11001031500020220244001 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-01 Accionante: MARÍA ROMELIA BONILLA ACOSTA Y OTROS Accionado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Tema: Tutela contra providencia / debido proceso, reparación integral de las víctimas, acceso a la administración de justicia, principio pro homine / defecto fáctico, desconocimiento del precedente / proceso de reparación directa SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia del 2 de junio de 2022 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante la cual negó el amparo solicitado por la señora María Romelia Bonilla y otros1. 1 María Del Carmen Prada Bonilla, Rosmira Bonilla Orozco, José Alonso Prada Bonilla, Emelania Prada Bonilla, Leidy Johana Rodríguez Bonilla, Jeisson Javier Rodríguez Bonilla, Álvaro Pérez Prada, Flor Luz Mery Pérez Prada, Walter Pérez Prada, Joselo Antonio Prada Devia, Brayan Fernando Prada Perdomo, Norely Prada Rodríguez, Diomedes Prada Rodríguez, Diana Carolina Melo Prada, Oscar Hernando Prada Delgado y Eliana Samanta Prada Delgado.

ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso, reparación integral a las víctimas, acceso a la administración de justicia y el principio pro homine tiene sustento en los siguientes: 1.

HECHOS La señora María Romelia Bonilla Acosta y otros presentaron demanda de reparación directa por la muerte de su padre, el señor Marco Fidel Bonilla, presuntamente causada por miembros de la Fuerza Pública cuando se encontraba en la finca de su propiedad ubicada en la vereda Agua Bonita del municipio de Calamar (Guaviare). La demanda correspondió por reparto al Juzgado Sesenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, mediante providencia del 28 de febrero de 2019, negó las solicitudes del medio de control.

Contra la decisión anterior la parte demandante interpuso recurso de apelación, sin embargo, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia del 11 de noviembre de 2021, resolvió confirmarla. 2. PRETENSIONES La parte accionante pidió lo siguiente: «[…] 1) REVOCAR la sentencia del 11 de noviembre de 2021 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA- SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN A, por medio del cual declaró confirmar la sentencia de primera instancia dentro del proceso de ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-01 Accionante: María Romelia Bonilla Acosta y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 reparación directa con radicado No.11001-33-43-063-2018-00070- 01 y en consecuencia, se atiendan las pretensiones presentadas en el escrito de la demanda. 2) ORDENAR a la autoridad judicial accionada que dentro de los 20 días siguientes a la notificación del fallo de tutela, emita una nueva sentencia teniendo en cuenta los argumentos esbozados en la presente acción de tutela, que le permita proferir un fallo de fondo en consideración de la confesión del militar MIGUEL ANGEL ROJAS HERNANDEZ ante la JEP, desatendida en su sede judicial y que garantice los derechos a la verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición de los demandantes, víctimas de graves violaciones a los derechos humanos. 3) Se tomen todas las medidas pertinentes, útiles y necesarias para garantizar los derechos fundamentales de los accionantes.» (sic en toda la cita). 3.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De acuerdo con los argumentos expuestos en la tutela la Sala de Decisión entiende que los defectos alegados contra la sentencia del 11 de noviembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca son los siguientes: • Defecto fáctico: en el entendido que la autoridad judicial accionada profirió la decisión «desconociendo la totalidad del acervo probatorio y valoró de forma indebida el mismo, pasando por alto todos los estándares de derechos humanos y de flexibilidad probatoria que se han decantado a través de los años respecto de casos de desaparición forzada y presuntas ejecuciones extrajudiciales».

Particularmente indicó que no tuvo en cuenta la confesión de uno de los implicados en los hechos. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-01 Accionante: María Romelia Bonilla Acosta y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 • Desconocimiento del precedente: por cuanto a su juicio «el accionado Tribunal se ha apartado de forma arbitraria del precedente pacífico y estable sentado por la Corte Constitucional sobre la incidencia de la jurisprudencia interamericana al desconocer los alcances de los derechos de las víctimas a la luz de las normas constitucionales y convencionales.

Además, el accionado ha limitado claramente su alcance y sentido, constituyéndose así una vía de hecho, que como lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, puede ser atacable mediante acción de tutela con el objetivo de garantizar la eficacia jurídica de los derechos fundamentales vulnerados».

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 6 de mayo de 2022, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la acción de la referencia y ordenó notificar a los magistrados que integran la Sección Tercera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como accionados, y al juez sesenta y tres administrativo del circuito judicial de Bogotá, al ministro de defensa nacional y al comandante del Ejército Nacional, como terceros interesados en las resultas del proceso, para que se pronunciaran sobre los hechos que originaron la solicitud constitucional. 5.

INTERVENCIONES 5.1. La jueza sesenta y tres administrativa del circuito judicial de Bogotá solicitó que se negara el amparo requerido, por cuanto las ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-01 Accionante: María Romelia Bonilla Acosta y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 decisiones reprochadas fueron proferidas teniendo en cuenta todas y cada una de las pruebas aportadas al expediente, así como la normatividad y las disposiciones jurisprudenciales aplicables al caso; por consiguiente, afirmó que no se configuraron ninguno de los defectos alegados. 5.2.

La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de una de sus magistradas, manifestó que «en la sentencia de segunda instancia se resolvieron los reparos a la decisión objeto de apelación, pues se abordó́ lo concerniente a la valoración de las declaraciones extraproceso, la flexibilización en la apreciación y valoración de la prueba por parte del juez de lo contencioso administrativo en los casos en que se alegan graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, así como la prueba indiciaria».

En ese sentido, señaló que no existió el defecto fáctico endilgado y que según los argumentos de la parte accionante lo que se evidencia es la pretensión de convertir la tutela en una tercera instancia al proceso contencioso. 5.3. La Nación – Ministerio de Defensa señaló que las apreciaciones de la parte accionante sobre las pruebas analizadas en el proceso contencioso realmente están dirigidas a crear una tercera instancia, en consecuencia, solicitó que se negara la tutela porque no existe justificación para que el juez constitucional intervenga considerando que se le respetaron sus garantías fundamentales.

6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sección Quinta del Consejo de Estado, a través de sentencia del 2 de junio de 2022, negó el amparo solicitado, pues precisó, en relación con el defecto fáctico, que no encontró «irregularidad alguna en el análisis probatorio desplegado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, ya que el estudio del caso tuvo como fundamento cada una de las pruebas allegadas al expediente, examen que le permitió concluir que no habían elementos suficientes para desvirtuar la versión oficial de los hechos rendida por el Ejército Nacional y, por ende, no había lugar a declarar la responsabilidad del Estado en la muerte del señor Bonilla».

Por su parte, en cuanto al desconocimiento del precedente referido a las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la flexibilización probatoria en casos relacionados con desapariciones forzadas y ejecuciones extrajudiciales, aseguró que «contrario a lo alegado por los accionantes, en la sentencia cuestionada sí se tuvo presente la necesidad de flexibilizar el análisis probatorio al tratarse de un caso de posibles violaciones de derechos humanos. De hecho, el Tribunal aplicó tal postulado al momento de estudiar las declaraciones de los señores Blanca Omaira Gámez y Whialman Torres Pinzón, las cuales no fueron ratificadas en el proceso ordinario a pesar de tratarse de declaraciones extraprocesales […]» 7.

IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó la decisión de primera instancia con fundamento en las razones que manifestó en el escrito de tutela, esto ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-01 Accionante: María Romelia Bonilla Acosta y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 es, que la sentencia reprochada incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria frente a los testimonios y el documento de la JEP según los cuales el señor Marco Fidel Bonilla fue asesinado en estado de indefensión y en un desconocimiento del precedente, por cuanto la autoridad judicial accionada debió dar aplicación a la flexibilidad probatoria conforme lo previsto en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en casos de ejecuciones extrajudiciales.

II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 080 de 20192, en cuanto dispone que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».

2. PROBLEMAS JURÍDICOS De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Decisión que el problema jurídico se circunscribe a responder si: 2 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-01 Accionante: María Romelia Bonilla Acosta y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 • ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si: • ¿La Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al expedir la sentencia del 11 de noviembre de 2021, incurrió en un defecto fáctico y en un desconocimiento del precedente, por consiguiente, vulneró los derechos fundamentales invocados en protección por la parte accionante? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra las providencias judiciales, ii) los requisitos generales de procedibilidad, iii) el defecto fáctico y el desconocimiento del precedente y iv) el caso concreto.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL CASO

3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente3 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación4, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos 3 Corte Constitucional.

Sentencia C-590-05. 4 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001- 03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-01 Accionante: María Romelia Bonilla Acosta y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone.

Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-01 Accionante: María Romelia Bonilla Acosta y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 i. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional.

Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes. ii. Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. iii.

Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. Esto significa que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entre el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela. Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. iv.

Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-01 Accionante: María Romelia Bonilla Acosta y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 v. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. vi.

Que no se trate sentencias de tutela.

3.2. DEL DEFECTO FÁCTICO De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Sobre el particular la Corte Constitucional5 ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse: a. Una dimensión negativa6, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. 5 Véase: Sentencias SU-632 de 2017, SU-195 de 2012, T-143 de 2011, T-456 de 2010, T-567 de 1998, T-456 de 2010, T-311 de 2009, entre otras. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-576 de 1993.

Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-01 Accionante: María Romelia Bonilla Acosta y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 b. Una dimensión positiva7, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar.

Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial, la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido, toda vez que: «[…] las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios»8.

En ese sentido, no es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto.

3.3. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad 7 Corte Constitucional.

Sentencia T-538 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 8 Corte Constitucional. Sentencia SU-222 de 2016. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-01 Accionante: María Romelia Bonilla Acosta y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 jurídica y con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma9.

En ese sentido, el precedente judicial10 es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho11. En ese orden la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido12.

Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”13. 9 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. 10 En la sentencia SU-053 de 2015.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. 11 MARINON, Luiz Guilherme.

El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. 12 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 13 Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-01 Accionante: María Romelia Bonilla Acosta y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Por otra parte, ha precisado que puede predicarse la existencia de un precedente, cuando “(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso anterior;

(ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado constituye la pretensión del caso presente; y (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”14. No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales15, siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protege el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial16. 14 Sentencia T-794 de 2011.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 15 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.

Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. 16 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-01 Accionante: María Romelia Bonilla Acosta y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15

4. CASO CONCRETO De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y orientados por el primer problema jurídico planteado, la Sala de Subsección evidencia de las pruebas obrantes en el plenario que: (i) La pretensión de amparo constitucional es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se contrae a establecer de manera central si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con la providencia del 11 de noviembre de 2021, incurrió en la violación de los derechos de la parte al debido proceso, reparación integral de las víctimas, acceso a la administración de justicia y el principio pro homine;

(ii) se agotaron todos los medios de defensa porque contra la sentencia reprochada no procedía recurso alguno, (iii) cumplió con el requisito de inmediatez toda vez que la interposición de la acción se dio en un lapso «razonable y proporcionado» por cuanto la providencia deprecada se profirió el 11 de noviembre de 2021 y la tutela se presentó el 2 de mayo de 2022.

(iv) de encontrarse probados los defectos alegados estos tienen la vocación de vulnerar las garantías fundamentales invocadas en protección; (v) se identificaron los hechos que sustentan la acción y los derechos que se consideran vulnerados en razón a la actuación de la parte accionada, motivo por el cual este requisito se encuentra cumplido, y ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-01 Accionante: María Romelia Bonilla Acosta y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 (vi) no se trata de una tutela contra tutela toda vez que la decisión reprochada fue proferida por la jurisdicción contencioso administrativa dentro de un proceso de reparación directa.

De acuerdo con lo expuesto, la acción de la referencia cumple con todos los requisitos de la tutela contra providencia, de tal forma que a continuación se resolverá el segundo problema jurídico propuesto. A propósito, se advierte que la decisión judicial reprochada fue proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 11 de noviembre de 2021, en el trámite del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 28 de febrero de 2019, por el Juzgado Sesenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda.

En la sentencia referida, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió confirmar el fallo apelado. Ahora bien, en relación con esta sentencia, la parte accionante alegó que se configuró (i) un defecto fáctico por indebida valoración probatoria en el entendido que no se tuvieron en cuenta los testimonios y el documento de la JEP según los cuales el señor Marco Fidel Bonilla fue asesinado en estado de indefensión y (ii) en un desconocimiento del precedente, por cuanto no se dio aplicación a la flexibilidad probatoria prevista en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para la resolución de casos de ejecuciones extrajudiciales.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-01 Accionante: María Romelia Bonilla Acosta y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Al respecto, sobre el defecto fáctico esta Sala de Decisión advierte que en el fallo atacado, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se pronunció sobre los testimonios y el documento de la JEP, en los siguientes términos: «109.

Así, si bien para la época en la que se presentó el hecho, en Colombia eran recurrentes los casos de ejecuciones extrajudiciales, no puede afirmarse, como lo pretende la apelante, que todas las personas muertas en combate durante ese periodo, fueron víctima de dicho delito, puesto que esto debe probarse17. 110. Sobre el particular, si bien consta que señores Julio César Peña Hio y Miguel Ángel Rojas Hernández, militares que rindieron declaración en la justicia penal militar por los hechos que dieron origen al proceso de la referencia (párrafo 72.), presentaron solicitud de sometimiento a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la Jurisdicción Especial para la Paz, tal circunstancia por sí sola no determina la configuración de una ejecución extrajudicial ni la consecuente responsabilidad que se endilga a la demandada. 111.

En efecto, en las resoluciones proferidas por la JEP el 23 de julio y 11 de octubre de 2019, se aclaró expresamente que asumir el conocimiento de la solicitud no implicaba el ingreso a esa jurisdicción ni el otorgamiento de beneficios, pues estaba sujeta al análisis de la referida Sala, por lo que se dispuso el correspondiente recaudo probatorio. 112.

Por lo tanto, contrario a lo señalado por el recurrente, en este caso no hay lugar a proferir condena, pues como se explicó, no se desvirtuó la información oficial que sobre el hecho se reportó. En ese sentido, la Sala considera pertinente hacer referencia a la prueba indiciaria en asuntos como el presente, según pronunciamiento de la Subsección B, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, así18: 17 Cit. de cit. « Código General del Proceso.

Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen». 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, M.P.: Martín Bermúdez Muñoz, sentencia del 09 de julio de 2021, Rad. 05001-23-31-000- 1997-03012-01(45868).

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-01 Accionante: María Romelia Bonilla Acosta y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 […] 113. De conformidad con lo anterior, la Sala pone de presente que si bien en los eventos en que se alegan graves violaciones de derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, la apreciación y valoración de los medios probatorios debe ser flexible (párrafo 57.), ello no implica que deba proferirse condena con un esquema probatorio inferior, máxime si se tiene en cuenta que en el asunto bajo examen no hay indicios que brinden certeza de la alegada ejecución extrajudicial. 114.

Así, se reitera que no existen elementos que permitan inferir que la confrontación armada de que dan cuenta los informes oficiales no ocurrió, pues se tiene que en la zona sí había presencia de grupos armados al margen de la ley, lo que determinó el desarrollo de una orden de operaciones». De acuerdo con lo anterior y sin perder de vista que la tutela en ningún caso puede ser comprendida como una tercera instancia al proceso en la que se pueda realizar una nueva valoración probatoria, la Sala de Decisión considera que el defecto fáctico no se configuró, toda vez que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sí tuvo en cuenta las pruebas señaladas como desconocidas por la parte accionante, los testimonios y el documento de la JEP, en ese sentido se pronunció sobre ellas para concluir que no eran suficientes para llegar a la certeza sobre la ejecución extrajudicial alegada.

Ahora bien, en relación con el desconocimiento del precedente por no tener en cuenta la flexibilidad probatoria en casos de ejecuciones extrajudiciales, se evidencia que sobre este aspecto en la providencia atacada quedó consignado lo siguiente: «56. En relación con las declaraciones extraproceso de los señores Blanca Omaira Gamez y Whialman Torres Pinzón rendidas ante notario (fls. 105 y 106, c.1), la Sala advierte que fueron decretadas y ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-01 Accionante: María Romelia Bonilla Acosta y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 valoradas como pruebas documentales y respecto de las cuales no se solicitó ratificación de conformidad con lo previsto en los artículos 188 y 222 C.G.P.19, por lo que en principio, carecen de eficacia probatoria19. 57.

No obstante, la valoración de su contenido se hará en conjunto con las demás pruebas que obren en el proceso, pues en consideración a que en el caso bajo examen se alegó la configuración de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, debe hacerse una flexibilización en la apreciación y valoración de la prueba por parte del juez de lo contencioso administrativo, tal y como lo ha establecido el Consejo de Estado20: (…) 8.5.

Flexibilidad en la apreciación y valoración de los medios probatorios frente a graves violaciones de derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario. En la gran mayoría de casos, las graves violaciones de Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario en Colombia, cometidas en el marco del conflicto armado interno, han acaecido en zonas alejadas de los grandes centros urbanos y en contextos de impunidad.

Lo anterior ha producido que las víctimas, como sujetos de debilidad manifiesta, queden, en muchos casos, en la imposibilidad fáctica de acreditar estas afrentas a su dignidad humana. 8.5.1. Por tal razón, el juez administrativo, consciente de esa inexorable realidad, deberá acudir a criterios flexibles, privilegiar la valoración de medios de prueba indirectos e 19 Cit. de cit. «Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, sentencia del 13 de agosto de 2020, expediente N° 20001-23-33-003-2015-00032-01(58202): (…) En esa situación, se advierte que la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que las declaraciones extra proceso que se practiquen sin citación y asistencia de la parte contraria deben ser ratificadas en el proceso en el cual se pretenden hacer valer, so pena de carecer de eficacia probatoria (…), salvo que esté destinada a servir de prueba sumaria en los casos en los que la ley autoriza la aducción de este medio probatorio.(…)» 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, M.P. Ramiro Pazos Guerrero, sentencia del 6 de junio de 2019, expediente N° 18001-23-31- 000-2005-00142-01(50843).

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-01 Accionante: María Romelia Bonilla Acosta y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 inferencias lógicas guiadas por las máximas de la experiencia, a efectos de reconstruir la verdad histórica de los hechos y lograr garantizar los derechos fundamentales a la verdad, justicia y reparación de las personas afectadas. 8.5.2.

Lo anterior resulta razonable y justificado, ya que en casos de graves violaciones de Derechos Humamos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, se rompe el principio de la dogmática jurídico procesal tradicional, según el cual las partes acceden al proceso en igualdad de condiciones y armas, pues en estos eventos las víctimas quedan en una relación asimétrica de cara al patrimonio de la prueba; estas circunstancias imponen al juez de daños la necesidad de ponderar la situación fáctica concreta y flexibilizar los estándares probatorios. […]» En consonancia con lo expuesto, la Sala de Decisión considera que tampoco se demostró la configuración del desconocimiento del precedente, porque el Tribunal acogió la tesis de flexibilización probatoria a partir de la cual valoró las declaraciones extraproceso, pese a que no fueron ratificadas.

Dicho de otra manera, no se advirtió una decisión judicial arbitraria o contraria a la ley y los derechos fundamentales de la parte accionante, en consecuencia, la providencia impugnada que negó el amparo requerido será confirmada. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02440-01 Accionante: María Romelia Bonilla Acosta y otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 IV.

FALLA PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia del 2 de junio de 2022 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante la cual negó el amparo solicitado por la señora María Romelia Bonilla y otros, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. – LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. - Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO. - REGISTRAR la presente providencia en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE