Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001-23-33-000-2018-00126-01 (0240-2023) Demandante: Marlys Estela Suárez López Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1, departamento de Córdoba y municipio de San Antero2 Tema: Sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Régimen de cesantías docentes oficiales Ley 91 de 1989 Sentencia de segunda instancia ________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, por medio de la cual se accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Marlys Estela Suárez López presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en orden a que se declarara la nulidad de los actos administrativos negativos fictos por la falta de respuesta del Ministerio de Educación Nacional y el municipio de San Antero a sus peticiones del 28 de junio y 20 de septiembre de 2017, respectivamente, frente a su petición del reconocimiento del auxilio de cesantías de los años 1994 y 1995 y de la sanción moratoria por «la no consignación anual oportuna» de la prestación; y de los 1 En lo que sigue Fomag. 2 En la sentencia del 30 de septiembre de 2022 se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Fomag y el departamento de Córdoba. 3 En adelante CPACA. 2 Radicado: 23001-23-33-000-2018-00126-01 (0240-2023) Demandante: Marlys Estela Suárez López oficios 003352 del 22 de agosto de 2017 y 20170951213791 del 2 de octubre de 2017 expedidos por la Secretaría de Educación de Córdoba y por la Fiduprevisora, por medio del cuales se le negó la anterior solicitud. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) la declaración de la no solución de continuidad en la relación laboral desde el 3 de mayo de 1994, fecha en la que le empezaron a aparecer reportadas las cesantías; ii) el pago de las cesantías correspondientes de los años 1994 y 1995 y de la sanción moratoria por la no consignación anual oportuna de la prestación, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 344 de 1996 y en el Decreto 1582 de 1996; iii) la indexación de las sumas que resultaren de la condena; iv) el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y v) la condena en costas a la parte demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Marlys Estela Suárez López se vinculó como docente de primaria en el municipio de San Antero en la escuela Nueva de Caño de Lobo a través del Decreto 075 del 30 de diciembre de 1993, cargo del que tomó posesión el 3 de enero de 1994. 3.2. Su nombramiento se efectuó previa celebración de un convenio entre la nación, Ministerio de Educación, y el municipio de San Antero.

Fue afiliada e incorporada junto a otros docentes cofinanciados por la nación y el municipio al Fomag, de conformidad con las leyes 60 de 1993 y 91 de 1989 y los Decretos1175 y 256 de 1990 y 196 de 1995. 3.3. A partir de 1996, los docentes cofinanciados por la nación y el municipio fueron incorporados al presupuesto del situado fiscal, año a partir del cual la nación asumió el pago de los salarios y demás prestaciones sociales de aquellos. 3.4.

Desde el 1º de enero de 2002, los docentes municipales pasaron a formar parte de la planta de personal docente del departamento de Córdoba, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2001 y la Ley 715 de 2001. 3.5. El pasivo prestacional por concepto de pensiones y cesantías de los docentes afiliados al Fomag fue asumido por los entes territoriales certificados en educación, con cargo al sistema general de participaciones. 3.6.

Conforme con lo dispuesto en la Ley 344 de 1996, el Decreto Reglamentario 3 Radicado: 23001-23-33-000-2018-00126-01 (0240-2023) Demandante: Marlys Estela Suárez López 1582 de 1998 y la Ley 50 de 1990, las cesantías se deben consignar a más tardar el 14 de febrero de cada año y el retardo conlleva a una sanción moratoria. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron las leyes 10 de 1934; 6 de 1945; 65 de 1946; 141 de 1961; 50 de 1990; y 344 de 1996; y el Decreto 2663 de 1950. 5. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente4: 5.1. Los actos demandados se encuentran viciados de falsa motivación y violación de la ley, toda vez que desconocieron el derecho que le asiste como docente al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías para los años 1994 y 1995 y a la sanción moratoria causada por el no pago oportuno de esa prestación social, en virtud de lo establecido en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1996. 5.2.

En relación con las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno jurídico de la prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha exigible surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado, a quien no se le pueden afectar sus derechos por la omisión del cumplimiento de ese deber. 5.3.

El reconocimiento de los intereses y las sanciones por el retardo en el pago de prestaciones, como lo son las cesantías, constituye una obligación para el empleador moroso. 1.2. Contestaciones de la demanda 6. El municipio demandado y el Fomag no contestaron la demanda5. 7. El departamento de Córdoba se opuso a las pretensiones de la demanda, para tal efecto manifestó no que es cierto que el pasivo prestacional haya sido asumido por los entes territoriales, puesto que el Ministerio envía tales recursos al Fomag y en consecuencia estos no ingresan al presupuesto del departamento, Por lo tanto, 4 Samai, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_CORREO_RV_2500023420002019(.msg) NroActua 2». 5 Así se dispuso en auto preferido por el a quo el 21 de junio de 2019.

Samai Tribunal Administrativo de Córdoba, índice 14, actuación «Auto Fija Fecha», documento «23001233300020180012600_ACT_aUTOFIJAFECHA_2106201953419pm_35ee9a563387425e9 62197e43c8fedf9.pdf(.pdf) NroActua 14». 4 Radicado: 23001-23-33-000-2018-00126-01 (0240-2023) Demandante: Marlys Estela Suárez López no tiene responsabilidad alguna en el asunto6. 1.3.

La sentencia apelada 8. El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, en sentencia del 30 de septiembre de 2022 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Fomag y el departamento de Córdoba. 9. Asimismo, la nulidad parcial del acto ficto acusado y en consecuencia ordenó al municipio de San Antero a trasladar al Fomag el valor correspondiente al auxilio de cesantías y sus intereses, por el periodo laborado entre el 3 de enero de 1994 y el 31 de diciembre de 1995, con aplicación del régimen anualizado previsto en la numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, para que dicho fondo a su vez proceda a reconocerlas y pagarlas7. 10.

Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente: 10.1. No existe prueba del pago del auxilio de cesantías por parte de la entidad demandada a favor de la actora para los años 1994 y 1995 por sus servicios como docente, por lo tanto, le asiste el derecho a ello de forma anualizada junto con el pago de los intereses. 10.2. Al no ser beneficiara de lo dispuesto sobre el régimen de cesantías de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, mucho menos le es aplicable la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 10.3.

Si en gracia de discusión fuera procedente el estudio de fondo de la sanción moratoria, esta se encontraría prescrita de conformidad con lo dispuesto en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, puesto que la penalidad que se pudo haber generado por no haber consignado las cesantías del año 1994 debió reclamarse a más tardar el 15 de febrero de 1998 y por el año 1995 el 15 de febrero de 1999 y la reclamación solo se presentó hasta el 20 de septiembre de 2017, esto es por fuera del término de 3 años dispuesto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. 10.4.

No hay lugar a la condena en costas, toda vez que las pretensiones de la demanda prosperaron de forma parcial, en consideración a lo previsto en los 6 Samai, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_CORREO_RV_2500023420002019(.msg) NroActua 2». 7 Ibidem. 5 Radicado: 23001-23-33-000-2018-00126-01 (0240-2023) Demandante: Marlys Estela Suárez López artículos 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso8. 1.4.

El recurso de apelación 11. La demandante apeló parcialmente la sentencia de primera instancia, toda vez que el a quo desconoció que también tiene derecho al pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, concepto frente al cual si se ha declarar la prescripción debe ser de las sumas causadas con 3 años de antelación a la fecha en que se hizo la reclamación administrativa, la cual se presentó el 20 de septiembre de 20179. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia 12. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. El Ministerio Público 13. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2.

Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 14. Se circunscriben a establecer ¿si la demandante tiene derecho a la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la falta de consignación de las cesantías anualizadas causadas entre los años 1994 y 1995?, en caso afirmativo ¿si operó el fenómeno jurídico de la prescripción respecto de este concepto? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Régimen de liquidación de cesantías de los docentes 15. La Ley 91 de 1989 creó el Fomag como una cuenta especial de la nación con el fin de atender «las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella», y estableció 8 En lo que sigue CGP. 9 Ibidem, actuación «Recibe memoriales», documento «9_009RECURSOAPELACIONDEMANDANTE(.pdf) NroActua 36». 6 Radicado: 23001-23-33-000-2018-00126-01 (0240-2023) Demandante: Marlys Estela Suárez López la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así: «Artículo 2.

(…) Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.

(…) Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…) 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las 7 Radicado: 23001-23-33-000-2018-00126-01 (0240-2023) Demandante: Marlys Estela Suárez López normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional» (se resalta). 16.

De acuerdo con las disposiciones transcritas, se establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías y los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, solo en lo atinente a las cesantías que se causen desde el 1° de enero 1990, a quienes el Fondo les pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad; en otras palabras, las cesantías se reconocerán con el régimen anualizado. 17.

En relación con las citadas normas en sentencia del 30 de noviembre de 2017 la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación concluyó que «i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses»10. 18.

Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación11, al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1° de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional que en materia de cesantías prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.

En ese sentido, la sentencia del 31 de enero de 201912, sostuvo lo siguiente: 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15) 11 Subsección A: Sentencias del 12 de abril de 2018, Rad. 2014-00104; del 26 de julio de 2018, Rad. 2015-02674-01; del 29 de octubre de 2018, Rad. 2015-00447-01;

Subsección B: Sentencia del 13 de agosto de 2018 Rad.2014-00683-01 y 2014-00621-01; del 16 de agosto de 2018, Rad. 2015- 00048-01; del 22 de octubre de 2018, Rad. 2015-00186-01 y 2016-00629-01; del 7 febrero de 2019, Rad. 2016-00298- 01; del 14 de febrero de 2019, Rad. 2015-04922-01; 12 Sentencia del 31 de enero de 2019, Radicación 2015-00025-01, MP Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 Radicado: 23001-23-33-000-2018-00126-01 (0240-2023) Demandante: Marlys Estela Suárez López «(…) la citada Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, quienes estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Ahora bien, considera la Sala pertinente señalar que el Consejo de Estado al pronunciarse respecto de sí los docentes oficiales son destinatarios de la prima de servicios contemplada en el Decreto 1042 de 1978 mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 proferida el 14 de abril de 20164, sostuvo que la finalidad del legislador al expedir la Ley 91 de 1989 fue la de unificar el régimen prestacional de los docentes a partir del 1º de enero de 1990, sin desconocer las normas prestacionales que regulaban a aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrían el sistema que regulaba a los servidores de orden territorial, a diferencia de los educadores que ingresaren a partir de dicha fecha sin hacer distinción entre nacionales o territoriales, los cuales se regularían por las normas de los empleados públicos del orden nacional (…)»(se resalta). 19.

Así las cosas, la Ley 91 de 1989 además de crear el Fomag para centralizar la administración de los recursos destinados al pago sus prestaciones sociales, unificó el régimen laboral de los docentes oficiales, equiparándolo desde el punto de vista prestacional al de los empleados públicos del orden nacional, sin desconocer los derechos adquiridos de aquellos maestros que se hubiesen vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1989. 2.2.2.

Sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 para los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 20. Respecto de la aplicación de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 esta Corporación en sentencia de unificación13 dispuso que: «Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de octubre de 2023, radicado 66001-33- 33-001-2022-00016-01 (5746-2022), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 9 Radicado: 23001-23-33-000-2018-00126-01 (0240-2023) Demandante: Marlys Estela Suárez López incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 159. En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica. 160.

Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto. 161.

Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU-573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida» (se resalta). 21. Por tanto, es claro que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por falta de la consignación del auxilio de las cesantías a aquellos docentes afiliados al Fomag, pues lo cierto es que los recursos son administrados bajo el principio de unidad de caja y están disponibles para el pago según un procedimiento especial, lo que hace que la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sea incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989; situación que no sucede para aquellos docentes en servicio activo que no se encuentren afiliados a dicho fondo. 22.

La regla señalada en dicha decisión constituye un precedente vinculante y obligatorio14 en la resolución de «todos los casos pendientes de solución tanto en vía 14 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el 10 Radicado: 23001-23-33-000-2018-00126-01 (0240-2023) Demandante: Marlys Estela Suárez López administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables» tal y como se dispuso en la decisión. 2.3.

Lo probado dentro del proceso 23. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente15: 23.1. A través del Decreto 075 del 30 de diciembre de 1993, expedido por el alcalde del municipio de San Antero (Córdoba), Marlys Estela Suárez López fue nombrada en el cargo de docente de primaria en la escuela Nueva de Cispatá, cargo del cual tomó posesión el 3 de enero de 1994. 23.2.

En el certificado de historia laboral del 2 de febrero de 2016, se señaló que la fecha de vinculación es desde el año 1994, cuando tomó posesión del cargo, vínculo que se encontraba activo al momento de su expedición. 23.3. Mediante la Resolución 1860 de 2016, se ordenó el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales a favor de aquella.

En este acto se relacionaron las acumuladas en la base de datos de la Fiduprevisora SA desde el año 1997. 23.4. Por medio del Oficio 003352 del 22 de agosto de 2017, suscrito por el secretario de educación del departamento de Córdoba, se informó que se encontraba afiliada al Fomag desde el 5 de febrero de 2003 y que «las cesantías de esta docente en su calidad de la docente municipal e incorporada a la planta del departamento a partir del año 2002, quedaron a cargo del FOMAG, desde la fecha de posesión (…), dado que fue afiliada con pasivo prestacional a cargo de las entidades territoriales quienes le pagan este pasivo directamente al FOMAG» (sic).

En este acto administrativo se precisó lo siguiente: Tipo de vinculación Municipal Fuente de recursos Cofinanciado Régimen – Cesantías Anualidad Origen vinculación Decreto 3752 de 2003 Fecha de afiliación Fomag 05/02/2003 Con pasivo Sí 23.5. Mediante certificación del 30 de noviembre de 2018, expedida por la líder de precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)». 15 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_23001233300020180012(.zip) NroActua 2». 11 Radicado: 23001-23-33-000-2018-00126-01 (0240-2023) Demandante: Marlys Estela Suárez López oficina del Fomag, se señaló que se encontraba afiliada a la entidad «desde el 05/02/2003(SP) como docente de Tiempo Completo» (sic). 23.6.

En el extracto de los intereses a las cesantías de la actora en el Fomag desde 1997 hasta el 2016, se indicó que el tipo de vinculación es municipal y que la fuente de recursos es «cofinanciado». 23.7. A través de escrito radicado el 20 de septiembre de 2017, la actora solicitó al municipio de San Antero el reconocimiento del auxilio de cesantías de los años 1994 y 1995 y de la sanción moratoria por el no pago oportuno anual de la prestación; sin embargo, esta petición no fue resuelta. 23.8.

En cumplimiento de lo ordenado en la audiencia inicial del 31 de julio de 2019, se allegaron certificados del 8 de agosto de 2019, suscritos por el secretario de educación del municipio de San Antero, que indicaron que la actora se encontraba activa para esa fecha en la planta de personal de la Institución Educativa Tomás Santo de Nuevo Agrado en el cargo de docente de primaria, en propiedad.

Asimismo, el Oficio (sin número) del 23 de agosto de 2019, expedido por la Alcaldía de San Antero, en el que se indicó que no reposaba documentación en los archivos que diera cuenta del pago de las cesantías a favor de aquella para los años 1994 y 1995. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 24. De las pruebas anteriormente relacionadas se establece que Marlys Estela Suárez López es docente en propiedad del municipio de San Antero (Córdoba) desde el 3 de enero de 1994 y desde el 5 de febrero de 2003 fue afiliada al Fomag, por ende, es beneficiaria del régimen anualizado de liquidación de cesantías previsto por la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998. 25.

De acuerdo con lo expuesto a lo largo de esta decisión, en la reciente sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023 el Consejo de Estado modificó su jurisprudencia al encontrar que los docentes afiliados al Fomag no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, cuya aplicación pretende la demandante, por considerar que es incompatible con el sistema especial que los beneficia en su condición de docentes afiliado al aludido fondo. 26.

La regla señalada en dicha decisión constituye un precedente vinculante y 12 Radicado: 23001-23-33-000-2018-00126-01 (0240-2023) Demandante: Marlys Estela Suárez López obligatorio16 en la resolución de «todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables». 27.

En efecto, en el sistema de administración anual del que son beneficiarios los docentes oficiales, los recursos del Fomag que provienen de la nación, Ministerio de Educación con cargo al Sistema General de Participaciones para el sector educativo son destinados bajo el principio de unidad de caja17 a cubrir todas las prestaciones económicas que se hagan exigibles cada mes, entre ellas, las cesantías parciales y definitivas del personal afiliado.

Es decir, los giros que recibe para el pago de sus obligaciones se integran en un solo fondo, sin que para ese efecto existan cuentas individuales por cada empleado en el que se consignen los valores liquidados anualmente por concepto del auxilio, debido al origen de los recursos y su administración por parte del fondo. 28. Así las cosas, de acuerdo con la regla jurisprudencial analizada en precedencia, la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 cuya aplicación pretende la demandante, es incompatible con el sistema especial que la beneficia en su condición de docente afiliada al Fomag y, en consecuencia, no tiene derecho al pago de la penalidad reclamada.

Sin embargo, comoquiera que con esta decisión no se puede desmejorar la situación del apelante único, no se modificarán las órdenes proferidas por el tribunal. 29. En consideración a lo anterior, por sustracción de materia, la Sala no se 16 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)». 17 Principio del sistema presupuestal por el cual se debe atender el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto general de la entidad territorial con el recaudo de todas las rentas y los recursos de capital.

El Decreto 111 de 1996 «[p]or el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto», señala en el artículo 16 que con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto correspondiente, en este caso de cada entidad territorial.

Dentro del principio presupuestal de unidad de caja, implica que «[…] todos los ingresos públicos ingresan, sin previa destinación, a un fondo común donde se asignan a financiar» los gastos derivados de la prestación del servicio docente. Corte Constitucional en la sentencia C-478 de 1992. 13 Radicado: 23001-23-33-000-2018-00126-01 (0240-2023) Demandante: Marlys Estela Suárez López pronunciará sobre el segundo problema jurídico planteado. 30.

Así entonces, la Sala confirmará la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.5. Costas 31. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 32.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 33. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma18. 34.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 35. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 18 En este sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 14 Radicado: 23001-23-33-000-2018-00126-01 (0240-2023) Demandante: Marlys Estela Suárez López 3.

Conclusión 36. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que Marlys Estela Suárez López no tiene derecho a beneficiarse de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, puesto que es incompatible con el sistema de liquidación anualizada de cesantía que administra el Fomag, al cual se encuentra afiliada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda presentada por Marlys Estela Suárez López en contra del municipio de San Antero, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM