66001233300020170000901 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 6001-23-33-000-2017-00009-01 (2366-2019) Demandante: José Alexander Molina Rojas Demandado: Municipio de Pereira Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad, prescripción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, de 7 de septiembre de 2018, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), el ciudadano José Alexander Molina Rojas, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declarara la nulidad del oficio 25903 del 1 de julio de 2016, a través del cual la entidad demandada negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar la existencia de una relación laboral entre él y el municipio de Pereira, desde el 1 de febrero de 2007 hasta el 31 de enero de 2016; ii) que el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se compute para efectos pensionales; iii) condenar al municipio de Pereira a liquidar y pagar las prestaciones de ley (primas, cesantías, vacaciones, horas extras diurnas, nocturnas, dominicales, festivas y recargos nocturnos); iv) condenar a la demandada al pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud, que fueron asumidos por el demandante, y los valores que debieron aportarse a la Caja de Compensación Familiar; y, v) ajustar las sumas resultantes al IPC y condenar en costas a la demandada. 2 Radicado: 6001-23-33-000-2017-00009-01 Demandante: José Alexander Molina Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.2.

Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor José Alexander Molina Rojas laboró como vigilante para la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, a través de contratos y órdenes de prestación de servicios, durante el período comprendido entre el 1 de febrero de 2007 y el 31 de enero de 2016. ii) De conformidad con las funciones que debió realizar, es notoria la subordinación a la que estaba sujeto, pues debió acatar las órdenes de los rectores de las distintas instituciones educativas en las que prestó su servicio.

Entre ellas, destaca las de cumplir los turnos de portería; controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos de los planteles; velar por el estado y conservación de los bienes; y, apoyar las actividades complementarias que se requirieran para el buen uso de los espacios. iii) Durante el tiempo en que duró su vinculación, debió cumplir con un horario de 12 horas diarias, que iniciaba a las 6:00 a.m. y terminaba a las 6:00 p.m., o viceversa; además, trabajaba unas 20 horas extras diurnas y otras 20 horas extras nocturnas. iv) El ente territorial demandado tiene en su planta de personal vigilantes que cumplen con las mismas funciones que él desempeñó, pero cuya prestación se diferencia en que a los empleados de planta sí les cancelan todas las prestaciones sociales de ley, mientras que, durante su vinculación, el municipio no le pagó ninguna prestación social, como tampoco los aportes al sistema de Seguridad Social en salud, pensión y riesgos profesionales; mucho menos lo afilió a una caja de compensación familiar. v) El 9 de junio de 2016, presentó solicitud ante el municipio de Pereira, para el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las respectivas prestaciones sociales. vi) El 1 de julio de 2016, mediante el oficio 25903, el ente territorial negó las peticiones. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Se citan como normas violadas los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 de la Constitución; 23 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 5, 6, y 8 del Decreto 3135 de 1968; el Decreto 1295 de 1969; y las leyes 100 de 1993 y 21 de 1982. Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente: i) En el caso concreto se prueba que el demandante fue vinculado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios para disimular el verdadero carácter laboral de la relación, por cuanto en su ejecución se presentaron los tres elementos constitutivos de un contrato de trabajo, a los que alude el artículo 23 del CST. ii) En ese sentido, el acto administrativo por medio del cual la entidad negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales es violatorio de la Constitución y de la ley, puesto que, al existir personal de planta en el ente territorial que desempeña sus mismas funciones, se le vulneraron sus derechos a la igualdad y al trabajo. 3 Radicado: 6001-23-33-000-2017-00009-01 Demandante: José Alexander Molina Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) Las labores que llevó a cabo, de conserje y celador, revisten características que necesariamente exigen la prestación personal del servicio y una continua subordinación hacia sus superiores. iv) Por todo lo anterior, aunque entre el señor Molina Rojas y la entidad demandada se hayan pactado contratos de prestación de servicios, la realidad que subyace es la de una auténtica relación laboral, la cual se extendió por un periodo continuo de más de 9 años; por lo tanto, existen razones suficientes para que se acceda a las pretensiones de la demanda. 1.2.

Contestación de la demanda1 El municipio de Pereira, por conducto de su apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación: i) Las pretensiones de la demanda carecen de sustento fáctico y jurídico, pues el demandante únicamente prestó sus servicios de conserje a través de contratos de prestación de servicios, cuya ejecución estaba vigilada por un supervisor. ii) Entre el demandante y la demandada no hubo ninguna situación de subordinación, comoquiera que el contratista solo estaba supeditado al objeto y a las obligaciones de los contratos, respecto de los cuales era lógico que la parte contratante vigilara su cumplimiento.

Además, el servicio requería, naturalmente, que fuera prestado dentro del horario estudiantil. iii) Si bien es cierto que en la planta de personal de la entidad existen cargos con funciones similares a las desarrolladas por el señor Molina Rojas, también lo es que, ante la ausencia de personal suficiente y la necesidad de suplir la prestación del servicio, se puede acudir a la figura del contrato estatal que prevé el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. iv) No existe prueba dentro del plenario que de cuenta de la subordinación o dependencia o de horarios impuestos al demandante. v) La prestación del servicio no fue continua, puesto que cada contrato fue terminado y liquidado, con lo cual se finiquitó cualquier tipo de relación jurídica entre las partes; razón por la que deben analizarse los periodos de interrupción. vi) En ese orden de ideas, propuso como excepciones la de prescripción, legalidad del acto administrativo demandado, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. 1.3.

La sentencia apelada2 El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia proferida el 7 de septiembre de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos: 1 Folios 105 al 112. 2 Folios 147 al 166. 4 Radicado: 6001-23-33-000-2017-00009-01 Demandante: José Alexander Molina Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) En el sub lite, los elementos de la prestación personal del servicio y la remuneración se encuentran acreditados, comoquiera que entre las partes no surgió ninguna controversia al respecto. ii) A partir de la copia de los contratos, y de los demás medios probatorios allegados al proceso, es posible determinar un vínculo laboral entre el ente territorial demandado y el demandante, donde este último prestó interrumpidamente sus servicios de vigilancia o conserjería en los siguientes interregnos: del 1 de febrero del 2007 al 31 de diciembre de 2009, y del 1 de julio de 2011 al 30 de enero de 2016. iii) En virtud de la aludida documentación y de las declaraciones rendidas en el proceso, resulta claro que en las funciones desempeñadas por el señor Molina Rojas, como contratista del ente demandado, efectivamente se presentó el elemento de la subordinación, el cual desdibuja la temporalidad y transitoriedad característica de los contratos de prestación de servicios; además, de la naturaleza de las labores de celaduría no se puede predicar autonomía e independencia, conforme lo ha interpretado esta corporación en las sentencias del 3 de mayo de 2007 y 2 de mayo de 2013.3 iv) En ese orden de ideas, procede declarar la nulidad del acto administrativo demandado y, como consecuencia de ello, condenar a la demandada al reconocimiento y pago de las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, incluyendo vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y primas legales, tomando como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, para los períodos comprendidos entre el 1 de julio de 2011 y el 30 de enero de 2016. v) Se debe declarar la prescripción respecto de los períodos anteriores al 31 de diciembre de 2009. vi) Asimismo, se condena a la demandada a pagar, a favor del demandante, los porcentajes de cotización correspondientes a los aportes a salud y pensión que debió trasladar a los fondos respectivos durante el período en que acreditó la prestación de sus servicios.

De igual manera, se condena al ente territorial a pagarle al demandante la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor, y a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas resultantes, de conformidad con el artículo 187 del CPACA. vii) Respecto de las demás pretensiones, deben negarse las del reconocimiento de horas extras, dominicales, festivos y recargos nocturnos, por cuanto no se demostró en el expediente la configuración de lo pretendido.

También debe negarse la relativa a las cotizaciones a las cajas de compensación familiar, porque no se acreditó su realización ni el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley 21 de 1982. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicados 4583 de 2004 y 2027 de 2012. 5 Radicado: 6001-23-33-000-2017-00009-01 Demandante: José Alexander Molina Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. El señor José Alexander Molina Rojas, mediante apoderado,4 formuló la alzada en orden a discutir la excepción de prescripción extintiva del derecho y el no reconocimiento del trabajo suplementario y los recargos. Lo primero, porque, a su juicio, esta no fue una excepción formulada por la parte demandada, sino que fue concedida por el tribunal de oficio, sin que exista fundamento legal para ello.

Y, lo segundo, en razón a que dentro del expediente sí quedó demostrada la causación de las horas extras y los recargos nocturnos, a partir de los testimonios rendidos por los señores Carlos Jhon Vélez Alzate y Alexander Cruz Lara. 1.4.2. El municipio de Pereira, a través de su apoderado judicial,5 se opuso a la decisión del a quo y, en consecuencia, solicitó la revocatoria total de la sentencia. Lo anterior, sobre la base de los siguientes argumentos: i) No está demostrado el elemento de la subordinación, pues si bien es cierto que el demandante debió cumplir con unos turnos, estos eran coordinados con el respectivo rector de la institución educativa en función del horario estudiantil y donde se requería la prestación del servicio. ii) Entre las partes solo hubo una relación de coordinación de actividades necesaria para el desarrollo eficiente del objeto contractual convenido, «situación que incluye, muchas veces, el cumplimento de un horario determinado o el hecho de recibir instrucciones de sus superiores». iii) No puede condenarse a la entidad al pago de una compensación en dinero sobre las dotaciones de vestido y calzado de labor, pues dentro del expediente no existe siquiera prueba sumaria de que, efectivamente, el señor Molina Rojas no las recibió. iv) Por último, de conformidad con el artículo 365 del CGP, debe examinarse la imposición de costas, toda vez que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El señor José Alexander Molina Rojas, mediante apoderado, insistió en los argumentos de la demanda y en los empleados para sustentar el recurso de alzada.6 1.5.2. El municipio de Pereira, a través de su apoderado judicial, reiteró las razones expuestas con el recurso de apelación, para solicitar la revocatoria de al sentencia y la negación de las pretensiones de la demanda.7 1.5.3.

El ministerio público guardó silencio, según constancia de la Secretaría de la Sección Segunda visible en el folio 206. 4 Folios 169 al 170. 5 Folios 171 al 173. 6 Índice 18 del aplicativo Samai. 7 Índice 19 del aplicativo Samai. 6 Radicado: 6001-23-33-000-2017-00009-01 Demandante: José Alexander Molina Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Consideraciones 2.1. Competencia Conforme al artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del CGP, el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación, salvo que ambas partes hayan recurrido, caso en el cual decidirá sin limitaciones. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos vertidos por la parte demandada en la alzada, corresponde a la Sala resolver las siguientes cuestiones: i) si entre el señor José Alexander Molina Rojas y el municipio de Pereira existió una relación laboral encubierta o subyacente, derivada de la celebración de contratos de prestación de servicios para el lapso comprendido entre el 1 de febrero de 2007 y el 31 de enero de 2016.

De ser así, si tiene derecho al reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales y laborales que reclama; ii) determinar, de acuerdo con los lineamientos de la sentencia SUJ-025-CE-S2- 2021 de 9 de septiembre de 2021, si debe declararse la prescripción extintiva frente a alguno o todos los periodos de vinculación del demandante y; iii) si le asiste el derecho a la devolución de las sumas pagadas por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en salud y pensiones. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos 7 Radicado: 6001-23-33-000-2017-00009-01 Demandante: José Alexander Molina Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-8 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización9, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales. 8 Aprobada el 11 de abril de 1919. 9 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 8 Radicado: 6001-23-33-000-2017-00009-01 Demandante: José Alexander Molina Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio.

Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.3.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,10 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: 10 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 9 Radicado: 6001-23-33-000-2017-00009-01 Demandante: José Alexander Molina Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».11 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».12 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.3.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que, si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el articulo 122 de la Carta Política.13 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 11 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 12 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 13 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001- 05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 10 Radicado: 6001-23-33-000-2017-00009-01 Demandante: José Alexander Molina Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.2.1. Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.3.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.14 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000- 2013-00074-01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 11 Radicado: 6001-23-33-000-2017-00009-01 Demandante: José Alexander Molina Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,15 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.3.2.3.

Prestación personal del servicio. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;16 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.17 2.3.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.3.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.3.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar 15 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 16 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 17 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 12 Radicado: 6001-23-33-000-2017-00009-01 Demandante: José Alexander Molina Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».18 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.19 2.3.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26- 000-2011-00039-00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 13 Radicado: 6001-23-33-000-2017-00009-01 Demandante: José Alexander Molina Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.20 2.3.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.4.

Hechos probados De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. Sobre la relación laboral que alega el demandante i) La señor José Alexander Molina Rojas suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios con el municipio de Pereira: 20 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 14 Radicado: 6001-23-33-000-2017-00009-01 Demandante: José Alexander Molina Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contrato núm. Inicio Finalización Objeto 296 (f. 22) 01/02/07 28/02/07 «Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles del establecimiento educativo designado, el cual incluye, además, el de apoyar el control en el acceso y salida del establecimiento educativo del personal de educandos, docentes, personal administrativo, y en general la comunidad educativa». 665 (f. 23) 01/03/07 30/04/07 Ibídem 1182 (f. 24) 01/05/07 30/06/07 Ibídem 1728 (f. 25) 01/07/07 05/07/07 Ibídem 2270 (f. 26) 06/07/07 30/09/07 Ibídem 2844 (f. 27) 01/10/07 31/10/07 Ibídem 3402 (f. 28) 01/11/07 30/11/07 Ibídem 3979 (f. 29) 01/12/07 31/12/07 Ibídem 0170 (f. 30) 02/01/08 31/01/08 Ibídem 731 (f. 31-32) 01/02/08 28/02/08 Ibídem 1063 (f. 33-34) 01/03/08 30/12/08 Ibídem 162 (f. 35-36) 01/01/09 31/12/09 Ibídem 174+AD (f. 37-40) 01/07/11 31/12/11 Ibídem 173 (f. 38-39) 02/01/12 30/06/12 Ibídem 816+AD (f. 40-46) 01/08/12 31/12/12 Ibídem 1113 (f. 47-49) 02/01/13 15/08/13 Ibídem 1754 (f. 50-52) 16/09/13 31/12/13 Ibídem 2385+AD (f. 54-56) 02/01/14 31/12/14 Ibídem 183+AD (f. 57-58) 02/01/15 15/08/13 Ibídem 11102217 (f. 59) 16/09/13 15/10/13 «Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los establecimientos educativos oficiales del municipio de Pereira o donde la secretaría educación municipal lo requiera». 11102534 (f. 60) 16/10/13 31/10/13 Ibídem 11102829 (f. 61) 01/11/13 31/12/13 Ibídem 11100170+AD (f. 62-63) 02/01/14 30/06/14 Ibídem 11100852 (f. 64) 01/07/14 31/07/14 Ibídem 11101522 (f. 65) 01/08/14 31/10/14 Ibídem 11102030 (f. 66) 01/11/14 31/12/14 Ibídem 11100188 (f. 67) 02/01/15 01/04/15 Ibídem 11100848 (f. 68) 02/04/15 15/06/15 Ibídem 11101468 (f. 69) 16/16/15 31/12/15 Ibídem 163 (f. 70-71) 01/01/16 30/01/16 Ibídem ii) El 19 de junio de 2016, la directora administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administración de Plazas Docentes de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira certificó que los contratos antes relacionados fueron efectivamente suscritos y ejecutados.21 iii) El 26 de julio de 2018, en la audiencia de pruebas,22 se recibieron los testimonios de los señores Carlos Jhon Vélez Alzate y Alexander Cruz Lara, quienes, en lo pertinente para el caso, declararon lo siguiente: a) Carlos Jhon Vélez Alzate.

En la actualidad se desempeña como «conserje en el colegio Augusto Zuluaga del municipio de Pereira». Sostuvo que conoció al demandante porque «fue compañero de trabajo desde el 2012 hasta el 2016, en el colegio Jesús de la Buena Esperanza»; que sus labores eran las de vigilancia, para las cuales tenían asignado un horario de 6 de la mañana a 6 de la tarde, «trabajando dos días de día, dos de noche y descansando otros dos».

Respecto de si recibía órdenes de un superior, señaló que sí, que las daba el rector del establecimiento educativo, y que consistían en exigirle que no permitiera la salida de ningún alumno o «estar pendientes» de la entrada y salida del personal y de los educandos; también «que no se arrimara gente extraña a las puertas». Además, que debían solicitarle permisos al rector, el cual coordinaba con los otros vigilantes el respectivo reemplazo.

En cuanto al pago de los aportes al sistema de 21 Folios 72 y 73. 22 Folios 137 al 139 y CD obrante en el folio 140. 15 Radicado: 6001-23-33-000-2017-00009-01 Demandante: José Alexander Molina Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Seguridad Social en salud y pensión, afirmó que eran ellos (los contratistas) quienes debían asumirlo obligatoriamente.

En este punto de la audiencia, el apoderado de la parte demandada solicitó la tacha del testigo, al considerarlo sospechoso, porque mantiene una relación contractual con el municipio de Pereira y puede beneficiarse de las resultas del proceso. b) Alexander Cruz Lara. De forma breve, afirmó ser amigo del demandante, pues lo conoció porque tiene una sobrina que estudió en uno de los colegios donde el señor Molina Rojas prestó sus servicios de vigilancia. Sobre si tenía conocimiento de las labores desarrolladas por el actor, sostuvo que este «permanecía en la portería» de la institución educativa y que era «el celador en diferentes turnos». 2.4.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 9 de junio de 2016, el señor José Alexander Molina Rojas, mediante apoderado, presentó derecho de petición ante el alcalde del municipio de Pereira, donde solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las respectivas prestaciones sociales.23 ii) El 1 de julio de 2016, a través del oficio 25903, el municipio de Pereira negó las peticiones del demandante, al considerar improcedente su solicitud, toda vez que el vínculo entre este y el señor Molina Rojas se dio mediante contratos de prestación de servicios «que no generan relación laboral ni prestaciones sociales».24 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala El presente recurso de apelación se formula contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, de 7 de septiembre de 2018, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra el oficio 25903, expedido por el municipio de Pereira, que negó la solicitud del reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Teniendo en cuenta que las dos partes procesales presentaron el recurso de apelación, la Sala deberá dar respuesta a los siguientes interrogantes: 2.5.1. Primero ¿Existió entre el demandante y el municipio de Pereira una relación laboral encubierta o subyacente derivada de la celebración de contratos de prestación de servicios para el lapso comprendido entre el 1 de febrero de 2007 y el 31 de enero de 2016, que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y laborales que no devengó en ese período? De acuerdo con el material probatorio que reposa en el expediente, se tiene que el señor José Alexander Molina Rojas estuvo vinculado con la entidad demandada, a través de distintos contratos de prestación de servicios, celebrados en un periodo de más de 9 23 Folios 2 al 11. 24 Folios 14 y 15 ibídem. 16 Radicado: 6001-23-33-000-2017-00009-01 Demandante: José Alexander Molina Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co años,25 en virtud de los cuales desarrolló personalmente un objeto similar en cada uno de ellos26 y, además, recibió una remuneración económica mensual.

Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de los elementos del contrato laboral (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación continuada), a la luz de los criterios establecidos en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021. 2.5.1.1. Prestación personal del servicio: se encuentra acreditado dentro del plenario a partir de los distintos contratos de prestación de servicios, cuyos objeto precisan que la labor efectuada por el demandante era la de «vigilancia de los bienes muebles e inmuebles del establecimiento educativo designado».

De igual manera, los testimonios recibidos corroboran que su actividad fue personal, y no por interpuesta persona. 2.5.1.2. Remuneración: por la labor contratada, el señor Molina Rojas recibía una contraprestación económica mensual (honorarios) por los servicios efectivamente prestados. Además, la parte demandada no presentó inconformidad respecto de este elemento. 2.5.1.3.

Subordinación continuada Son indicios de la subordinación continuada los siguientes: i) El lugar de trabajo. De acuerdo con los testimonios recibidos, así como con el objeto de los contratos de prestación de servicios, eran las instalaciones físicas de distintas instituciones educativas pertenecientes a la Secretaría de Educación del municipio de Pereira. ii) El horario de labores.

Conforme a los testimonios recibidos, este era de 12 horas diarias, divididas en turnos de 6:00 a.m. a 6:00 p.m., en jornadas alternas diurnas y nocturnas. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. De conformidad con el recurso de apelación presentado por el municipio de Pereira, el punto central del debate está relacionado con el elemento de la subordinación o dependencia continuada, pues, a su juicio, lo que realmente existió entre las partes fue una relación de coordinación de actividades en el marco de la Ley 80 de 1993.

Pues bien, a este respecto, conviene recordar que, en la actividad de celaduría o vigilancia, el vigilante debe velar permanentemente por la custodia e integridad de los bienes que le han encomendado y, en consecuencia, es apenas lógico que dentro del vínculo contractual se encuentre presente el elemento de la subordinación, puesto que dicha labor exige funciones que solo pueden ser desarrolladas bajo la guía e instrucción de la entidad contratante. 25 Conforme a los respectivos contratos de prestación de servicios, relacionados en el hecho probado primero. 26 Ibídem. 17 Radicado: 6001-23-33-000-2017-00009-01 Demandante: José Alexander Molina Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Teniendo en cuenta lo anterior, advierte la Sala que el señor José Alexander Molina Rojas debió atender y obedecer las órdenes de sus superiores (rectores de las distintas instituciones educativas), a quienes les correspondía determinar en qué forma, horario y dependencia, aquel debía prestar el servicio; igualmente, por la naturaleza misma de la actividad contratada, el demandante estaba imposibilitado para ausentarse de su puesto de trabajo sin la autorización previa de la entidad territorial demandada; por lo que, en esa medida, la prestación del servicio no se llevó a cabo de forma independiente y autónoma como regula el ordinal 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que el actor se encontraba en estado de subordinación y dependencia frente a al municipio demandado.

Sumado a lo expuesto, cabe deducir que la actividad ejercida por el señor Molina Rojas no requirió de conocimientos técnicos o científicos específicos; y si bien es cierto que la entidad demandada refiere que los contratos de vigilancia y/o celaduría celebrados con el demandante obedecieron a la falta de personal para cumplir dicho cometido, lo cierto es que cuando, como en este caso, se logra demostrar que las funciones por las cuales fue contratado estuvieron sujetas a las directrices de otro, puede configurarse una auténtica relación laboral encubierta o subyacente.

En ese sentido, resulta necesario reiterar lo que esta corporación ha señalado, entre otras, en las sentencias del 10 de octubre de 2013 y del 10 de julio de 2014, en las cuales se resolvieron problemas jurídicos idénticos al aquí discutido,27 y donde se consideró que, en el caso de los vigilantes, no se puede hablar de simple coordinación de actividades, sino de subordinación, por cuanto este último elemento «(…) es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio».28 Asimismo, conviene recordar que esta corporación ha considerado, frente a la actividad de vigilancia o celaduría, que el contratista no tiene ningún grado de autonomía o independencia, pues el vigilante no puede decidir el lugar, el horario ni mucho menos si asiste o se ausenta de sus labores: [El contratista] no posee ningún nivel de autonomía e independencia que caracteriza el contrato de prestación de servicios, por el contrario, en esta clase de actividades el elemento asociado a la subordinación salta a la vista, pues el vigilante no puede decidir en qué lugares presta el servicio ni tampoco en que horarios, mucho menos se encuentra facultado para ausentarse del lugar de trabajo sin permiso (…).29 Con el mismo criterio: (…) la labor de vigilancia (…) ejercida por el demandante en el establecimiento educativo no fue una actividad temporal, en tanto que para el cumplimiento de su objeto se requería la dedicación continua y permanente de quien la realizaba para brindar seguridad a las personas que laboraban y estudiaban en las instalaciones y frente a los bienes encargados a su cuidado.

(…).30 (Negrillas fuera del texto) 27 Radicación 05001233100020040028701 (0486-13) y 05001233100020040039101 (0151-13). 28 Ver sentencia del 10 de octubre de 2013. C.P. Alfonso Vargas Rincón. Radicación 05001233100020040028701 (0486-13) 29 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25- 000-2006-08203-01(2411-11). Actor: Fabio Soler Sánchez. Demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. - Secretaría de Educación. 30 Para el efecto ver sentencia del 24 de agosto de 2017, C.P. Dr. William Hernández Gómez. Radicación 66001-23-33- 000-2013-00155-01 (1470-14). 18 Radicado: 6001-23-33-000-2017-00009-01 Demandante: José Alexander Molina Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, las declaraciones rendidas, en especial la del señor Carlos Jhon Vélez Alzate, demuestran que el demandante se desempeñó como vigilante, también denominado conserje, y que debía cumplir con un horario de 12 horas diarias, que el rector de la respectiva institución educativa era la persona que le impartía órdenes y a quien debía acudir para solicitar un permiso, en el evento de tener que ausentarse de sus labores.

Ahora, en relación con esta declaración, si bien la entidad demandada tachó al testigo de sospechoso, porque, a su juicio, al tener un vínculo contractual vigente con el ente territorial, puede beneficiarse de las resultas del proceso, debe señalarse que esta circunstancia no es óbice para recibir la prueba, y menos para descartarla. Al respecto, es preciso recordar el deber de imparcialidad, en los términos previstos por el Código General del Proceso: Artículo 211.

Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.

El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso. Como se puede apreciar, tal como se infiere de la norma transcrita, la ley no impide la declaración de un testigo sospechoso, sino que le impone al juzgador el deber de apreciarlo con mayor severidad, y que su dicho sea contrastado con las demás pruebas que existen en el expediente.

Aunado a todo ello, en el proceso se demostró la permanencia del demandante en la entidad territorial, pues fue contratado para la prestación de sus servicios como vigilante y/o conserje por varios años, a través de diversos vínculos sucesivos con objetos semejantes, como se desprende de los contratos allegados al dossier. Una situación que desvirtúa el uso de la figura del contrato de prestación de servicios, pues no se trató de labores ocasionales, accidentales o transitorias, ya que los servicios contratados contradicen el carácter temporal propio de este tipo de acuerdos.

Así las cosas, constatado el objeto y las obligaciones que se establecieron en los contratos suscritos entre las partes procesales, y corroboradas las declaraciones de los testigos, se encuentra que las funciones desarrolladas por el demandante exigían, para su ejecución, necesariamente, relaciones de dependencia y subordinación con sus superiores, por cuanto la labor de vigilante o conserje no la podía ejercer de manera autónoma y liberal.

Por lo tanto, la Sala, al realizar una valoración de las pruebas allegadas al proceso, bajo las reglas de la sana crítica, considera posible determinar la existencia de una relación laboral entre las partes, la cual desvela el ánimo de la entidad contratante de emplear, de modo permanente y continuo, los servicios del señor Molina Rojas.

En definitiva, esta Sala encuentra plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral (subyacente) entre la parte demandante y la entidad demandada; en 19 Radicado: 6001-23-33-000-2017-00009-01 Demandante: José Alexander Molina Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consecuencia, considera que la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda debe ser confirmada en este aspecto.

En estas condiciones, quedan así resueltos los aspectos de la sentencia de primera instancia que fueron objeto de inconformidad por la parte demandada, relacionados con la ausencia de pruebas del elemento de la subordinación y la debida valoración probatoria para cada uno de los testimonios recibidos dentro del proceso. 2.5.2. Segundo ¿Se debe declarar la prescripción respecto de alguno o algunos de los contratos? Una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre la contratista- demandante y la entidad pública demandada, en tanto se ha desvirtuado la naturaleza de los contratos de prestación de servicios pactados, corresponde determinar si se trató de una única relación laboral o, por el contrario, si se presentó interrupción en la prestación del servicio.

Sobre el particular, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, se estableció que para efectos de la prescripción del derecho solo se tienen en cuenta los períodos acreditados a través de las vinculaciones o contratos de prestación de servicios y se aplica el término de 30 días hábiles para determinar la no solución de continuidad. 2.5.2.1.

Existencia de una relación laboral continuada Conforme al material probatorio allegado con el expediente, se tienen que durante la vinculación contractual que mantuvo el señor José Alexander Molina Rojas con la entidad demandada, se presentaron las siguientes interrupciones superiores a 30 días hábiles: 31 Contrato (s) y/o vinculación Lapso de ejecución 1 162 (f. 35-36) Del 01/01/2009 al 31/12/2009 Interrupción de más de 30 días hábiles 174+AD (f. 37-40) Del 01/07/2011 al 31/12/2011 De acuerdo con el anterior cuadro sumario, y siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, se concluye que entre la fecha de terminación del contrato número 162, esto es, 31 de diciembre de 2009 y la celebración del siguiente (número 174), el 1 de julio de 2011, se presentó un interregno de 18 meses, el cual supera ampliamente el término de los 30 días hábiles para considerar configurada la solución de continuidad.

Bajo tales circunstancias, para la Sala no es de recibo el argumento de la parte demandante que considera inexistente la prescripción de sus derechos laborales para los intervalos determinados anteriores al 1 de julio de 2011, pues, teniendo en cuenta que la solicitud administrativa se llevó a cabo el 9 de junio de 2016, el término de prescripción de tres años, para el último contrato anterior al interregno señalado (31 de diciembre de 2009) ya había expirado. 31 Conforme a los respectivos contratos de prestación de servicios relacionados en el hecho probado primero. 20 Radicado: 6001-23-33-000-2017-00009-01 Demandante: José Alexander Molina Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo tanto, también se confirmará la sentencia de primer grado en cuanto declaró la prescripción para el lapso comprendido entre el 1 de febrero de 2007 y el 31 de diciembre de 2009. 2.5.3.

Tercero: ¿le asiste el derecho al demandante a la devolución de las sumas pagadas por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en salud y pensiones? De conformidad con la precitada sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, el reconocimiento al que hay lugar en materia de seguridad social, específicamente, frente a los aportes a salud y pensión, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por el empleador al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral.

En efecto, en la mencionada providencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, esta corporación estableció, en materia de devolución de aportes a salud y pensión, lo siguiente: 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección32 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,33 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».34 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,35 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 32 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 34 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 35 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 21 Radicado: 6001-23-33-000-2017-00009-01 Demandante: José Alexander Molina Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».

Así pues, la actual jurisprudencia unificada de esta Sección considera improcedente el traslado de montos reconocidos por concepto de salud, a favor de la persona beneficiaria de una relación laboral encubierta o subyacente. Por su parte, en cuanto al pago de las cotizaciones realizadas al sistema de Seguridad Social en pensiones, este aspecto de retribución, originado en la declaración de la existencia de la relación laboral, se acompasa con la imprescriptibilidad de los derechos pensionales en los términos definidos en la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016, y a los que se aluden en acápite precedente.

Ahora bien, dicha prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada que comprende la obligación, a cargo del empleador, de efectuar los correspondientes aportes al sistema.

De manera que no hay lugar a la reclamación de devolución de los aportes efectuados por este concepto por parte del contratista, sino el pago efectivo del porcentaje de cotización al sistema pensional que le correspondía al contratante por virtud de la mencionada relación de trabajo. En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la Administración de determinar, mes a mes, si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista, para entonces cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador.

Siendo así las cosas, en aplicación de las reglas de unificación aludidas, no resulta procedente la devolución de los valores pagados de más por el demandante por concepto de salud; y el reconocimiento a que hay lugar, en materia pensional, solo comprende el traslado de los aportes al fondo respectivo, en el porcentaje que le correspondía al contratante, conforme quedó suficientemente aclarado en líneas anteriores.

De igual manera, comoquiera que los pagos a ICBF, SENA y cajas de compensación familiar también son parafiscales en virtud de su naturaleza, al tenor de lo establecido en las Leyes 21 de 198241, 27 de 197442, 7 de 197943, 119 de 199444 y demás concordantes, debe negarse su reconocimiento. 2.5.4. Cuarto: ¿procede reconocer al demandante el trabajo suplementario, los recargos y las dotaciones de calzado y vestido? Pues bien, en relación con las horas extras, recargos nocturnos y trabajo suplementario, la Sala confirmará la negativa del Tribunal Administrativo de Risaralda, pues se observa que la parte demandante no acreditó su causación, teniendo en cuenta que, contrario a lo afirmado en su recurso de apelación, no constan en el proceso los libros de turnos 22 Radicado: 6001-23-33-000-2017-00009-01 Demandante: José Alexander Molina Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respecto de los cuales se pueda llegar a la certeza de que el actor, efectivamente, las realizó. Asimismo, tampoco obra prueba alguna referente a que laboró de forma habitual y permanente en días dominicales, feriados o de descanso obligatorio, que permitan el reconocimiento del trabajo suplementario.

Por su parte, en cuanto al pago compensatorio en dinero de las dotaciones de vestido y labor ordenado por el Tribunal Administrativo de Risaralda, la Sala considera lo siguiente: La Ley 11 de 1984 creó a favor de los trabajadores particulares el derecho al suministro de vestido y calzado de labor como una prestación pagada en especie sin carácter retributivo o salarios.

Más adelante, la Ley 70 de 1988,36 en su artículo primero, previó esta prerrogativa (reconocimiento del calzado y vestido) para los empleados de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales y comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta del nivel nacional, que percibieran una remuneración mensual inferior a 2 salarios mínimos y que hubieren prestado sus servicios en un periodo no inferior a 3 meses.

Posteriormente, el Decreto 1978 de 1989 (artículo 1),37 extendió dicho beneficio a los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades territoriales, el cual debía ser entregado los días 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre de cada año, siempre y cuando cumplieran con los mismos requisitos de la Ley 70 de 1988. Finalmente, el artículo 1.° de Decreto 1919 de 2002 concedió este derecho a los empleados que presten sus servicios en las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles departamentales, distrital y municipal, a partir del 27 de agosto de 2002, fecha en que fue expedida la norma y extendió el derecho a favor de aquellos.

Ahora bien, para esta Sección,38 la mencionada dotación no puede pagarse en dinero mientras el vínculo laboral esté vigente, pero, en caso de que el empleador no la hubiere suministrado y se produzca el retiro del empleado, es procedente el reconocimiento de una indemnización en su lugar. En ese orden de ideas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1.° del Decreto 1978 de 1989 y la posición acogida por la Corte Constitucional en la sentencia C- 995 de 2000 (que definió la naturaleza jurídica del suministro de calzado y vestido de labor como una «prestación social»), el demandante, contrario a lo argumentado por el ente territorial, sí tiene derecho a su reconocimiento, porque demostró los dos supuestos necesarios para ello: i) haber laborado para la respectiva entidad por lo menos 3 meses en forma ininterrumpida, antes de la fecha de cada suministro, y ii) devengar menos de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Además, el municipio de Pereira no demostró que, 36 «Por la cual se dispone el suministro de calzado y vestido de labor para los empleados del sector público.». 37 «ARTÍCULO 1º.- Los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo, al servicio de los Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales; tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cuatro meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo». 38 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D. C., 23 de agosto de 2012, proceso radicado 15001 - 23 - 31 - 000 - 2000 - 01466 - 01 (0716 - 10 ). 23 Radicado: 6001-23-33-000-2017-00009-01 Demandante: José Alexander Molina Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co durante el vínculo laboral con el demandante, le suministrara las dotaciones anuales de calzado y vestido de labor.

Por lo anterior, el numeral quinto de la sentencia, que reconoció la dotación al señor Molina Rojas, también será confirmado. En estas condiciones, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, de 7 de septiembre de 2018, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; pero modificará su numeral cuarto, en el sentido de aclarar que no procede la devolución al demandante de los aportes al sistema de la Seguridad Social en pensión y salud, sino el traslado de los aportes al fondo respectivo, en el porcentaje que le correspondía a la entidad como contratante. 2.6.

De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,39 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy Código General del Proceso, y expuso las siguientes conclusiones: • La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Conforme a esa orientación normativa y de acuerdo con la posición fijada por esta Subsección,40 la Sala considera que en el presente caso no debe condenarse en costas de segunda instancia, pues, según lo previsto en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, los recursos de apelación no prosperaron o lo hicieron parcialmente y, además, no se demostró su causación. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 40 Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014). 24 Radicado: 6001-23-33-000-2017-00009-01 Demandante: José Alexander Molina Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co probatorio, la Sala concluye que entre la parte demandante y la demandada existió una relación laboral encubierta o subyacente y continuada entre el 1 de julio de 2011 y el 30 de enero de 2016; razón por la cual hay lugar confirmar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pero con la modificación del numeral cuarto para aclarar que no es procedente la devolución al demandante de los aportes que realizó al sistema de Seguridad Social en pensión y salud.

Sin condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Modificar el numeral cuarto de la sentencia recurrida, en el sentido de aclarar que no procede la devolución al demandante de los aportes al sistema de la Seguridad Social en pensión y salud, sino el traslado de los aportes al fondo respectivo, en el porcentaje que le correspondía a la entidad como contratante.

Segundo. Confirmar en todo lo demás la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, de 7 de septiembre de 2018, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor José Alexander Molina Rojas contra el municipio de Pereira, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas.

Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Ausente con permiso RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT