1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., dos (2) de junio de dos mil veintitrés (2023) RADICACIÓN: 13001-23-33-000-2013-00078-01 (58638) ACTOR: RAFAEL ENRIQUE ELJAIEK REALES Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OTROS REFERENCIA: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO- Inundación de predios aledaños al canal del Dique durante la ola invernal del segundo semestre del año 2010 / FUERZA MAYOR- Presupuestos.
Configuración de la causal eximente de responsabilidad. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 28 de octubre de 2016, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO En el mes de noviembre del año 2010 se presentó una inundación en los predios La María, Cerrito, Mi Salvación, Santa Rita, Santa Fe y Bonanza, ubicados en el departamento de Bolívar, de propiedad de los demandantes, quienes no pudieron continuar con sus actividades productivas.
La parte actora alega que la causa de la inundación fue el desbordamiento de las aguas contenidas en el canal del Dique, obra pública que generaba un riesgo excepcional para los habitantes de la zona y frente a la cual las entidades demandadas han incumplido sus obligaciones de vigilancia y mantenimiento. Por su parte, las entidades demandadas afirman la configuración de la causal eximente de responsabilidad por fuerza mayor. 2 Radicación: 13001-23-33-000-2013-00078-01 (58638) Actor: Rafael Enrique Eljaiek Reales y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa II.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 7 de febrero de 2013 (fl.1 c. ppal 1), los señores Raschid Eljaiek Estarita, Rafael Enrique Eljaiek Reales, Raschid Farid Eljaiek Sagbini y Enrique Lucio Estarita Pereira, por conducto de apoderado judicial (fls.1- 7 c. ppal 1), interpusieron demanda de reparación directa en contra de la Nación- Ministerio de Transporte, Instituto Nacional de Vías, Departamento de Bolívar, Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena- CORMAGDALENA y la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique- CARDIQUE, con el fin de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas: Primera: Declarar patrimonialmente y solidariamente responsables a las entidades demandadas, MINISTERIO DE TRANSPORTE, INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, DEPARTAMENTO DE BOLIVAR, CORMAGDALENA, CARDIQUE, de los daños sufridos por los señores RASCHID ELJAIEK ESTARITA, RAFAEL ENRIQUE ELJAIEK REALES, RASCHID FARID ELJAIEK SAGBINI y ENRIQUE LUCIO ESTARITA PEREIRA, como consecuencia del desbordamiento del Canal del Dique en el carreteable que de Calamar conduce a San Cristóbal, el día 28 de noviembre de 2010.
Segunda: Condenar a las entidades demandadas, MINISTERIO DE TRANSPORTE, INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR, CORMAGDALENA, CARDIQUE, al pago de los daños patrimoniales sufridos por los señores RASCHID FARID ELJAIEK SAGBINI y RAFAEL ENRIQUE ELJAIEK REALES, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de la inundación de las fincas La María y el Cerrito, en las cuales ellos desarrollan la actividad ganadera.
Tercero: Condenar a las entidades demandadas, MINISTERIO DE TRANSPORTE, INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR, CORMAGDALENA, CARDIQUE, al pago de los daños patrimoniales sufridos por los señores RASCHID ELJAIEK ESTARITA y ENRIQUE LUCIO ESTARITA PEREIRA, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de la inundación de las fincas Mi Salvación y Santa Rita, en las cuales ellos desarrollan la actividad ganadera.
Cuarta: Condenar a las entidades demandadas, MINISTERIO DE TRANSPORTE, INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR, CORMAGDALENA, CARDIQUE, al pago de los daños patrimoniales sufridos por el señor RASCHID ELJAIEK ESTARITA, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de la inundación de las fincas Santa Fe y Bonanza, en las cual desarrolla la actividad ganadera.
Quinta: Condenar a las entidades demandadas, MINISTERIO DE TRANSPORTE, INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, DEPARTAMENTO DE BOLIVAR, CORMAGDALENA, CARDIQUE, al pago de los perjuicios morales sufridos por los señores RASCHID ELJAIEK ESTARITA, RAFAEL ENRIQUE 3 Radicación: 13001-23-33-000-2013-00078-01 (58638) Actor: Rafael Enrique Eljaiek Reales y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa ELJAIEK REALES, RASCHID FARID ELJAIEK SAGBINI y ENRIQUE LUCIO ESTARITA PEREIRA, como consecuencia de la inundación de las fincas de su propiedad o las que usufructúan y en las cuales desarrollan su actividad económica, la afectación de su empresa y de su patrimonio.
Sexta: Disponer que sobre las sumas reconocidas se causen intereses moratorios de conformidad con lo previsto en el inciso tercero del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Como fundamento fáctico de la demanda se expuso, en síntesis, que la inundación de los terrenos de propiedad de los demandantes denominados La María, Cerrito, Mi Salvación, Santa Rita, Santa Fe y Bonanza ubicados en los municipios de Calamar y Arroyohondo-Bolívar, inició en el mes de noviembre del año 2010 por el desbordamiento del canal del Dique y se prolongó durante un periodo de 6 meses, causando el ahogamiento de varios animales, afectaciones en la infraestructura, en las praderas y generando la pérdida de productividad de las fincas, aunado a la aflicción de los actores producto de la pérdida de la totalidad de su patrimonio.
El canal del Dique es un brazo fluvial artificial que comunica la ciudad de Cartagena con el río grande de la Magdalena. La obra pública ha sido objeto de rectificaciones y ampliaciones, lo que generó un incremento de la velocidad del caudal y de la sedimentación del canal, ello representa un riesgo permanente de inundación para los propietarios de los predios aledaños.
El aumento en el nivel de las lluvias causado por el fenómeno de La Niña no fue sorpresivo porque las autoridades contaban con información meteorológica suministrada por el IDEAM. Desde la primera semana de agosto de 2010, las autoridades conocían que el nivel del río Magdalena había superado la cota 8,2 de inundación en el inicio del canal del Dique (Calamar), a pesar de ello no se creó un plan de supervisión o monitoreo, con el fin de identificar y reparar cualquier fuga de agua que se pudiera presentar.
Con posterioridad al 28 de noviembre de 2010, la atención de la emergencia por parte de las autoridades fue tardía, insuficiente e ineficaz. 2. Trámite en primera instancia 2.1. La demanda fue admitida el 12 de marzo de 2013 por el Tribunal Administrativo de Bolívar (fls. 158-162 c.ppal 1). 4 Radicación: 13001-23-33-000-2013-00078-01 (58638) Actor: Rafael Enrique Eljaiek Reales y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 2.2.
Dentro del término oportuno, las entidades demandadas presentaron contestación en el siguiente sentido: 2.2.1. El Ministerio de Transporte sostuvo que no debe responder por hechos de la naturaleza y que no se encarga de la conservación y mantenimiento de las vías fluviales, así como la atención de las inundaciones, por tratarse de un organismo eminentemente regulador, planificador y normativo (fls. 176 a 181 c.ppal 1). 2.2.2.
El Instituto Nacional de Vías-INVIAS resaltó que no es responsable de atender a los ciudadanos afectados por las inundaciones causadas por hechos de la naturaleza cuya intensidad no es posible determinar, de ahí que el Estado se enfrente a un evento de fuerza mayor (fls. 203 a 211 c. ppal 2). 2.2.3. La Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique manifestó que, si bien se tenía conocimiento de las variaciones climáticas, no era posible prever la magnitud de las precipitaciones y sus efectos en los caudales, debido a que su intensidad fue atípica y alcanzó los niveles más altos en comparación con años anteriores, tornándose de un evento de fuerza mayor con sus características de imprevisible e irresistible (fls. 231 a 249 c.ppal 2). 2.2.4.
La Corporación Autónoma del Río Grande de la Magdalena expuso que no tuvo participación en la causación de las inundaciones; la ruptura del dique obedeció al fenómeno natural presentado de forma extraordinaria, cuya intensidad fue mayor a la registrada en otros años, aunado a la intervención ilegal de personas que introdujeron tuberías en el dique para regar sus predios, eventos que cataloga como fuerza mayor y hecho de un tercero, respectivamente (fls. 278 a 302 c.ppal 2). 2.3.
El 22 de agosto de 2013 se llevó a cabo la audiencia inicial (fls. 322 a 336 y CD fl.340 c.ppal 2). El 2 de septiembre, 8 de octubre y 5 de noviembre de 2014 se materializó la audiencia de pruebas (fls. 723 a 733, 742 a 745 y 785 a 788 c.ppal 4). 2.4. Dentro del término concedido para alegar de conclusión, las partes presentaron sus escritos en los siguientes términos: 2.4.1.
La parte demandante alegó que el título de imputación aplicable al presente asunto era el de riesgo excepcional, en tanto la construcción del canal del Dique y 5 Radicación: 13001-23-33-000-2013-00078-01 (58638) Actor: Rafael Enrique Eljaiek Reales y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa sus diversas intervenciones han representado un riesgo permanente de inundación para los predios aledaños a la obra pública.
Luego, expuso que la responsabilidad del Estado también se encontraba comprometida bajo el título de falla del servicio, por cuanto las entidades no realizaron las obras tendientes a la reducción del caudal, la resolución del problema ambiental generado por los sedimentos y la falta de control sobre los terraplenes. Adujo que la falta de mantenimiento de los chorros y el hecho de que estos hubieran sido cerrados en el año 2009 por CARDIQUE, sin ninguna planeación o previsión de los riesgos, generó que estos se reabrieran y se desbordara el canal del Dique (fls. 881 a 900 c.ppal 5). 2.4.2.
La Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique reiteró que los hechos ocurridos el 30 de noviembre de 2010 fueron causados por el fenómeno de La Niña, evento de características extraordinarias, imprevisibles e irresistibles que configuran un hecho de fuerza mayor. Los informes presentados por el IDEAM demuestran que las precipitaciones ocurridas en el segundo semestre del año 2010 y primer semestre del 2011 fueron de mayor magnitud en comparación con años anteriores y estuvieron por encima del 100% de los valores promedios multianuales (fls. 802 a 818 c.ppal 5). 2.4.3.
Corporación Autónoma del Río Grande de la Magdalena expuso que, según las pruebas practicadas, sí se realizaron actividades de prevención por parte de algunas entidades, pero como el fenómeno natural fue tan fuerte e imprevisible, aquellas fueron insuficientes para evitar la ruptura del canal del Dique, en todo caso, reiteró que los hechos encuadran en un evento de fuerza mayor (fls. 819 a 832 c. ppal 5). 2.4.4.
El Ministerio de Transporte afirmó que cumplió con la obligación de apropiar los recursos económicos necesarios para la realización de obras de prevención de estas emergencias (fls. 850 a 858 c.ppal 5). 2.4.5. El Departamento de Bolívar concluyó que los demandantes no aparecen inscritos como damnificados de la ola invernal del 2010; el desbordamiento del canal del Dique no se produjo hacia la ubicación de los predios de los actores; las inundaciones obedecieron al rebosamiento de la ciénaga del Jobo; tampoco se 6 Radicación: 13001-23-33-000-2013-00078-01 (58638) Actor: Rafael Enrique Eljaiek Reales y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa demostró la cantidad de semovientes, plantas o pastos existentes en dichos terrenos y, en todo caso, se está ante un evento de fuerza mayor (fls. 859 a 868 c.ppal 5). 2.4.6.
El Instituto Nacional de Vías-INVIAS se limitó a reiterar lo expuesto en la contestación a la demanda (fls. 876 a 880 c.ppal 5). 2.5. El Ministerio Público consideró que el daño no resultaba imputable al Estado al ser causado por un fenómeno de la naturaleza extraño, imprevisible e irresistible para la administración, características que configuran el eximente de responsabilidad denominado fuerza mayor (fls. 833 a 849 c.ppal 5). 3.
La sentencia de primera instancia Mediante sentencia proferida el 28 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda, al considerar que si bien el daño cuya indemnización se pretendía se encontraba debidamente acreditado, no ocurría lo mismo con la imputación, en tanto aquel no fue causado por una falla del servicio atribuible a las entidades demandadas; por el contrario, se comprobó que las inundaciones obedecieron a la alta pluviosidad presentada en la zona para la época de los hechos (noviembre de 2010) con ocasión del fenómeno de La Niña, situación que constituye la causal eximente de responsabilidad de fuerza mayor (fls. 950 a 969 c. seg. instancia). 4.
El recurso de apelación De manera oportuna, el apoderado de los demandantes formuló recurso de apelación con base en los siguientes reparos: El juez de primera instancia omitió analizar el título de imputación de riesgo excepcional e ignoró que el canal del Dique es una obra utilizada como vía fluvial generadora de riesgos especiales para los habitantes de las zonas aledañas.
A pesar de los múltiples diagnósticos y advertencias sobre el problema hidrosedimentológico del canal asociado a las rectificaciones y ampliaciones realizadas, las autoridades no adoptaron las medidas para evitar la tragedia ocurrida en noviembre de 2010, circunstancias que de haber sido valoradas por el a quo le 7 Radicación: 13001-23-33-000-2013-00078-01 (58638) Actor: Rafael Enrique Eljaiek Reales y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa habrían permitido concluir que las lluvias no fueron la causa única y determinante de aquella.
Señaló que se interpretó erróneamente el oficio del IDEAM, porque si bien se presentó un aumento en las precipitaciones en el segundo semestre de 2010, estas no podían considerarse inesperadas o sorpresivas, dado que, en comunicación del 2 de junio de 2011, el IDEAM confirmó que los niveles de lluvia superaron los promedios registrados, pero era una circunstancia que se veía venir desde el año 2009.
Resaltó que a partir del año 2011, el Gobierno Nacional adelantaba un macro proyecto con el fin de restaurar los ecosistemas degradados del canal de Dique, así como regular el ingreso de caudales, el tránsito de sedimentos, controlar las inundaciones y el nivel del agua, lo cual ponía en evidencia que la adopción de una política de prevención y mitigación de riesgos del canal habría evitado la tragedia del año 2010, inclusive, en un escenario de alta pluviosidad (fls. 973-979 c. seg. instancia).
El recurso de apelación fue concedido mediante auto del 7 de diciembre de 2016 (fls. 981 c. seg. instancia). 5.- Trámite en segunda instancia 5.1. Mediante providencia del 23 de febrero de 2017, esta Corporación admitió el recurso de apelación (fls. 988 a 989 c. seg. instancia). 5.2. El 14 de febrero de 2018 se corrió traslado a las partes para presentar los alegatos de conclusión (fl. 1033 c.seg. instancia).
La parte demandante alegó que debía revocarse la sentencia porque no se configuró la causa extraña, en tanto las precipitaciones presentadas con ocasión del fenómeno de La Niña: I) eran previsibles, debido a que las entidades conocían con 6 meses de anticipación las predicciones del nivel de lluvias; II) las consecuencias eran resistibles porque las entidades demandadas no demostraron el cumplimiento de las obligaciones de recuperación y preservación del canal del Dique. 8 Radicación: 13001-23-33-000-2013-00078-01 (58638) Actor: Rafael Enrique Eljaiek Reales y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa Solicitó la declaratoria de responsabilidad de las entidades al comprobarse la existencia de un daño imputable a las mismas, por la existencia de un “daño especial por riesgo excepcional”, o por la falla del servicio de la administración al incumplir el principio de prevención (fls. 1035 a 1056 c. seg. instancia). 5.3.
El concepto rendido por el Ministerio Público fue extemporáneo (fls. 1057 a 1076 c. seg. instancia). III. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer el presente asunto en atención a lo previsto en el artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 615 del CGP, por tratarse de la apelación de una sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar.
Igualmente, en razón a la cuantía porque la pretensión mayor superó el límite de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes contemplado en el numeral 6 del artículo 152 del CPACA, vigente para la época de presentación de la demanda. 2. Ejercicio oportuno de la acción De conformidad con el escrito inicial, los hechos que dieron lugar al presente litigio ocurrieron el 28 de noviembre de 2010, por ello, el cómputo del término de caducidad debe regirse por el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo1.
En consecuencia, el término inicial para presentar la demanda, que comenzó a correr el 29 de noviembre del año 2010, finalizaba el 29 de noviembre de 2012. Este plazo fue suspendido el 16 de noviembre de 2012 con la radicación de la solicitud de conciliación extrajudicial, cuando faltaban 14 días para la configuración de la caducidad.
La constancia de no acuerdo conciliatorio fue expedida el 28 de enero de 2013 (fls. 96 a 98 del c.ppal 1), por tal motivo, el término para interponer la demanda se extendió hasta el 11 de febrero de 2013 y como el escrito inicial fue presentado el 7 de febrero anterior, resulta imperioso concluir que el medio de control fue ejercido oportunamente. 1 El artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del CGP, establece: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre los anteriores desde el momento en que deben empezar a regir”. 9 Radicación: 13001-23-33-000-2013-00078-01 (58638) Actor: Rafael Enrique Eljaiek Reales y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 3.
Legitimación en la causa Los demandantes se encuentran legitimados en la causa por activa en razón de su derecho de propiedad sobre los inmuebles presuntamente afectados por las inundaciones. En efecto, de los certificados de tradición y libertad aportados se desprende que, para la época de los hechos, el señor Raschid Eljaiek Estarita era el propietario de los predios Santa Fe (060-16004) y Bonanza (060-83077), además de tener el usufructo de Santa Rita; el señor Raschid Farid Eljaiek Sagbini era propietario de los terrenos La María (No. 060-114434) y Santa Rita (060-30005);
Rafael Enrique Eljaiek Reales tenía el derecho de propiedad sobre el predio Cerrito (060-103905) y lo mismo sucedía con el señor Enrique Lucio Estarita Pereira respecto de la finca Mi Salvación (060-22689), inmuebles registrados en el municipio Calamar en el departamento de Bolívar (fls. 66 a 86 c. ppal 1). De igual modo, las entidades demandadas se encuentran legitimadas en la causa por pasiva de hecho, toda vez que en el escrito inicial se realizó la imputación del daño a cada una de ellas según las obligaciones impuestas por el ordenamiento jurídico. 4.
Caso concreto 4.1. Daño antijurídico Este elemento no se encuentra en discusión porque no fue objeto del recurso de apelación; en todo caso, el acervo probatorio recaudado, concretamente las certificaciones expedidas por funcionarios de los municipios de Arroyohondo y Calamar (fls. 78, 79, 83, 87 a 95 c.ppal 1), la inspección judicial, los testimonios y los dictámenes periciales confirman que los predios La María, El Cerrito, Mi Salvación, Santa Rita, Bonanza y Santa Fe fueron inundados a partir del mes de noviembre del año 2010, lo cual, aparentemente, generó la imposibilidad para continuar con el ejercicio de las actividades productivas desarrolladas en las fincas.
Este daño fue personal, directo, cierto2 y antijurídico, esto último por la inexistencia de alguna justificación jurídica que impusiera a los demandantes el deber de soportar las afectaciones en su derecho de propiedad. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2021, exp. 59218, C.P. María Adriana Marín. 10 Radicación: 13001-23-33-000-2013-00078-01 (58638) Actor: Rafael Enrique Eljaiek Reales y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 4.2.
Imputación El artículo 90 de la Constitución Política no privilegió algún régimen de responsabilidad en particular, el juez debe definir el título de imputación atendiendo a las particularidades del caso concreto, de tal modo que encuentre las razones fácticas y jurídicas para adoptar la decisión correcta.3 El a quo no incurrió en un error al enjuiciar el presente asunto desde la óptica de la falla del servicio, título de imputación de carácter preferente y empleado por excelencia para desatar la responsabilidad extracontractual del Estado, ello en razón de su mayor capacidad de control de las actuaciones de la administración y de prevención frente a la ocurrencia de daños antijurídicos.4 Los demandantes alegan que el daño sufrido fue producto del desbordamiento del canal del Dique, que si bien se trata de una estructura artificial, se encuentra estrechamente condicionado a los fenómenos naturales de la zona, en especial, aquellos que influyen en el caudal del río Magdalena (fl. 25 del documento CM-513 Informe Final, CD fl. 667 c. ppal 4), de ahí que no sea desacertado traer a colación el marco jurisprudencial desarrollado por la Sección Tercera sobre la responsabilidad del Estado en eventos de ocurrencia de desastres naturales5, los cuales, en principio, se consideran como constitutivos de fuerza mayor.6 La imputación de responsabilidad al Estado por los daños antijurídicos derivados de la ocurrencia de fenómenos de éste tipo dependerá de que se establezca su previsibilidad y resistibilidad en conjunto con la inactividad del Estado que, conocedor de la potencial ocurrencia del fenómeno natural, no ejecuta acción alguna tendiente a conjurarlo, encontrándose obligado a ello, responsabilidad que también resulta comprometida si se establece que con su conducta activa, el Estado expuso a los administrados al fenómeno natural. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 19 de abril de 2012, exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de febrero de 2023, exp. 59259, C.P. María Adriana Marí. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 14 de septiembre de 2011, exp.
No. 22745. M.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 25 de octubre de 2019, exp. No. 48509. M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 5 Así cataloga el artículo 2 de la Ley 46 de 1988 a los fenómenos naturales que causan daño o alteran de manera grave las condiciones normales de vida en un área geográfica determinada, causadas por fenómenos naturales y por efectos catastróficos de la acción del hombre en forma accidental, que requiera por ello de la especial atención de los organismos del Estado y de otras entidades de carácter humanitario o de servicio social. 6 Ley 95 de 1890, artículo 1° “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el aprestamiento de enemigos, los autos de autoridad ejércitos por un funcionario público, etc.” 11 Radicación: 13001-23-33-000-2013-00078-01 (58638) Actor: Rafael Enrique Eljaiek Reales y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa Así, al estudiar la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños provenientes de la ocurrencia de fenómenos naturales7, tales como el desbordamiento de ríos y quebradas, deslizamientos de tierra, desprendimiento de rocas, inundaciones por lluvias, entre otros, ha deducido tal responsabilidad frente a la demostración de que las entidades demandadas incumplieron su deber de vigilancia y cuidado y se abstuvieron de adoptar las medidas de prevención requeridas para cada caso concreto, a pesar de haber tenido conocimiento previo de la posible ocurrencia del hecho natural8.
Ahora bien, la estructura escalonada del juicio de responsabilidad estatal implica que, una vez se compruebe la existencia de un daño antijurídico, se procede con el estudio de la imputación fáctica, escenario en el que se analiza la configuración de las causales eximentes de responsabilidad: culpa exclusiva de la víctima, hecho del tercero o fuerza mayor.
Superado ese componente, se abre la posibilidad de definir la imputación jurídica a través de los títulos de falla del servicio, riesgo excepcional y daño especial, como se ha expuesto en diferentes ocasiones: (…) la imputación fáctica supone un estudio conexo o conjunto entre la causalidad material y las herramientas normativas propias de la imputación objetiva que han sido delineadas precisamente para establecer cuándo un resultado, en el plano material, es atribuible a un sujeto.
De otro lado, la concreción de la imputación fáctica no supone por sí misma, el surgimiento de la obligación de reparar, ya que se requiere un estudio de segundo nivel, denominado imputación jurídica, escenario en el que el juez determina si además de la atribución en el plano fáctico existe una obligación jurídica de reparar el daño antijurídico; se trata, por ende, de un estudio estrictamente jurídico en el que se establece si el demandado debe o no resarcir los perjuicios bien a partir de la verificación de una culpa (falla), o por la concreción de un riesgo excepcional al que es sometido el administrado, o de un daño especial que frente a los demás asociados es anormal y que parte del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas.9 En esa línea de pensamiento, el a quo no vulneró el derecho fundamental al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la parte recurrente al omitir el análisis del título de riesgo excepcional, dado que, si el daño no resulta imputable 7 Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de febrero 26 de 1998, exp. 10846; 14 de mayo de 1998, exp. 12175; diciembre 11 de 1998, exp. 19009; 20 de septiembre de 2001, exp. 13732; septiembre 20 de 2007, exp. 16014; marzo 1 de 2011, exp. 18829; mayo 25 de 2011, exp. 21929 y agosto 22 de 2011, exp. 20107. 8 Así lo explicó esta Subsección las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de febrero de 2014, exp.
No. 28.277. M.P. Mauricio Fajardo Gómez; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de abril de 2014, exp. No. 28974, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2021, exp. No. 49613, C.P. María Adriana Marín, entre muchas otras. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2010, radicación No. 66001-23-31-000-1998-00569-01(19385), C.P. Enrique Gil Botero.
Reiterada en sentencias del 20 de noviembre de 2019, exp. 43042; 8 de mayo de 2020, exp. 51674; 19 de junio de 2020, exp. 45660, 12 Radicación: 13001-23-33-000-2013-00078-01 (58638) Actor: Rafael Enrique Eljaiek Reales y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa fácticamente al Estado por un evento de fuerza mayor, no tiene sentido entrar a evaluar la imputación jurídica, máxime cuando las causales eximentes de responsabilidad operan tanto en el régimen subjetivo como en el objetivo.
Justamente, el punto central recurrido fue la configuración de la causal eximente de responsabilidad de fuerza mayor, por el aumento de la pluviosidad en la zona para la época de los hechos, pero, desde la óptica del apelante, las rectificaciones y ampliaciones del canal del Dique realizadas en los años 80s fueron determinantes para la ocurrencia de las inundaciones, debido al aumento del caudal y la sedimentación, por tanto, el incremento de las lluvias no fue la causa única y exclusiva del daño. Las resoluciones expedidas por el Ministerio de Ambiente (fls.379 a 548 c. ppal 3), los estudios realizados por CORMAGDALENA y la Universidad Nacional de Colombia (documento CM-513 Informe Final, CD fl. 667 c. ppal 4), así como el documento No. 3594 del 10 de julio de 2009 en el cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Transporte y el Departamento Nacional de Planeación recomendaron al CONPES declarar de importancia estratégica el proyecto “Sistema ambiental y de navegación del canal del Dique” (fls. 8 a 20 c.ppal 1), dan cuenta de que las intervenciones en el canal efectivamente elevaron el nivel del caudal y generaron el problema hidrosedimentológico.
A pesar de lo anterior, no es posible establecer una relación de causalidad entre las rectificaciones y ampliaciones del canal en la década de los ochenta con las inundaciones de los predios de los demandantes. El nexo de causalidad que pretende construir el apelante resulta debilitado por el tiempo transcurrido, ya que de ser esta la causa del daño, los terrenos debieron inundarse continuamente durante ese periodo, escenario que no quedó acreditado en el plenario; de igual modo, no se aportó alguna prueba que permita ligar el problema ambiental de sedimentación y el aumento del nivel del caudal con las inundaciones presentadas en noviembre del año 2010.
La explicación que cuenta con un mayor sustento probatorio consiste en que las inundaciones fueron causadas por el fenómeno climático de La Niña presentado en el país a partir del segundo semestre del año 2010 y hasta el primer semestre del año 2011, hecho de la naturaleza que produjo un aumento inusitado de las 13 Radicación: 13001-23-33-000-2013-00078-01 (58638) Actor: Rafael Enrique Eljaiek Reales y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa precipitaciones causando a su vez un incremento del caudal del río Magdalena, el canal del Dique y el sistema cenagoso aledaño a este.
A este fenómeno natural se le sumó la topografía de la zona caracterizada por ser una planicie rodeada de cuerpos de agua, es así como, la inspección judicial (fls 590 a 609 c. ppal 4) y el dictamen pericial rendido por María Cristina Moya Espitia (fls. 3 a 30 C. dictamen pericial), demuestran que los predios inundados se encontraban ubicados cerca de las ciénagas, o de los denominados chorros, conexiones entre aquellas y el canal del Dique.
En efecto, según el peritaje mencionado, los predios La María, El Cerrito, Mi Salvación y Santa Rita están ubicados cerca del Canal del Dique y posicionados dentro del sistema de ciénagas El Jobo, Bijagual, Pivijay y el Viejo Dique (fls. 6 a 12 C. Dictamen pericial); a su vez, dentro del predio original de la hacienda Santa Fe se encuentra la ciénaga Venturilla, “la cual conforma un sistema de ciénagas con la de los Negros, de Machado, de Palotal y un tramo del Viejo Canal del Dique”.
(fl. 13. C. Dictamen pericial); por último, en cuanto a la finca Bonanza se indica que los bajos del predio son bañados por la ciénaga de Machado (fl. 15 C. Dictamen pericial). La cercanía entre los predios y las ciénagas claramente fue un factor que favoreció la inundación, debido a que los niveles de estos cuerpos de agua no solo se vieron incrementados por la alta pluviosidad presentada en la zona, sino también por el vertimiento de los excesos de agua provenientes del canal por encontrarse interconectados.
A falta de una prueba técnica que suministre una explicación de la causa de la inundación, no es de poca importancia que el testigo Álvaro Rafael Urina Eljaiek, sobrino del señor Raschid Eljaiek Estarita y quien tuvo conocimiento de los hechos por habitar el municipio de Calamar, haya explicado: TESTIGO: (…) Para los años 2010, se presentó, que es conocimiento de todo Colombia, se presentó una ola invernal la cual rebasó los niveles del río que se venían, por historia, llevando.
En la franja izquierda, donde estamos el señor Raschid Eljaiek haciendo la reclamación, fue afectada por sobre los niveles del canal del Dique, afectando unas ciénagas o cuerpos de agua, el cual el canal del Dique alimenta, y fueron desbordados esos cuerpos de agua afectando todos los terrenos que están alrededor de los cuerpos de agua.
(…) APODERADA DEMANDANTES: ¿Los predios de los señores Raschid fueron inundados por qué parte?, ¿el agua salió por qué zona?, ¿de dónde salió el agua? TESTIGO: El agua entró del canal del Dique, lo que pasa es que en 14 Radicación: 13001-23-33-000-2013-00078-01 (58638) Actor: Rafael Enrique Eljaiek Reales y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa su momento el Estado se ocupó nada más fue la parte del sur del Atlántico, que fue de la margen de aquí hacia allá al margen derecho, y nosotros estamos ubicados en el margen izquierdo, por unos caños que alimentan los cuerpos de agua o ciénagas, que se le llaman, hicieron unos carreteables, ese nivel de agua sobrepasó el carreteable que había, que comunica Calamar, que es un terraplén y a la vez carreteable a San Cristóbal, en vista de que los niveles fueron aumentando, sobrepasó el nivel ese y fue lo que afectó la ciénaga, se debilitaron los jarillones o el terraplén, pasó lo mismo lo que le pasó al canal del Dique, lo que pasó en Santa Lucía-Atlántico, también rompió y se fue el agua por ahí.10 Si bien el testigo podría ser señalado como sospechoso por su vínculo familiar con la parte demandante11, mediante una valoración más rigurosa se otorga credibilidad a sus dichos en razón a que demostró conocer la zona donde acaecieron las inundaciones, afirmó estar presente cuando ocurrieron y sus explicaciones fueron coherentes con los demás medios probatorios obrantes en el proceso.
A su vez, en el acta de la inspección judicial practicada el 20 de enero de 2014 a la finca La María, predio más cercano al canal del Dique, se consignó: (…) A continuación, y luego de un recorrido aproximado de 30 minutos en lancha, se arribó al lugar en el que el demandante afirma ocurrió la inundación de los predios de su propiedad, conocido como “Chorro el Jobo-Dique Viejo” y se observó el lugar por donde afirma, ingresaron las aguas en el carreteable que de Calamar conduce a San Cristóbal-Bolívar (fl. 591.
C. ppal 3). Los dictámenes periciales obrantes en el expediente ventilaron una explicación similar. Así, en la pericia presentada por la parte demandante se dijo: Los terrenos fueron inundados por el desbordamiento del Canal de Dique a través de los chorros El Hobo y La Hormiga, ubicados entre 5 y 7 kilómetros delante de las compuertas de Santa Lucía. Estos chorros sobrecargaron el sistema de ciénagas (Sato, Machado, Venturilla y El Hobo) (fls. 99 a 155 c.ppa 1).
En el mismo sentido, el dictamen pericial rendido por María Cristina Moya Espitia indicó: La entrada a La María está a 30 m del canal del Dique, separada por un carreteable y un talud de 7 metros de altura. (Foto 10 del álbum de inspección) Por el oeste corre paralelo el viejo Canal del Dique, el cual conecta con la ciénaga del Jobo, Fueron estos cuerpos de agua los que originaron la inundación (…).
Las visitas de inspección mostraron claramente que La María, el predio más cercano al Canal del Dique, se inundó por el llenado de la Ciénaga del Jobo (tal como lo afirma el Sr. Lucas Reales en su declaración voluntaria) y el Viejo canal 10 Min 0:52:20-1:10:11 audiencia pruebas del 2 de septiembre de 2014 (CD fl. 728 c. ppal 4) y Min 0:00:00- 0:15:40 audiencia de pruebas de septiembre de 2014 (CD fl. 729 c. ppal 4). 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de abril de 2023, radicación No. 85001-23-33-000-2015-00330-01 (60187), C.P. María Adriana Marín. 15 Radicación: 13001-23-33-000-2013-00078-01 (58638) Actor: Rafael Enrique Eljaiek Reales y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa del Dique, debido a las intensas lluvias registradas durante el segundo semestre de 2010 cuando tal cantidad de agua se represó en el sistema de ciénagas, lagunas, caños y canales de desagüe que se encuentran en el margen izquierda del canal del Dique (Imagen No.
1. DANE ZONAS INUNDADAS) en el departamento de Bolívar (fls. 6 a 7 c. Dictamen pericial). No obstante, no puede otorgase mérito probatorio a lo manifestado por ambos peritos en lo referido a la causa de las inundaciones, si bien visitaron la zona, en estricto sentido estos medios de prueba no fueron decretados para tal fin y no se demostró que contaran con los conocimientos especializados para conceptuar sobre la materia.
Con todo, la explicación de la causa de las inundaciones expuesta por el testigo Álvaro Rafael Urina Eljaiek y consignada en el acta de la inspección judicial no fue refutada por la parte demandante, quien tampoco logró demostrar cuáles fueron las acciones u omisiones de la administración que desencadenaron, permitieron o habrían evitado la inundación de los predios, es decir, el nexo causal entre el actuar de las entidades demandadas y el daño antijurídico quedó desprovisto de prueba; en contraposición a ello, el acervo probatorio indica que la causa del daño fue la suma de una serie de factores naturales.
En definitiva, el fenómeno de La Niña causó una alta pluviosidad en el país para la época de los hechos aumentando los caudales del río Magdalena y del canal del Dique, ese exceso de agua ingresó a las ciénagas a través de los chorros o conexiones, luego sobrepasó los terraplenes construidos como barrera de contención y provocó la inundación de los predios de propiedad de los demandantes.
Este evento encuadra en la causal eximente de responsabilidad de fuerza mayor por tratarse de un suceso irresistible, imprevisible y exterior, requisitos que han sido precisados por esta Corporación en el siguiente sentido12: En primer lugar, la irresistibilidad alude a la “imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia dictada el 24 de abril de 2013, radicación No. 70001-23-31-000-1998-00313-01(26127), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 16 Radicación: 13001-23-33-000-2013-00078-01 (58638) Actor: Rafael Enrique Eljaiek Reales y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa un huracán (artículo 64 del Código Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados.”13 […] Por su parte, la imprevisibilidad de la causa extraña alude a la condición de imprevista de la misma, con lo cual será requisito indispensable que se trate de “de un acontecimiento súbito, sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia”14.
En este sentido, el Consejo de Estado ha sostenido que “resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras, acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia”15.
En tercer lugar, la exterioridad de la causa extraña respecto del demandado “se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que (se) invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente (…) la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada16.
Las inundaciones ocurridas en los predios de los demandantes fueron irresistibles, puesto que los niveles de caudal alcanzados por el río Magdalena, el canal del Dique y el sistema cenagoso aledaño no podían ser controlados por las entidades demandadas y desbordaron la capacidad técnica y económica de la administración para impedir su ocurrencia17.
El recurrente afirma que las entidades demandadas no cumplieron con su deber de mantenimiento del canal del Dique, por lo tanto, las inundaciones no podían ser consideradas irresistibles. Con todo, el testimonio del señor Álvaro Rafael Urina Eljaiek, habitante del municipio de Calamar desvirtúa esa afirmación, en su declaración afirmó: Hay unos cuerpos de agua que son alimentados por el canal del Dique, al cual le hicieron unos mantenimientos preventivos, pero cuando el sobrenivel del río llegó, ausencia total del Estado.
(…) APODERADA DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR: Usted manifestó que se realizaron mantenimientos preventivos a los cuerpos de agua que se alimentan 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 26 de marzo de 2008, C.P.: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. Exp. 16.530, y Sentencia de 26 de mayo de 2010, C.P.: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ.
Exp. 18800. 14 Nota original en la sentencia Citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 26 de enero de 1.982, Gaceta Judicial, tomo CLXV, pág. 21. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 26 de marzo de 2008, C.P.: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. Exp. 16.530. 16 Ibídem.
Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 26 de mayo de 2010, C.P.: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. Exp. 18800. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia proferida el 6 de noviembre de 2020, radicación No. 73001-23-31-000-2011-00114-01(44362), C.P. María Adriana Marín. 17 Radicación: 13001-23-33-000-2013-00078-01 (58638) Actor: Rafael Enrique Eljaiek Reales y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa del canal del Dique, yo quiero preguntarle: ¿qué entidades realizaron esos mantenimientos preventivos? TESTIGO: Como ese es un terraplén que comunica Calamar con San Cristóbal, era un levante que hicieron, pero fue como un paño de agua tibia en su momento, tanto fue que no aguantó la avalancha del agua.
(…) APODERADO INVIAS: ¿Podría usted afirmarnos que el Instituto Nacional de Vías hizo el mantenimiento y la respectiva asistencia a los terraplenes del municipio de Calamar? TESTIGO: Hacía un mantenimiento del carreteable. De esta declaración también se desprende que algunos funcionarios visitaron la zona, pero al mismo tiempo reprochó la falta de notificación y prevención; sin embargo, no se avizora la identificación de alguna medida con la capacidad suficiente para evitar la inundación de los predios, es decir, pese a los mantenimientos preventivos realizados a los cuerpos de agua y al terraplén, la magnitud del caudal superó las medidas adoptadas por la administración. En otro orden de ideas, el recurrente manifestó que las entidades no realizaron las obras tendientes a la reducción del caudal (angostamiento del canal) y a solucionar la problemática ambiental generada por los sedimentos introducidos por el río Magdalena.
En el proceso quedó acreditado que, desde el año 1997, el Ministerio de Ambiente requirió a la Corporación Autónoma Regional de Río Grande de la Magdalena para presentar el proyecto de Restauración Ambiental de los Ecosistemas Degradados del área de influencia del canal del Dique (fls. 379 a 388 c.ppal 2). Durante ese tiempo, la entidad adelantó las gestiones encaminadas a cumplir con el requerimiento, a saber: en el año 1998 presentó estudio prefactibilidad, en el 2003 remitió la línea base del Plan (fl. 484 c. ppal 3), en diciembre de 2008, junto con la Universidad Nacional de Colombia presentó el informe final: “Alternativa de reducción del caudal en el canal del Dique mediante angostamiento de la sección por sectores y la construcción de la esclusa de Paricuica”, (fl. 135 del documento CM-513 Informe Final, CD fl. 667 c. ppal 4 ) y en el año 2009 se presentaron los estudios previos definitivos (Documento “Estudios Previos Definitivos Sep. 2009” contenido en el CD fl. 667 c. ppal 4).
El apelante consideró que el Tribunal no tuvo en consideración el documento 3594 del 10 de julio de 2009, en el cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Transporte y el Departamento Nacional de Planeación recomendaron al CONPES declarar de importancia estratégica el proyecto “Sistema ambiental y de navegación del canal del Dique”, que si bien reitera los problemas conocidos de 18 Radicación: 13001-23-33-000-2013-00078-01 (58638) Actor: Rafael Enrique Eljaiek Reales y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa sedimentación, también informa que el proyecto iba a ser construido en dos fases desde el año 2010 hasta el 2015, es decir, las obras iniciarían el mismo año en que ocurrieron los hechos.
En síntesis, si bien se acreditó la existencia de un proyecto en el canal del Dique para solucionar el problema ambiental de sedimentación mediante el control de caudales, el demandante no logró demostrar la inactividad del Estado teniendo en consideración su capacidad económica y logística, tampoco que, de haber solucionado el problema de hidrosedimentación, se habrían podido resistir las inundaciones o que las obras previstas estarían ubicadas de tal forma que impedirían la anegación de los predios, pues los estudios no contemplan el aumento de la capacidad del canal para abarcar mayores caudales, como lo plantea el recurrente, sino su estrechamiento para disminuir el ingreso de sedimentos.
Conclusión que no varía al considerar el megaproyecto desarrollado por el Gobierno Nacional a partir del año 2011 a través del Fondo de Adaptación, sencillamente porque se trata de un hecho posterior que no demuestra la negligencia por parte de las entidades, más bien es una respuesta a los estragos causados por la naturaleza. Por otro lado, las inundaciones en los predios de los demandantes fueron imprevisibles.
Es cierto que muchos de los desastres naturales pueden ser pronosticados con antelación; por lo tanto, en relación con la característica de la imprevisibilidad de los fenómenos naturales, este elemento no se excluye con la simple posibilidad vaga o general de que el hecho pueda ocurrir, sino con la posibilidad concreta y real de que el mismo pudiera ser anticipado, también debe distinguirse entre el evento mismo y sus consecuencias, porque si bien el suceso como tal pudo ser imprevisible, los daños concretos que ese suceso cause, pueden no serlo.18 Debido a los avances tecnológicos, desde el mes de junio de 2009 el Instituto Hidrología Meteorología y Estudios Ambientales había previsto la presencia del fenómeno de La Niña que tendría impactos fuertes durante la segunda temporada de lluvias del año 2010, advirtiendo que los niveles de los ríos aumentarían y con ello la probabilidad de inundaciones (fls. 63 a 65 c. ppal 1). 18 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, 24 de febrero de 2005, expediente 14335, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, reiterada en sentencia proferida el 6 de noviembre de 2020, radicación No. 73001-23-31- 000-2011-00114-01(44362), C.P. María Adriana Marín. 19 Radicación: 13001-23-33-000-2013-00078-01 (58638) Actor: Rafael Enrique Eljaiek Reales y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa En vista de lo anterior, las entidades demandadas contaban con la información necesaria para prever el fenómeno de La Niña; no obstante, lo que no resultó previsible fue la intensidad y regularidad de las lluvias, así como la elevación de los caudales a los niveles más altos registrados en cuarenta años.
Lo anterior encuentra sustento en el informe del IDEAM sobre las mediciones de frecuencia de niveles excedidos 2006-2011 en el río Magdalena y el canal del Dique respecto a los promedios multimensuales en la estación Calamar (fls. 746 a 763A c. ppal 4): Igualmente, se aportaron los valores medios mensuales de niveles (cms) registrados en la estación de Calamar desde el año 1971 a 2012, de los cuales se resalta los niveles medios y máximos para cada mes: ENE FEB MAR ABR MAY JUN JUL AGO SEP OCT NOV DIC MED 536 367 342 413 547 623 607 566 576 644 717 708 MAX 790 637 646 663 820 865 803 860 865 910 911 923 De lo anterior se concluye que los niveles presentados entre mayo y diciembre del año 2010 superaron la media histórica derivada de los registros entre 1971 y 2012; en adición, los reportes de los meses entre agosto y diciembre del año 2010 corresponden a los niveles máximos históricos en cuarenta años, todo ello confirma el carácter imprevisible que adquirió la grave ola invernal que atravesó el país. Por último, también se verificó la exterioridad de los eventos, en tanto a la administración le resultaron ajenos desde un punto de vista jurídico, sin que se acredite la existencia de una acción u omisión proveniente de las entidades 20 Radicación: 13001-23-33-000-2013-00078-01 (58638) Actor: Rafael Enrique Eljaiek Reales y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa demandadas que permita explicar suficientemente la causa de los sucesos ocurridos; por el contrario, se comprobó que las inundaciones fueron provocadas por el fenómeno de La Niña, la topografía de la zona y la ubicación de los predios, factores que no estaban bajo el control del Estado.
Cabe recordar que, mediante el Decreto 4580 de 2010, el Presidente de la República de Colombia declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica por razón de grave calamidad pública con ocasión del fenómeno de “La Niña” presentado en el país, “el cual se agudizó en forma inusitada e irresistible en el mes de noviembre de 2010”.
Decreto revisado por la Corte Constitucional en la sentencia C-156 de 201119, en la cual concluyó: Por ende, encuentra esta Corte que los hechos verificados objetivamente por esta Corporación y extraños al Estado adquirieron el carácter de sobrevinientes y extraordinarios; imprevisibles por cuanto como se demostró (numeral 8.3.1.), los promedios previsibles en materia de precipitaciones fueron ampliamente superados en la mayoría de regiones del país; irresistibles por cuanto los hechos verificados superaron en gran medida lo que se esperaba y por ende desbordaron la capacidad de respuesta del Estado (…) En varias ocasiones esta Corporación ha considerado que la ola invernal presentada en el país en el año 2010 con ocasión del fenómeno de La Niña constituyó un evento de fuerza mayor por su imprevisibilidad, irresistibilidad y exterioridad20.
Aunado a ello, en dos oportunidades esta Subsección ha analizado supuestos de contornos fácticos similares, esto es, inundaciones de predios generadas por el rompimiento del canal del Dique en noviembre del año 2010. En ambas providencias se concluyó que los daños no resultaban imputables al Estado al encontrar acreditada la causal eximente de responsabilidad por fuerza mayor, debido a las características extraordinarias alcanzadas por el fenómeno de La Niña.21 En conclusión, la sentencia apelada será confirmada bajo el entendido de que el daño antijurídico sufrido por los demandantes no le resulta imputable fácticamente 19 Corte Constitucional, sentencia C-156 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de marzo de 2022, exp. 50.945, C.P. Fredy Ibarra Martínez;
Subsección A, sentencia del 21 de octubre de 2022, exp. 55.250, C.P. José Roberto Sáchica Méndez; Subsección A, sentencia del 20 de noviembre de 2020, exp. 60461, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de julio de 2021, exp. 59287 y sentencia del 4 de junio de 2021, exp. 63.344, ambas con ponencia de la consejera Marta Nubia Velásquez Rico. 21 Radicación: 13001-23-33-000-2013-00078-01 (58638) Actor: Rafael Enrique Eljaiek Reales y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa a las entidades accionadas, ya que su causa radicó en un evento de fuerza mayor imprevisible e irresistible para el Estado. 5.
Costas De conformidad con el artículo 188 del CPACA, en la sentencia debe disponerse sobre la imposición de costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el Código de Procedimiento Civil. Como la condena obedece a un factor objetivo, no se tiene en cuenta la conducta subjetiva de las partes, sino los condicionamientos expresamente consagrados.
En atención a lo regulado por el artículo 365 del CGP, se condenará en costas a la parte accionante, a quien se le resolvió desfavorablemente el recurso de apelación. En cuanto a su liquidación se hará de manera concentrada por el a quo, según lo previsto por el artículo 366 del estatuto procesal general. En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 366 del CGP, se debe considerar la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, así como la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere.
Así las cosas, en aplicación del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha de presentación de la demanda22, se fijan como agencias en derecho el 1% del valor de las pretensiones negadas en la sentencia23, porcentaje equivalente a $13.958.078,57. Teniendo en cuenta que la parte actora está constituida por varios demandantes con intereses económicos distintos, la condena deberá ser proporcional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365.6 del CGP.
Para su cálculo debe considerarse que los demandantes Raschid Eljaiek Estarita y Enrique Lucio Estarita Pereira elevaron pretensiones conjuntas por las afectaciones a los predios Mi Salvación y Santa Rita, de igual modo, los señores Rafael Enrique Eljaiek Reales y Raschid Farid Eljaiek Sagbini pretendían conjuntamente la indemnización por las afectaciones en los predios La María y Cerrito, por lo que al 22 La demanda fue radicada el 7 de febrero de 2013. 23 $1.395.807.857,00 (fl.27 demanda c.ppal 1). 22 Radicación: 13001-23-33-000-2013-00078-01 (58638) Actor: Rafael Enrique Eljaiek Reales y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa desconocerse la proporción de su interés se dividirá en partes iguales; en consecuencia, la suma correspondiente a 13.958.078,57 deberá ser pagada así: Demandante Predio Pretensión 1% de la pretensión 1 Raschid Eljaiek Estarita Mi Salvación y Santa Rita 276.361.391,50 8.138.207,82 Santa Fe 451.172.276 Bonanza 86.287.114 Total: 813.820.781,50 2 Rafael Enrique Eljaiek Reales La María y Cerrito 152.812.842 1.528.128,42 3 Raschid Farid Eljaiek Sagbini La María y Cerrito 152.812.842 1.528.128,42 4 Enrique Lucio Estarita Pereira Mi Salvación y Santa Rita 276.361.391,50 2.763.613,91 TOTAL 13.958.078,57 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el veintiocho (28) de octubre de dos mil dieciséis (2016).
SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte accionante, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el a quo. Se fijan como agencias en derecho en segunda instancia, a cargo de la parte actora y en favor de las entidades demandadas en proporciones iguales la suma de $13.958.078,57, que deberá ser pagada así: Demandante Predio Pretensión 1% de la pretensión 1 Raschid Eljaiek Estarita Mi Salvación y Santa Rita 276.361.391,50 8.138.207,82 Santa Fe 451.172.276 Bonanza 86.287.114 Total: 813.820.781,50 2 Rafael Enrique Eljaiek Reales La María y Cerrito 152.812.842 1.528.128,42 3 Raschid Farid Eljaiek Sagbini La María y Cerrito 152.812.842 1.528.128,42 23 Radicación: 13001-23-33-000-2013-00078-01 (58638) Actor: Rafael Enrique Eljaiek Reales y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 4 Enrique Lucio Estarita Pereira Mi Salvación y Santa Rita 276.361.391,50 2.763.613,91 TOTAL 13.958.078,57 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría se dispondrá DEVOLVER el expediente a su Tribunal de origen.
Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF