidem y los lineamientos dispuestos en el Acuerdo PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el Tribunal en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia apelada. 2.

Condenar en costas a la demandada en segunda instancia, conforme con lo señalado en la parte considerativa de esta providencia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidente Aclaro voto (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO CLAUDIA RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador