Radicado: 05001-23-33-000-2016-02195-01 (26878) Demandante: Mona y Villegas Ingenieros Constructores SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá, D. C., nueve (09) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2016-02195-01 (26878) Demandante: Mona y Villegas Ingenieros Constructores SAS Demandada: DIAN Temas: Cobro coactivo.

Notificación por aviso. Falta de ejecutoria del título. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 17 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida (ff. 116 y 117).

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 02 de mayo de 2016 la demandada libró mandamiento de pago contra actora, para ejecutar la multa impuesta en la Resolución nro. 112412012000609, del 05 de septiembre de 2012, por no enviar información en medios magnéticos del año gravable 2009 (ff. 98 y 99 caa). Frente a ese acto, la demandante planteó la excepción de falta de ejecutoria del título (ff. 182 a 186 caa), que fue negada por la Resolución nro. 20160312000027, del 27 de julio de 2016 (ff. 189 a 192 caa).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la actora formuló las siguientes pretensiones (f. 7): Primero. Declarar la nulidad del acto administrativo nro. 20160312000027, del 27 de julio de 2016, por el cual se niegan excepciones a la orden de pago, expedida por la División de Gestión de Cobranza de la Dirección Seccional Medellín de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, entidad que preside el señor Santiago Rojas Arroyo, como director general o por quien haga sus veces.

Segundo. Por vía de restitución del derecho solicito: 2.1. Declarar la prosperidad de las excepciones propuestas, declarando la falta de ejecutoria e inoponibilidad de la Resolución Sanción nro. 1124120120006090 [SIC], por notificación indebida. Radicado: 05001-23-33-000-2016-02195-01 (26878) Demandante: Mona y Villegas Ingenieros Constructores SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.2.

Ordenar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN la devolución inmediata del dinero que la empresa Mona Villegas Ingenieros Constructores SAS -MOVINCO-, haya pagado o debe pagar a la DIAN en desarrollo del proceso de jurisdicción coactiva de la sanción impuesta en la Resolución Sanción nro. 1124120120006090 [SIC]. 2.3. Ordenar el desembarco de los dineros que se embargaron en los productos financieros que más adelante se describirán, así como todos los bienes que se llegaren a embargar a mi poderdante: Entidad bancaria Producto Suma de dinero Banco de Occidente Cuenta corriente nro. 480-54944-3 $102.196.585,46 Banco Agrario ***236-2 Banco de Bogotá Cuenta nro. 0214144404 $10.413,75 Banco de Bogotá Cuenta nro. 0214144354 $2,80 Banco de Bogotá AH Súper día Jurídica nro. 0214143760 $424 Tercero. Condenar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN al pago de costas y agencias en derecho.

A los anteriores efectos, invocó como vulnerados los artículos 29 de la Constitución; y 565, 568, 837, 829 y 834 del ET (Estatuto Tributario), bajo el siguiente concepto de violación (ff. 1 a 9): Sostuvo que en el procedimiento de cobro coactivo se deben estudiar, como excepción al mandamiento de pago, los cargos relativos a la indebida notificación de los actos administrativos en los cuales se determinó la deuda a cobrar, porque serían inoponibles si se estableciese que carecían de publicidad, tras lo cual planteó que en el caso procedía la excepción de «falta de ejecutoria del título ejecutivo» porque no le notificaron la resolución en la que le impusieron la multa objeto del cobro.

Sobre el particular expuso que la resolución sancionadora fue enviada a una dirección distinta a la que tenía registrada en el RUT (Registro Único Tributario), sin que se hubiere reenviado el acto a la dirección correcta, sino que se le dio curso a la notificación subsidiaria de que trata el artículo 568 del ET, consistente en la publicación de un aviso.

Planteó que, por esa circunstancia, se violó el debido proceso y el acto carecía de efectos legales en su contra. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 59 a 66), para lo cual adujo que, contrariamente a lo que sostuvo su contraparte, sí notificó en debida forma el acto administrativo en que se determinó la deuda que originó el cobro en cuestión. Al respecto expuso que le informó la dirección registrada por la demandante en el RUT a la empresa de mensajería encargada de entregar el correo certificado, sin que fuesen a su cargo las dudas existentes en torno a la dirección que dicha empresa apuntó en la guía del correo.

Aseguró que tras la devolución del acto procedía acudir a la notificación subsidiaria y, por ende, el acto en el cual se determinó la deuda objeto del cobro se encuentra debidamente ejecutoriado. Añadió que, en todo caso, su contraparte se notificó del acto por conducta concluyente en 2016, cuando formuló la solicitud de restitución de términos. Por último, sostuvo que el acto enjuiciado fue debidamente motivado en la medida en que indicó los supuestos fácticos y jurídicos aplicables al caso.

Sentencia apelada El tribunal accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandada (ff. 110 a 117), pues juzgó que para poder estudiar la legalidad del acto acusado era necesario analizar la indebida notificación de la resolución sancionadora que impuso la multa adeudada. Concluyó que en el caso procedía contra el mandamiento de pago la excepción de falta de ejecutoria del título porque, por las razones que alegó la Radicado: 05001-23-33-000-2016-02195-01 (26878) Demandante: Mona y Villegas Ingenieros Constructores SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 actora, no se notificó conforme a derecho el acto que impuso la multa; para lo cual se basó en la verificación de la guía del correo y de la certificación emitida por la empresa de mensajería encargada de hacer la entrega del correo certificado, documentos con los cuales constató que el acto fue enviado a una dirección distinta a la que la demandante tenía registrada en el RUT, de manera que no se cumplía con el presupuesto que habilita a la Administración a dotar de publicidad al acto mediante el mecanismo de notificación subsidiaria que contempla el artículo 568 del ET.

Recurso de apelación La demandada apeló la decisión del tribunal (ff. 124 a 128). Planteó que sobre la cuestión debatida existía cosa juzgada, en la medida en que el Juzgado Penal del Circuito de Medellín determinó al conocer de la acción de tutela instaurada por la actora, en la Sentencia del 14 de julio de 2015, exp: 05001-31-09-002-2015-00508, que sí se notificó en debida forma la resolución sancionadora, porque se remitió a la dirección correcta; y añadió que esa decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Antioquía en sentencia del 29 de septiembre de 2015.

Insistió en que el acto que impuso la sanción fue notificado debidamente habida cuenta de que le informó a la empresa de correos la dirección correcta en la cual debía hacerle entrega de una copia del acto a su contraparte y que, en todo caso, la devolución del acto no tuvo como causal dirección errada sino falta de datos en la dirección, circunstancia que le permitiría acudir a la notificación subsidiaria por aviso, en los términos del artículo 568 del ET.

Reiteró que no le eran imputables los errores en el envío en los que hubiera incurrido la empresa de mensajería y, también, que la actora se habría notificado de la resolución sancionadora por conducta concluyente. Se opuso a la condena en costas por no estar probadas en el proceso. Pronunciamientos sobre el recurso1 Las partes y el ministerio público no se pronunciaron en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Antes de decidir sobre el debate judicial planteado, la Sala deberá analizar si opera la excepción de cosa juzgada interpuesta por la demandada en el recurso de apelación, al considerar que, en sentencia del 14 de julio de 2015 (exp: 05001-31-09-002-2015-00508), el Juzgado Penal del Circuito de Medellín, al resolver una tutela interpuesta por la actora, estimó que la notificación de la resolución sancionadora que determinó la cuantía objeto del cobro enjuiciado en el presente proceso se efectuó en debida forma porque se envió a la dirección correcta y, mediante sentencia del 29 de septiembre de 2015, el Tribunal Superior de Medellín confirmó dicha decisión. Sobre esa cuestión, esta Sala en sentencia del 29 de septiembre de 2022 (exp. 26004;

CP: Julio Roberto Piza Rodríguez) precisó que no puede trasladarse el sustento fáctico de una sentencia de tutela al proceso judicial del que conoce el juez natural, como una afirmación de hechos obligatoria, pues sería tanto como revocar la competencia de este. En estricto derecho, los efectos de la decisión del amparo solicitado se circunscriben a lo dispuesto por el juez de tutela para restablecer o para proteger el derecho fundamental vulnerado o en riesgo, sin determinar los pronunciamientos que le corresponde hacer a jurisdicciones distintas a la constitucional.

Este criterio constituye el fundamento jurídico 1 El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia fue presentado con posterioridad a la reforma introducida al CPACA por la Ley 2080 de 2021, es decir, después del 25 de enero de 2021. Radicado: 05001-23-33-000-2016-02195-01 (26878) Demandante: Mona y Villegas Ingenieros Constructores SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 conforme al cual corresponde decidir la excepción de cosa juzgada que planteó la apelante.

Según alega, esta judicatura debe admitir los supuestos fácticos reconocidos por el juez de tutela, relativos a la adecuada notificación del acto que fijó la deuda objeto del cobro. Para la Sala, esa circunstancia no configura la excepción de cosa juzgada, pues el juez de tutela se pronunció sobre el amparo de derechos fundamentales, no sobre la legalidad de los actos administrativos en que se fundamenta el procedimiento de cobro coactivo adelantado.

En esa medida, las valoraciones fácticas del juez de tutela no tienen carácter obligatorio para el juez natural, ni restringen la competencia de este. No procede la excepción de cosa juzgada formulada. 2- Visto lo anterior, juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos planteados por la demandada, en calidad de apelante única, contra la sentencia del tribunal que accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida.

Se debe establecer por tanto si la resolución que impuso la multa objeto del cobro coactivo se notificó en debida forma y si entonces es improcedente la excepción de falta de ejecutoria del título formulada contra el mandamiento de pago. 3- Para la demandante, su contraparte omitió notificar en debida forma la resolución sancionadora a la que se refería el procedimiento de cobro coactivo porque, habiéndola remitido por correo certificado a una dirección distinta a la que tenía registrada en el RUT, no la reenvió a la dirección correcta, sino que intentó notificarla por aviso, violando el debido proceso e impidiendo la ejecutoria del título.

A ese planteamiento se opone la apelante, que sostiene que le indicó la dirección de notificaciones correcta a la empresa de mensajería, para que allí hiciera entrega del correo certificado, pese a lo cual el envío fue devuelto, motivo por el cual acudió a notificar el acto mediante aviso, como lo dispone el artículo 568 del ET; y añade que, en cualquier caso, los posibles errores cometidos por empresa de mensajería en el desarrollo de su encargo, no le eran imputables.

Respecto de esa cuestión litigiosa, corresponde efectuar los siguientes análisis: 3.1- Según el artículo 565 del ET, en la versión vigente para la época, las actuaciones de la Administración de impuestos pueden notificarse, por regla general, electrónicamente, personalmente o a través de la red oficial de correos, mediante cualquier servicio de mensajería especializada.

Sobre esta última posibilidad, el artículo 568 ibidem previó que, en los supuestos en que el envío por correo fuera devuelto por «cualquier razón», la autoridad de impuestos debía notificar el acto mediante aviso, mecanismo subsidiario al que no se puede acudir cuando la devolución del correo obedezca a que la copia del acto se haya remitido «a una dirección distinta a la informada en el RUT», caso en el cual se debe hacer un nuevo intento de notificación en la dirección correcta, dentro del término legal.

De modo que solo procede acudir a la notificación subsidiaria por aviso en el evento de que efectivamente se haya remitido por correo el acto al que se quiere dotar de publicidad a la dirección que el administrado tenga registrada en el RUT y que tal envío sea devuelto por la empresa de mensajería. Así, el ordenamiento prescribe una obligación que recae sobre la autoridad de impuestos y sobre quienes actúen en su nombre, de remitir los actos que precisan ser notificados por correo a la dirección correcta; y solo cabe notificar por aviso los actos cuando se acredite que, mediante correo certificado, se intentó sin éxito entregar una copia en la dirección registrada en el RUT, presupuesto de hecho habilitante que no cobija yerros en la identificación de la dirección en que se intenta notificar, ni la falta de diligencia de quienes, como empresa de mensajería, atienden los mandatos de la Administración (sentencias del 18 de octubre de 2018, exp. 22099, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto; del 15 de octubre de 2020, exp. 24761, CP: Julio Roberto Piza; y del 18 de marzo de 2021, exp. 24761 CP: ibidem).

Tanto así, que es un criterio consolidado de la Sección Radicado: 05001-23-33-000-2016-02195-01 (26878) Demandante: Mona y Villegas Ingenieros Constructores SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 que, para garantizarle a los administrados el derecho de publicidad, de defensa y de contradicción, en casos en los que se remita el acto a la dirección correcta pero sea devuelto bajo la causal «dirección inexistente», la autoridad de impuestos, antes de llevar a cabo la notificación por aviso, tiene la carga de cerciorarse de la realidad de ese motivo de devolución, siempre que se trate de una dirección cuya existencia se hubiese evidenciado mediante notificaciones por correo exitosas en etapas anteriores del mismo procedimiento que se adelanta (18 de marzo de 2021, exp. 22795, CP: Julio Roberto Piza). 3.2- Al respecto, se encuentran acreditados en el caso los siguientes hechos relevantes: (i) Para la época de los hechos, la actora tenía registrada como dirección de notificaciones en el RUT la calle 36 Sur nro. 35 – 46, de Envigado (ff. 171 caa), aspecto sobre el cual están de acuerdo las partes.

(ii) El 02 de mayo de 2016, la demandada libró mandamiento de pago a cargo de la actora para exigir el pago de la multa impuesta mediante la Resolución nro. 112412012000609, del 05 de septiembre de 2012, por no enviar información del año gravable 2009 (ff. 98 y 99 caa). (iii) A efectos de notificar por correo el acto sancionador, se le había enviado a la actora una copia de la referida resolución, con la guía de correo certificado nro. 1072844548, en la que se consignó que la dirección en la que debía efectuarse la entrega era la calle 36 Sur nro. 35 – 45, de Envigado, la cual difiere de la registrada en el RUT.

La guía también da cuenta de que el envío fue devuelto por la causal «dirección errada» (f. 188 caa). (iv) La empresa de mensajería a la cual se le encargó la entrega por correo de la copia de la resolución sancionadora certificó que la dirección en la cual se intentó efectuar la notificación por correo fue la misma que aparece indicada en la guía de correos y que la causal de devolución fue «falta de datos en la dirección» (f. 187 caa). 3.3- Los hechos probados dan cuenta de que el acto por medio del cual se impuso la multa objeto del cobro coactivo se intentó notificar por correo certificado en una dirección que no correspondía a la que tenía registrada en el RUT la actora.

Vista esa circunstancia, juzga la Sala que no se configuró la causal habilitante prevista en el artículo 568 del ET para que la apelante pudiera notificar mediante la publicación de un aviso la imposición de la sanción, sino que se estaba frente a un yerro que debió ser advertido, de suerte que lo que correspondía era intentar efectuar nuevamente la notificación por correo, esta vez en la dirección correcta, carga que no atendió la apelante.

En definitiva, no se acreditó en el expediente la efectiva y válida notificación por correo, ni mediante aviso, de la resolución en la cual se impuso la multa, acto que tenía la pretensión de servir como título ejecutivo del cobro coactivo adelantado. Lo anterior, porque, contrariando lo preceptuado en el artículo 568 del ET, se acudió a la notificación subsidiaría por aviso sin que estuviesen dadas las condiciones que habilitan legalmente para hacerlo.

No prospera el cargo de apelación. 4- De otra parte, alega la apelante que, en cualquier caso, la resolución sancionadora adquirió la connotación de título ejecutivo por cuenta de la notificación por conducta concluyente que se habría surtido por el hecho de que su contraparte formuló una solicitud de restitución de términos. Al respecto, observa la Sala (i) que el pliego de cargos previo a la imposición de la sanción se expidió el 26 de marzo de 2012, (ii) fue notificado en debida forma y (iii) la actora le dio contestación el 08 de mayo de 2012 (f. 21 caa); con Radicado: 05001-23-33-000-2016-02195-01 (26878) Demandante: Mona y Villegas Ingenieros Constructores SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 lo cual, si bien el restablecimiento de términos pedido en 2015 (f. 20 caa) tendría el alcance de una notificación por conducta concluyente conforme al artículo 72 del CPACA, sucede que habría ocurrido esta notificación cuando se encontraba vencido el término de seis meses, contados desde el vencimiento del plazo para responder al pliego de cargos, con que contaba la apelante para notificar la resolución sancionadora (artículo 638 del ET).

Por consiguiente, dicha resolución no constituye un título ejecutivo apto para adelantar el cobro coactivo (sentencias del 30 de agosto de 2016, exp. 20541, CP: Jorge Octavio Ramírez; del 16 de julio de 2020, exp. 24409, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto; y del 10 de febrero de 2022, exp. 25508, CP: Julio Roberto Piza). No prospera el cargo de apelación. 5- Con fundamento en lo analizado, la Sala confirmará la sentencia apelada que declaró la nulidad del acto demandado. 6- Por no estar probadas en el expediente, la Sala revocará las costas impuestas por el a quo en el numeral séptimo de la sentencia apelada y se abstendrá de condenar por ese concepto en segunda instancia, conforme con lo establecido en el artículo 365.8 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Revocar el ordinal séptimo de la sentencia apelada 2. En lo demás, confirmar la sentencia de primera instancia. 3. Sin condena en costas en ninguna de las instancias.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN