Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2014 02307 02 (1271-2022) Demandante: Cecilia Rincón Sánchez Demandado: Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) Temas: Reliquidación de cesantías con régimen de retroactividad y sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual declaró probada, de oficio, la excepción de ineptitud de la demanda por falta de agotamiento de la vía administrativa y, en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Cecilia Rincón Sánchez, por conducto de 2 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02307 02 (1271-2022) Demandante: Cecilia Rincón Sánchez apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en orden a que se declare la nulidad parcial de la Resolución 7400 del 4 de diciembre de 2013, por la cual se reconoció y ordenó el pago de sus cesantías parciales.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó (i) declarar que tiene derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías con retroactividad, tomando el tiempo de servicios desde su vinculación docente que ocurrió el 22 de septiembre de 1987; (ii) reconocer y pagar la indemnización moratoria por el pago inoportuno de sus cesantías parciales, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, a partir del día hábil 66, contado desde la fecha en que radicó la solicitud de cesantías y hasta el momento en que se pagó dicha prestación, esto es, el 29 de enero de 2014;

(iii) declarar que, en el futuro, tiene derecho a que se continúen reconociendo sus cesantías con base en el sistema de retroactividad; (iv) pagar el valor de las diferencias que surjan entre las sumas concedidas en el acto acusado por concepto de cesantías parciales y aquellas que se definan al liquidar la prestación en forma retroactiva, con los correspondientes ajustes de ley;

(v) disponer el cumplimiento de la condena y el pago de los intereses moratorios en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011; (vi) incorporar los ajustes de valor respecto de las sumas reconocidas, al tenor de lo previsto en el artículo 187 ibidem; (vii) condenar en costas a la parte demandada. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: (i) La señora Cecilia Rincón Sánchez ha prestado sus servicios, en forma ininterrumpida, desde el 22 de septiembre de 1987, al servicio del Distrito Capital de Bogotá. (ii) El 26 de agosto de 2013, solicitó, ante la Secretaría de Educación de Bogotá (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), el pago de sus 3 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02307 02 (1271-2022) Demandante: Cecilia Rincón Sánchez cesantías parciales.

Frente a tal petición, la entidad demandada emitió la Resolución 7400 del 4 de diciembre de 2013, a través de la cual reconoció su prestación parcial; sin embargo, en forma flagrante, omitió incluir la totalidad de tiempo de servicios, para realizar la liquidación respectiva y solo tuvo como fecha de ingreso, aquella en que se produjo su nombramiento en propiedad, es decir, desde el 21 de abril de 1994.

(iii) Desde el momento en que se radicó la petición orientada a lograr el pago de las cesantías parciales y aquel en que se expidió el acto administrativo a través del cual se reconoció el derecho, transcurrieron más de 15 días hábiles y también transcurrieron más de 45 días subsiguientes para el pago; por lo tanto, procede la sanción moratoria a partir del vencimiento de los 65 días con que la administración contaba para tal efecto. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política y 12 y 17 -literal a)- de la Ley 6 de 1945; 1 del Decreto 2767 de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto 1848 de 1969; 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 7 y 9 del Decreto 2563 de 1990; 2, literal a), de la Ley 4 de 1992; 6 de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 5 del Decreto 196 de 1995; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: (i) El acto demandado está afectado por violación de la ley, toda vez que los artículos 12 y 17 de la Ley 6.ª de 1945 crearon el auxilio de cesantías y tal prestación se hizo extensiva a los trabajadores territoriales -de los departamentos, intendencias y comisarías, y municipios-, por virtud del artículo 1 ibidem, régimen que permaneció vigente de conformidad con las diferentes normas que 4 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02307 02 (1271-2022) Demandante: Cecilia Rincón Sánchez posteriormente consagraron tal emolumento.

(ii) La disposición anterior se hizo extensiva a los trabajadores de todos los órdenes, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1160 de 1947 como se desprende de sus artículos 1 al 6. (iii) Ahora bien, sobre esa materia, y en torno a los docentes, el legislador, en el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 estableció que el personal docente con vinculación departamental, distrital y municipal sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se le respetaría el régimen prestacional vigente de la entidad territorial; además, la Ley 4.ª de 1992 determinó que la fijación del régimen salarial y prestacional allí dispuesto se haría garantizando los derechos adquiridos.

(iv) Por otro lado, la Ley 115 de 1994 estableció un régimen especial para los educadores estatales, pero en él indicó que, en ningún caso, se podrían desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los docentes, garantía que también se consagró en el Decreto 196 de 1995, artículo 5, entre otros. (v) Con fundamento en todo lo anterior, a los docentes territoriales se les debe seguir aplicando el régimen de retroactividad de cesantías, pues solo con posterioridad al 31 de diciembre de 1996 se previó, para los empleados del orden territorial, el régimen de liquidación anual, en aplicación de la Ley 344 de 1996 y su Decreto reglamentario 1582 de 1998.

(vi) Además, en lo que respecta a la sanción moratoria por el inoportuno pago de las cesantías parciales, procede la aplicación de la Ley 1071 de 2006, que dispone que dicha penalidad se causa cuando el empleador excede los términos establecidos en los artículos 4 y 5, para el reconocimiento y pago de la prestación, los cuales, en el sub lite, se excedieron, dando viabilidad a la pretensión de la demanda, al respecto. 5 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02307 02 (1271-2022) Demandante: Cecilia Rincón Sánchez 1.2.

Contestación de la demanda La Secretaría de Educación de Bogotá contestó la demanda1 y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones, con sustento en los argumentos que se relacionan a continuación: (i) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el competente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 3.º de la Ley 91 de 1989, para pagar las cesantías a los docentes, de manera que la gestión de la Secretaría de Educación se limita a la elaboración del acto administrativo de reconocimiento, según las competencias establecidas en la ley y, en ese orden, debe prosperar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, de esa entidad.

(ii) La vía idónea para discutir el reconocimiento de las cesantías y de la sanción moratoria es la nulidad y restablecimiento del derecho y esta última debe reclamarse, ante la jurisdicción ordinaria, a través de la acción ejecutiva, razón por la cual debe declararse la excepción de ineptitud de la demanda por falta de jurisdicción e indebida escogencia de acción. (iii) También es viable la prosperidad de la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa en cuanto no se interpusieron los recursos de ley en contra de la resolución acusada. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia proferida el 12 de agosto de 2021,2 declaró probada, de oficio, la excepción de ineptitud de la demanda por falta de agotamiento de la vía administrativa respecto de la sanción moratoria por el inoportuno pago de las cesantías y denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en lo siguiente: 1 Folios 74 a 84. 2 Folios 214 a 224. 6 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02307 02 (1271-2022) Demandante: Cecilia Rincón Sánchez (i) Según lo probado en el proceso, la demandante se vinculó, en su condición docente, a partir del 8 de febrero de 1993, producto del nombramiento efectuado a través de la Resolución 202 del 1.º de febrero de ese año y, en tal sentido, se debe concluir que está amparada por el régimen de liquidación anual de cesantías, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989; por lo tanto, no procede el reconocimiento de tal prestación con base en el sistema de retroactividad.

(ii) No se desconoce que con anterioridad a la fecha anotada, la demandante tuvo diversas vinculaciones al servicio docente; sin embargo, todas ellas fueron temporales y, por ende, no pueden considerarse para el reconocimiento de las cesantías con el sistema que pretende. (iii) En lo que respecta a la sanción moratoria por el inoportuno pago de su prestación, se advierte que no hay prueba de que la parte demandante hubiera hecho reclamación, en sede administrativa, respecto de dicha pretensión y, en ese orden, debe declararse probada la excepción de ineptitud de la demanda por falta de agotamiento de la vía administrativa.

(iv) En el caso que se analiza no es viable imponer condena en costas pues no hubo una conducta dilatoria o de mala fe y, por el contrario, imponerlas, podría conllevar una violación del derecho al acceso a la administración de justicia. 1.4. El recurso de apelación La señora Cecilia Rincón Sánchez, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación,3 con base en los argumentos que se enuncian a continuación: (i) El acto acusado desconoce, de manera flagrante, los tiempos de servicios 3 Folios 227 a 235. 7 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02307 02 (1271-2022) Demandante: Cecilia Rincón Sánchez prestados por la demandante en forma ininterrumpida, desde el 22 de septiembre de 1987 y solo tiene en cuenta aquellos laborados desde el momento en que ingresó al magisterio oficial; además, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 en momento alguno exige que el docente debía estar nombrado en propiedad para mantener el régimen de cesantías anterior.

(ii) Valga aclarar que solo a partir del año 1995 a los docentes territoriales se les permitió la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se debe respetar el régimen prestacional vigente para ese momento, según se desprende de lo previsto en el artículo 5.º del Decreto 196 de 1995. (iii) Finalmente, en lo que respecta a la condena en costas y agencias en derecho, no debió imponerse en su contra, pues no se demostró un actuar de mala fe que justificara su causación. 1.5.

Pronunciamiento de la parte demandada frente al recurso La entidad demandada no hizo pronunciamiento alguno.4 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.5 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 4 Según informe secretarial visible en el folio 246. 5 Folio 246. 8 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02307 02 (1271-2022) Demandante: Cecilia Rincón Sánchez Se circunscribe a establecer (i) si la demandante puede ser beneficiaria de la liquidación de cesantías con el sistema de retroactividad, previsto en la Ley 6.ª de 1945;

(ii) si es viable revocar la condena en costas. 2.2. Marco normativo La Ley 6.ª de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»6, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»7; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de 6 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 7 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 9 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02307 02 (1271-2022) Demandante: Cecilia Rincón Sánchez Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías8, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo9.

Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a generalizar el sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: 8 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 9 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 10 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02307 02 (1271-2022) Demandante: Cecilia Rincón Sánchez a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

(negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la ley previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. (Negrilla de la Sala). El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5 y siguientes.

No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les 11 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02307 02 (1271-2022) Demandante: Cecilia Rincón Sánchez continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores10.

En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos11 se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (se resalta).

Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les continúa respetando este, por virtud de lo dispuesto en los artículos 212 del Decreto 1252 de 2000 y 313 del Decreto 1919 de 2002. Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia 10 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 11 Aquellos que tuviera vinculación laboral anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. 12 «Artículo 2.- Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.» 13 «Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.» 12 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02307 02 (1271-2022) Demandante: Cecilia Rincón Sánchez patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales14 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem consagró lo relativo al reconocimiento de las prestaciones por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

En lo que tiene que ver con las cesantías, el reconocimiento de esa prestación a favor de todos los docentes, sin discriminar si se trata de territoriales, nacionales o nacionalizados, se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.

Cesantías: 14 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 13 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02307 02 (1271-2022) Demandante: Cecilia Rincón Sánchez A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). Es importante precisar que cuando la norma en cita se refirió a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 hizo alusión a todos aquellos cuya relación laboral iniciara en forma posterior a esa fecha, sin importar si se trata de nacionales, nacionalizados o territoriales (municipales o departamentales) pues, precisamente, la expresión está precedida de una «y», que es copulativa, es decir que «se usa para unir palabras»15, por ello la Sala entiende que además de los nacionales y nacionalizados a que se refiere la primera frase de la norma, adiciona o incluye a aquellos que se vincularan al servicio docente con posterioridad a la fecha límite allí establecida, y en torno a estos no se hizo diferenciación en relación con la autoridad de la que proviniera el nombramiento del docente, por lo que ha de entenderse que se trata de todos, sin discriminación alguna.

La Ley 60 de 1993, en su artículo 6º, en torno a los docentes territoriales determinó que «[serían] incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se les [respetaría] el régimen prestacional vigente para la respectiva entidad territorial»; no obstante en el artículo 3, numeral 5, ibídem, en torno a los de la planta de personal de los establecimientos educativos 15 www.rae.es. 14 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02307 02 (1271-2022) Demandante: Cecilia Rincón Sánchez territoriales, que fueran remunerados con recursos del situado fiscal, señaló que tenían el carácter territorial, en los siguientes términos: La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los departamentos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter departamental, distribuida por municipios, de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio; de todas maneras la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6o. de la presente Ley.

Ahora bien, el artículo 175 de la Ley 115 de 1994, estableció la posibilidad de que los docentes que laboran en los establecimientos públicos educativos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media, se afiliaran al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, solo hasta el Decreto 196 del 25 de enero de 1995, se reglamentaron los artículos 6 y 176 de las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, y en lo que respecta a la afiliación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, determinó lo siguiente: Artículo 5º.- Docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios.

Los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.

A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9º del presente Decreto.

Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen, adicionen o sustituyan.

(Resalta la Sala). 15 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02307 02 (1271-2022) Demandante: Cecilia Rincón Sánchez Valga aclarar que el aludido decreto, también se refirió a la clasificación de docentes que estaba contenida en la Ley 91 de 1989, pues, en su artículo 3º lo previó así: Artículo 2º.- Definiciones.

Para los efectos de la aplicación del presente Decreto, los siguientes términos tendrán el alcance indicado en cada uno de ellos: Docentes nacionales y nacionalizados: Son aquellos que han venido siendo financiados con recursos de la Nación y que se financian con recursos del situado fiscal, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993.

Docentes Departamentales, Distritales y Municipales: a) Son los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal; b) Son Igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la Nación- Ministerio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales.

(Se resalta). Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».

Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

(Negrilla fuera de texto). 16 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02307 02 (1271-2022) Demandante: Cecilia Rincón Sánchez Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional.

Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales. Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: (…) 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1.

Sobre la relación laboral de la demandante (i) El 5 de febrero de 1993,16 la señora Cecilia Rincón Sánchez tomó posesión del cargo de docente en el Distrito Capital de Bogotá, producto del nombramiento, en propiedad, realizado a través de la Resolución 202 del 1.º de febrero de 1993.17 (ii) El 30 de marzo de 1994,18 el alcalde mayor de Bogotá expidió el Decreto 164, por el cual nombró, en la planta del Fondo Educativo Regional, dependiente de Básica Secundaria y Media Vocacional, a la señora Cecilia Rincón Sánchez.

(iii) El 12 de febrero de 2014,19 se generó el formato único para la expedición del certificado de Historia Laboral, por parte de la Secretaría de Educación de Bogotá, en el cual se verifican las siguientes vinculaciones por parte de la demandante: • Desde el 27 de septiembre de 1987. No se refiere fecha de finalización. • Desde el 16 de enero de 1989 hasta el 30 de noviembre de 1989. • Desde el 17 de enero de 1990 hasta el 30 de noviembre de 1990. • Desde el 16 de enero de 1991 hasta el 30 de noviembre de 1991. 16 Folio 17. 17 Copia de la aludida Resolución obra en folios 18 a 22 y, en ella, se observa que fue nombrada producto de la aprobación del concurso de méritos. 18 Folio 13 a 16. 19 Folios 27 y 28. 17 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02307 02 (1271-2022) Demandante: Cecilia Rincón Sánchez • Desde el 30 de enero de 1992 hasta el 30 de noviembre de 1992. • Desde el 8 de febrero de 1993 y se reporta novedad de retiro a través de la Resolución 1588 del 22 de abril de 1994 a partir del 21 de abril de ese año. • Desde el 21 de abril de 1994 y no se reporta novedad de retiro.20 2.3.2.

Sobre la reclamación de las cesantías parciales y su reconocimiento (i) El 16 de agosto de 2013,21 la demandante formuló solicitud encaminada a lograr el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, por concepto de reparaciones locativas. (ii) El 4 de diciembre de 2013,22 la directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá expidió la Resolución 7400, a través de la cual reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales a favor de la demandante.

En el contenido de dicho acto se lee que ha prestado sus servicios desde el 21 de abril de 1994 y, por ende, las cesantías reportadas que sirvieron de base para la liquidación comprenden el periodo transcurrido entre la aludida fecha y el 30 de diciembre de 2012. La notificación personal de tal decisión se produjo el 10 de diciembre de 2013. 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario precisar que el análisis se circunscribirá a los reparos concretos formulados por la apelante23 y, en ese orden, no se hará pronunciamiento alguno en torno a la decisión de declarar probada, de oficio, la excepción de ineptitud de la demanda, por no haber formulado reclamación de la sanción moratoria en sede 20 Este último, según nombramiento en propiedad efectuado a través de la Resolución 164 del 30 de marzo de 1994. 21 Como consta en la resolución que obra en el folio 118. 22 Folios 118 a 122. 23 En aplicación de lo previsto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso. 18 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02307 02 (1271-2022) Demandante: Cecilia Rincón Sánchez administrativa, toda vez que no hubo ninguna argumentación en el recurso, en torno a ese aspecto.

Siendo así, es preciso señalar que tal como se demostró con las pruebas referidas previamente, la vinculación laboral continua de la demandante ocurrió el 8 de febrero de 1993, como docente al servicio del Distrito Capital de Bogotá.24 Valga aclarar que si bien es cierto existieron varias vinculaciones anteriores al 31 de diciembre de 1989, estas fueron discontinuas, pues siempre hubo interrupción entre una y otra, de, por lo menos, un mes y medio y, en el último caso, de dos meses y 7 días —entre el 30 de noviembre de 1992 y el 8 de febrero de 1993; por lo tanto, no constituye tiempo de servicio ininterrumpido que se sume al que dio origen a la reclamación de las cesantías de la actora.

Por lo anterior, es importante destacar que la relación laboral de la que la accionante hace derivar su petición de cesantías y que se concedió a través del acto acusado, es la que inició con posterioridad a la Ley 91 de 1989, como bien lo determinó el a quo y, bajo ese entendido, no se acogerá el argumento planteado por la parte demandante en el recurso de apelación, pues, se repite, se trata de tiempos de servicio interrumpidos, y ello impide sumarlos a los laborados en forma continua con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma, a efecto de aplicar un régimen diferente para la liquidación de las cesantías.

Sobre el punto anterior, es necesario insistir en que las cesantías que se reclamaron ante la administración no son las causadas a favor de la demandante por los períodos laborados antes del 31 de diciembre de 1989, pues al haber concluido tales relaciones laborales en cada uno de los periodos citados en el numeral iii) del acápite 2.3.1. de esta providencia, cualquier reclamación al respecto, estaría prescrita.

En tales condiciones, el periodo de liquidación a tener en cuenta para definir el régimen aplicable, es el que comprende desde la fecha de vinculación continua -que es la que se encuentra vigente al momento de 24 Folios 27 y 28. 19 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02307 02 (1271-2022) Demandante: Cecilia Rincón Sánchez reclamación de las cesantías- pues este es el factor determinante para establecer el régimen de liquidación que la ampara.

Teniendo en consideración lo expuesto, la Sala comparte la interpretación que realizó el a quo a efecto de determinar el régimen de cesantías que cobija a la señora Rincón Sánchez, pues se debe tener en cuenta que como su ingreso a la docencia oficial se produjo con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, es decir, después de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, su régimen de cesantías es el que aplicaba para los empleados públicos del orden nacional, esto es, anualizado, sin retroactividad y sometido al reconocimiento de intereses.25 Por ello, aunque la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995 regularon lo relativo a la afiliación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello no quiere decir que a partir de ese trámite empezaba a regir el sistema anual, pues, para todos los docentes cuya vinculación laboral iniciaba desde el 1.º de enero de 1990, se previó la liquidación de la prestación bajo ese régimen -anual- sin importar que estos fueran nacionales, nacionalizados o territoriales.26 La Sala no desconoce que tanto la Ley 91 de 1989, como el artículo 3 del Decreto 196 de 1995 contienen la clasificación de docentes, como nacionales, nacionalizados y territoriales; sin embargo, ello no quiere decir que tal enunciación hubiera tenido el propósito de aplicar, a estos últimos, el régimen prestacional de la entidad territorial correspondiente, sino realizar una diferenciación que tendría repercusión, en particular, para aquellos que venían con una vinculación anterior.27 Así las cosas, esta Subsección debe precisar que si bien es cierto la incorporación 25 A partir de lo previsto en el artículo 27 del Decreto 3118 de 1968, la liquidación de las cesantías de los empleados públicos del orden nacional, es anual y no retroactiva. 26 Tal es la interpretación que le ha dado la Sala a las disposiciones que en materia de cesantías aplican a los docentes, tal como se ha dejado sentado, entre otras, en providencia del 19 de octubre de 2017, radicación: 20001 23 39 000 2014 00289 01, número interno: 5010-15, M.P. William Hernández Gómez. 27 Entendiéndose anterior, aquella producida previamente a la vigencia de la Ley 91 de 1989. 20 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02307 02 (1271-2022) Demandante: Cecilia Rincón Sánchez de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se produciría a partir de lo dispuesto en el Decreto 196 de 1995, garantizaba el régimen prestacional que tuvieran al momento de su incorporación, también lo es que en el caso de la demandante, para efecto de la liquidación de sus cesantías, el régimen que debía aplicarse no era otro que el anualizado contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues su vinculación laboral se produjo con posterioridad a esa disposición. En efecto, las pruebas demuestran que el ingreso de la señora Rincón Sánchez como docente al servicio del Distrito Capital de Bogotá, ocurrió con posterioridad al 1.º de enero de 1990, fecha establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para que entrara en vigor el sistema de liquidación de cesantías allí contemplado, y que regía en caso de nuevas vinculaciones docentes; por lo tanto, es forzoso concluir que se debe someter al régimen anualizado allí establecido, lo que impone confirmar la sentencia recurrida que así lo dispuso.

Finalmente, en lo que atañe a la oposición planteada por la parte demandante, en cuanto a la imposición de costas y agencias en derecho, por parte del Tribunal de instancia, se debe señalar que dicho reparo no tiene sustento alguno pues, en la parte resolutiva de la providencia y previo el análisis realizado en las consideraciones de la decisión recurrida, se decidió «TERCERO. No hay lugar a condena en costas», de manera que los argumentos planteados, no guardan coherencia con lo decidido, al respecto, en la sentencia recurrida; sin embargo, no se declarará fallida la apelación, en tanto que sí hubo un pronunciamiento, en torno al fondo del asunto, como se expuso en el análisis realizado con antelación. 2.5.

De la condena en costas 21 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02307 02 (1271-2022) Demandante: Cecilia Rincón Sánchez Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,28 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación atiende un criterio objetivo valorativo.

Objetivo, en el sentido de que toda sentencia dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, pues se requiere que el juez revise si ellas se causaron (pago de gastos ordinarios del proceso, actividad profesional realizada dentro de él), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o la temeridad de las partes.

Conforme a las anteriores reglas, y según lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,29 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues aunque no prosperó el argumento planteado en el recurso de apelación, la entidad demandada no actuó en esta instancia.30 4.

Conclusión Con los anteriores argumentos se concluye que la señora Cecilia Rincón Sánchez es beneficiaria del régimen anualizado para la liquidación de sus cesantías parciales, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia que denegó la aplicación del régimen de retroactividad y no habrá condena en costas de segunda instancia, según lo expuesto en el acápite que antecede.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 29 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 30 Guardó silencio durante la etapa procesal pertinente, como consta en el informe secretarial visible en folio 246. 22 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02307 02 (1271-2022) Demandante: Cecilia Rincón Sánchez F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida el 12 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Cecilia Rincón Sánchez, contra la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio).

Segundo. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG