Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-00827-02 (0663-2020) Demandante: Jeannette Lucía Novoa Montoya Demandado: Fiscalía General de la Nación Temas: Bonificación por compensación. Decreto 610 de 1998 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada en contra de la sentencia proferida el 15 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Jeannette Lucía Novoa Montoya presentó demanda1 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de los oficios OP20123100027091 del 8 de mayo de 2012 y 20123100035261 del 13 de junio de 2012; y la Resolución 2-2970 del 26 de agosto de 2013, a través de los cuales la Fiscalía General de la Nación le negó el reajuste y reconocimiento de la bonificación por compensación contenida 1 Folios 91 al 111.

Fecha presentación demanda 4 de marzo de 2014. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2014-00827-02 (0663-2020) Demandante: Jeannette Lucía Novoa Montoya en el Decreto 610 de 1998 y con la inclusión para estos efectos de la prima especial de servicios del artículo 15 de la Ley 4ª de 1992. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el pago de las diferencias salariales de la bonificación por compensación de conformidad con el Decreto 610 de 1998 equivalente al 80% que perciben los magistrados de las altas cortes con la inclusión de la prima especial de servicios equivalente a lo devengado por los congresistas de acuerdo con la sentencia del Consejo de Estado del 4 de mayo de 20093; ii) el pago del 80% de las diferencias adeudas por concepto de la prima especial de servicios desde la fecha de su vinculación, devengado por los congresistas, así como el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, la prima de salud, las primas de servicios, la prima de navidad y cesantías; iii) la indexación de las sumas de conformidad con el artículo 187 del Código de lo Contencioso Administrativo; iv) el pago de los intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia de acuerdo con el artículo 192 del Código de lo Contencioso Administrativo; y v) la condena en costas a la parte demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes4: 3.1. Jeannette Lucía Novoa Montoya se desempeñó como fiscal delegado ante el Tribunal del Distrito de la Unidad Nacional de la Fiscalía para la Justicia y Paz, desde el 22 de abril de 2010. 3.2. De conformidad con los decretos 610 y 1239 de 1998, la demandante tiene derecho a una remuneración equivalente al 80% que perciben los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y Consejo Estado, el cual se hizo extensivo para los fiscales delegados ante el tribunal del distrito de la Unidad Nacional de la Fiscalía para Justicia y Paz, de conformidad con el artículo 280 de la Constitución Política. 3.3.

La demandante solicitó que se le reconocieran las diferencias adeudadas por concepto de bonificación por compensación desde el 22 de abril de 2010, ya que estuvo vinculada en el cargo como fiscal delegada ante el tribunal de Justicia y Paz «hasta que satisfaga la obligación conforme al decreto 610 de 1998 equivalente al 80% que por todo concepto perciben los magistrados de altas cortes y la prima especial de servicios equivalente a lo que por el mismo concepto reciben los congresistas […]». 3 Sentencia del Consejo de Estado del 4 de mayo de 2009.

C.P. Luis Fernando Velandia Rodríguez, expediente: 25000-23-25-000-2010-00246-02. 4 Folios 91 a 111 3 Radicado: 25000-23-42-000-2014-00827-02 (0663-2020) Demandante: Jeannette Lucía Novoa Montoya 3.4. La posición de la Fiscalía General de la Nación «es contraria el artículo 15 de la ley 4 de 1992, respecto a la prima especial de servicios, que señala que ésta debe ser igual a la diferencia entre los ingresos laborales totales que anualmente reciben los miembros del Congreso y los que por esta misma razón perciben los Magistrados de las Altas Cortes.

Lo anterior es evidente pues al referirse la ley 4ª de 1992, como también el decreto 10 de 1993, a ingresos laborales totales anuales, dicha expresión engloba todo aquello que en el año recibe el congresista en desarrollo de su empleo, sin tener presente si dicho emolumento es factor salarial o alude a una prestación social, no siendo dable distinguir donde la ley no lo hace, pues es evidente que dentro de tal concepto se incluyen tanto los salarios como las prestaciones sociales». 3.5.

En ese sentido, las sumas correspondientes para los magistrados de las altas cortes deben ser equivalentes a las recibidas por los congresistas, por lo que Jeannette Lucía Novoa Montoya, debió recibir el 80% de lo que perciben los magistrados de altas cortes de conformidad con la sentencia del Consejo de Estado del 14 de diciembre de 2011, que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 2, 13, 25, 53, 58, 90, 123, 209, 280 de la Constitución Política; 15 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 3, 35, 36, 84, 78, 138, 158 y 206 a 214 del Código Contencioso Administrativo; 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992; Ley 201 de 1995; Decreto 10 de 1993;

Decreto 610 de 1998; Decreto 1239 de 1998; y el Decreto 262 de 2000. 5. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos: 5.1. Con los actos administrativos demandados la Fiscalía General de la Nación, vulneró los derechos de Jeannette Lucía Novoa Montoya, en tanto que no existe una razón jurídica del trato discriminatorio salarial «y que como la Fiscalía lo reconoce ellos procederán a realizar la reliquidación y su pago una vez un juez se los ordene porque las sentencias proferidas en otros casos de funcionarios de las entidades tienen efectos interpartes y no efectos erga omnes […]» 5.2.

La negativa de la Fiscalía General de la Nación se basa en que el Decreto 4040 de 2004, creó una bonificación de gestión judicial para magistrados de tribunales y otros funcionarios, y solo son aplicables para los cargos que se señalan taxativamente en el artículo 1° del Decreto 4040 de 2004 y los que devengaron la bonificación a la entrada en vigencia el 3 de diciembre de 2004, por lo que quienes se posesionaron con posterioridad a esa fecha y no están dentro de los cargos señalados en el artículo en mención, no tenían derecho al pago de la bonificación de gestión judicial. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2014-00827-02 (0663-2020) Demandante: Jeannette Lucía Novoa Montoya 5.3.

En ese sentido, la Fiscalía General de la Nación vulneró los derechos a la igualdad, trabajo y los principios de irrenunciabilidad a los derechos adquiridos, condición más favorable o beneficiosa, al negar el pago del 80% de acuerdo con el Decreto 610 de 1998, pues «cre[ó] una situación discriminatoria frente a los demás funcionarios que ejercen el mismo cargo y a quienes si se les pag[ó] el 80% como la misma entidad lo reconoce». 5.4.

Adicionalmente, para el reconocimiento y pago de las diferencias de prima especial de servicios se debe tener en cuenta el pago de cesantías de los congresistas, pues «no existiendo justificación jurídica para que no se incluya dentro del cálculo para liquidar la prima de servicios especiales el valor de las cesantías, siendo mi mandante acreedor al pago de la mencionada prima especial de servicios en la proporción de un 80% con respecto a lo percibido por un Magistrado de Alta Corte, que como se dijo, debe ser igual a lo devengado anualmente por un congresista». 1.2.

Contestación de la demanda 6. La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda, por las razones que se expresan a continuación5: 6.1. De acuerdo con la jurisprudencia y las normas aplicables, la Fiscalía General de la Nación liquidó y pagó de conformidad con lo previsto en el Decreto 4040 de 2004, el cual establece que la bonificación de gestión judicial es incompatible con el pago de la bonificación por compensación, en ese sentido, Jeannette Lucía Novoa Montoya laboró desde el 22 de abril de 2010 hasta el 1° de julio de 2017 en la Fiscalía General de la Nación, por lo que no se encontraba en el ámbito de aplicación del Decreto 610 de 1998, sino el Decreto 4040 de 2004, modificado por el Decreto 1102 de 2012. 6.2.

Adicionalmente, una vez fue declarada la nulidad del Decreto 4040 de 2004 por el Consejo de Estado a través de la sentencia del 11 de diciembre de 2011, empezó a regir el Decreto 1102 de 2012, el cual «reactivó la bonificación por compensación» la cual es la última normatividad aplicable. 6.3. Asimismo, «el Gobierno Nacional a través del Decreto 1102 de 2012, determinó el reajuste del porcentaje de la Bonificación por Compensación y la fecha a partir de la cual debía hacerse efectiva ella misma, esto es, a partir del 27 de enero de 2012, sin en que ningún momento se contemplaran efectos retroactivos.

Situación que reduce y limita las pretensiones de restablecimiento planteadas en la demanda». 6.4. Así las cosas, la Fiscalía General de la Nación a partir del 27 de enero de 2012, 5 Folios 226 a 242 5 Radicado: 25000-23-42-000-2014-00827-02 (0663-2020) Demandante: Jeannette Lucía Novoa Montoya ha pagado el valor correspondiente a lo determinado en el Decreto 610 de 1998, tras la anulación del Decreto 4040 de 2004, para quienes tienen derecho a esta Bonificación por Compensación, esto es que este pago sumado a la asignación básica y demás ingresos laborales iguale al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de las Altas Cortes.

Por ello, «[p]ara mayor claridad, frente a la forma como se realiza el cálculo de la Bonificación por Gestión Judicial que se cancela mensualmente a los Fiscales Delegados ante el Tribunal y Fiscales Auxiliares ante la Corte, se suman los ingresos totales anuales de los Magistrados de las Altas Cortes y se determina el ochenta por ciento (80%).

Al realizarse el cálculo de los pagos hechos a los Fiscales Delegados ante el Tribunal, se controla que sus pagos anuales no superen los ingresos salariales de la Altas Cortes, al tomar como base los pagos realizados anualmente al Fiscal General de la Nación y Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia». 6.5. Frente a la aplicación de los pagos de las cesantías, la norma aplicable para los servidores de la Fiscalía General de la Nación es el Decreto 730 de 2009, Decreto Extraordinario 3118 de 1968 el cual fue adicionado por el Decreto Ley 11045 de 1978. 1.3.

La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, en sentencia proferida el 15 de agosto de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En tal sentido, ordenó lo siguiente: «PRIMERO. - Estarse a lo resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en las sentencias del 14 de diciembre de 2011 por medio de la cual se anuló el Decreto 4040 del 3 de diciembre de 2004, y a la de unificación jurisprudencial proferida el día 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces, por las razones expuestas.

SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contenidos en las comunicaciones OP20123100027091 del 8 de mayo de 2012, OP20123100035261 del 13 de junio de 2012 y resolución 2-2970 del 26 de agosto de 2013, atribuibles a la Nación – Fiscalía General de la Nación, en cuanto se le negó a la señora JEANNETTE LUCIA NOVOA MONTOYA, el reconocimiento, liquidación y pago de las diferencias salariales derivadas de su calidad de beneficiaria de la bonificación por compensación, conforme con lo expuesto en la parte motiva. [resaltado del texto original] TERCERO.- CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación a RECONOCER, PAGAR y RELIQUIDAR en favor de la señora JEANNETTE LUCIA NOVOA MONTOYA, retroactivamente la diferencia existente entre lo percibido y lo que debió percibir, por concepto de ingresos mensuales en aplicación a la Bonificación por Compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, es decir, el 80% de lo que perciben los Magistrados de Altas Cortes, equiparando a estos últimos con los Congresistas, es decir, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los miembros del congreso, que son: 6 Radicado: 25000-23-42-000-2014-00827-02 (0663-2020) Demandante: Jeannette Lucía Novoa Montoya sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, prima de servicios, prima de navidad y cesantías, en lo correspondiente al periodo comprendido entre el 22 de abril de 2010 y hasta tanto funja o fungió como Fiscal Del[e]gada (sic) ante Tribunal de Distrito, de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, debiéndose descontar lo efectivamente pagado por estos mismos conceptos, conforme con lo expuesto en la parte motiva. [resaltado del texto original]

CUARTO. - No reconocer la reliquidación y el pago de las prestaciones sociales al actor por concepto de factor salarial de la prima especial de servicios y la bonificación por compensación, en concordancia con los considerandos de esta providencia.

QUINTO. - Sin lugar a condena en costas conforme con lo expuesto en la parte motiva.

SEXTO. - La Nación – Fiscalía General de la Nación dará cumplimiento al presente fallo en el término estipulado en los artículos 187, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO. - En firme la presente decisión, procédase por Secretaría a la devolución a la parte demandante de los remanentes de los gastos ordinarios del proceso a que hubiere lugar, y al archivo del expediente.» 8. Al respecto, consideró lo siguiente: 8.1. De acuerdo con el material probatorio, Jeannette Lucía Novoa Montoya ejerció el cargo de fiscal delegada ante el tribunal del distrito de la Unidad Nacional de la Fiscalía para la Justicia y la Paz desde el 22 de abril de 2010, y desde esa fecha, recibió la bonificación por compensación, sin que se tuviera en cuenta en su liquidación el 80% de lo percibido por los magistrados de altas cortes. 8.2.

Adicionalmente, se evidenció que la Fiscalía General de la Nación no desconoció el derecho, sino que su negativa se debe por cuanto no cuenta «con la partida presupuestal necesaria para atender tales obligaciones; lo cual no es de recibo para esta Corporación, pues la Fiscalía General de la Nación no puede trasladar a la demandante la carga de no contar con un trámite preciso en la asignación de estos recursos y por el contrario corresponde a la enjuiciada realizar las gestiones necesarias para su consecución». 8.3.

En ese sentido, se debe reconocer, reliquidar y pagar los ingresos recibidos por concepto de bonificación por compensación de acuerdo con el Decreto 610 de 1998. Por lo que se ordena el pago de la diferencia entre lo pagado y lo dejado de percibir por el periodo comprendido entre el 22 de abril de 2010 hasta que se desempeñó como fiscal delegada ante el tribunal del distrito de la unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, por el valor que corresponda luego de que se incluya la prima especial de servicios que deben recibir los magistrados de las altas cortes, con el incremento del IPC.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la bonificación por compensación y prima especial de servicios no constituyen un factor salarial. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2014-00827-02 (0663-2020) Demandante: Jeannette Lucía Novoa Montoya 8.4. Así las cosas, «teniendo en cuenta que la bonificación por compensación versa sobre el 80% de todo lo devengado por los magistrados de las altas cortes, quienes a su vez por mandato legal deben percibir todo lo que perciban los congresistas, lo cual se erige en la prima especial de servicios, se reitera que dicha prestación deberá tenerse en cuenta para el momento de la liquidación aquí demandada». 1.4.

El recurso de apelación 9. La Fiscalía General de la Nación solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda. Lo anterior, con base en los siguientes argumentos6: 9.1. De conformidad con los artículos 30 y 41 del Decreto 3135 de 1998, se configura la prescripción en relación con la bonificación por compensación, debido a que Jeannette Lucía Novoa Montoya elevó la solicitud el «30 de mayo de 2013» y en ese sentido estaría prescrito cualquier derecho anterior al «30 de mayo de 2010».

Asimismo, no hubo una falta de motivación o vicio de nulidad, pues la negativa de la entidad se realizó en cumplimiento de un deber legal. 9.2. Ahora bien, de acuerdo con las normas y jurisprudencia aplicables a la bonificación por compensación y gestión judicial, el «Decreto 610 del 26 de marzo de 1998, creó la bonificación por compensación el cual estuvo vigente entre el 1 de enero y 31 de agosto de 1999, en razón a que cada año el Gobierno Nacional expidió los Decretos a través de los cuales se actualizaban los valores de la mencionada Bonificación, por lo que no es viable argumentar como norma legal el Decreto 610 de 1998 para exigir el ajuste al pago de la Bonificación por Compensación en un porcentaje del ochenta por ciento (80%)». 9.3.

En cuanto se declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, el Decreto 610 de 1998 entró en vigencia y se expidió el Decreto 0877 del 27 de abril de 2012, en el que se reajusta la bonificación por compensación y el Decreto 1102 del 24 de mayo de 2012. 9.4. Adicionalmente, frente a las situaciones consolidadas, la sentencia del Consejo de Estado del 31 de mayo de 19947, señaló que «los efectos de la nulidad del Acuerdo en cita produjeron efectos erga omnes, pero solo para el futuro, no para situaciones que se encontraban consolidadas». 9.5.

Así las cosas y de acuerdo con la sentencia del Consejo de Estado del 23 de agosto de 2005, «todo acto administrativo es obligatorio mientras no sea suspendido o 6 Folios 326 a 328 7 Radicado 7245 C.P Dolly Pedraza de Arenas 8 Radicado: 25000-23-42-000-2014-00827-02 (0663-2020) Demandante: Jeannette Lucía Novoa Montoya anulado por la jurisdicción especializada» por lo que la Fiscalía General de la Nación ha realizado los pagos salariales y prestacionales de conformidad con las normas y jurisprudencia aplicables al caso. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 10. Jeannette Lucía Novoa Montoya8, solicitó que se confirme la sentencia «ya que la posición de la parte demandada, al negar el reconocimiento del pago del 80% por concepto de la Bonificación por Compensación del Decreto 610 de 1998; la no inclusión de las cesantías para liquidar la prima, es un claro desconocimiento de ese derecho sin atender que las cesantías son una prestación social y no un factor salarial, por cuanto como lo dice el artículo 15 de la ley 4ª de 1992, la prima especial de servicios debe ser igual a la diferencia entre los ingresos laborales totales que anualmente reciben los miembros del Congreso y los que por esta misma razón perciben los Magistrados de las Altas Cortes». 11.

La Fiscalía General de la Nación guardó silencio9. 1.6. El Ministerio Público 12. En esta oportunidad no se pronunció10. 2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico 13. Se circunscribe a resolver ¿si Jeannette Lucía Novoa tiene derecho al reconocimiento y pago del reajuste del 10% correspondiente a la diferencia entre la bonificación por compensación del Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004, del 22 de abril de 2010 hasta la fecha en que se desempeñó como fiscal delegada ante el tribunal del distrito de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz? Y de ser así ¿desde cuándo opera el término de prescripción de ese derecho? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. La bonificación por compensación 14. El artículo 13 de la Constitución Política en desarrollo del derecho a la igualdad, señaló que todas las personas recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin 8 índice 26 del aplicativo Samai 9 Índice 24 del aplicativo Samai 10 Índice 27 de Samai 9 Radicado: 25000-23-42-000-2014-00827-02 (0663-2020) Demandante: Jeannette Lucía Novoa Montoya ninguna discriminación y que el Estado deberá promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, así como adoptar las medidas necesarias para su defensa. 15.

En esa medida y ante la notoria desigualdad salarial existente entre algunos grupos de servidores públicos, el gobierno nacional en ejercicio de sus facultades, especialmente las señaladas en el literal b) del artículo 1 de la Ley 4ª de 1992, expidió el Decreto 610 de 1998, mediante el cual creó la «[b]onificación por compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura», la cual «sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes»[se resalta]. 16.

Lo anterior en consideración a que, para el año fiscal de 1998, la remuneración de los magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, contencioso administrativo, nacional y superior militar; los magistrados auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; los abogados auxiliares del Consejo de Estado; los fiscales y jefes de unidad ante el Tribunal Nacional; los fiscales del Tribunal Superior Militar, los fiscales ante el tribunal de distrito, y los jefes de unidad de fiscalía ante tribunal de distrito equivalía al 46%, en comparación con la que percibían los magistrados de las altas cortes.

Por ende, acordó un esquema que gradualmente permitiera superar la desigualdad económica entre los dos niveles mencionados, iniciando en un 60% para el año 1999, para posteriormente aumentar en un 70% en el año 2000, y finalmente llegar al 80% en el año 2001, de lo que por todo concepto devengaran anualmente los magistrados de las altas cortes. 17.

Asimismo, mediante el Decreto 1239 de 199811, el gobierno nacional extendió los beneficios a los secretarios generales de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y al secretario judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. 18. Sin embargo, estas disposiciones fueron derogadas por el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 199812, que a la postre dio origen a una serie de decretos que reglamentaron la bonificación por compensación en forma anual13. 11 «Por el cual se adiciona el Decreto número 610 del 26 de marzo de 1998». 12 «por el cual se derogan los Decretos 610 de marzo 26 de 1998 y 1239 de julio 2 de 1998». 13 Los decretos 664 del 13 de abril de 1999, derogado por el Decreto 2738 del 27 de diciembre de 2000, derogado por el Decreto 1476 del 19 de julio de 2001, derogado por el Decreto 2726 del 17 de 10 Radicado: 25000-23-42-000-2014-00827-02 (0663-2020) Demandante: Jeannette Lucía Novoa Montoya 19.

No obstante, mediante sentencia proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de septiembre de 2001 se declaró nulo el Decreto 266814; situación que generó que los decretos 610 y 1239 de 1998 regresaran al ordenamiento jurídico. 20. Posteriormente, el gobierno nacional mediante el Decreto 4040 de 200415 creó para el mismo grupo de servidores [a que aludía el Decreto 610] la llamada «Bonificación de Gestión Judicial, con carácter permanente, que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales iguale al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes, para los funcionarios de la Rama Judicial, incluida la Fiscalía General de la Nación, y el Ministerio de Defensa Nacional».

En este se estableció, a su vez, su incompatibilidad con la bonificación por compensación establecida en el Decreto 610 de 199416. 21. Además, en aquel acto se señaló que podrían optar por el reconocimiento y pago de esta bonificación los servidores señalados en la norma, siempre y cuando se encontraran en una de las siguientes situaciones: 21.1.

Quienes habían iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y desistieran de sus pretensiones, para lo cual debían renunciar expresamente a la posibilidad de iniciar nuevamente acciones, en los términos del artículo 342 del Código de Procedimiento Civil; y 21.2. Los que no hubieran efectuado tales reclamaciones y suscribieran contratos de transacción para precaver litigios futuros relacionados con la bonificación por compensación. 22.

Así las cosas, para este grupo de servidores se crearon dos regímenes, el primero señalado en el Decreto 610 de 1998 que creó la bonificación por compensación con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales igualaba hasta el 80% de lo que por todo concepto percibían los magistrados de alta corte; y otro, en el que se concedió una diciembre de 2001, derogado por el Decreto 663 del 10 de abril de 2002, derogado por el Decreto 3570 del 11 de diciembre de 2003. 14 Proferida dentro del proceso con radicado 395-99, conjuez ponente Álvaro Lecompte Luna. 15 «Por el cual se crea una Bonificación de Gestión Judicial para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios». 16 «Decreto 4040 de 2004, Artículo 2, Parágrafo 2º.

La Bonificación de Gestión Judicial tendrá efectos fiscales a partir del 1º de enero de 2004 y es incompatible con la Bonificación por Compensación, que hasta la fecha de expedición del presente Decreto se viene reconociendo a los servidores citados en el presente artículo» [Se resalta]. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2014-00827-02 (0663-2020) Demandante: Jeannette Lucía Novoa Montoya bonificación de gestión judicial en iguales condiciones pero que solo alcanzaría el hasta 70% de esos ingresos [tal y como lo señala el Decreto 4040 de 2004]. 23.

No obstante, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia proferida el 14 de diciembre de 201117 declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, pues consideró, entre otras razones, que violaba los principios tutelares de la Constitución Política de Colombia, en tanto que los destinatarios del Decreto 610 de 1998 adquirieron un derecho que el gobierno nacional no podía suprimir con uno regresivo, y menos aún a través de una transacción sobre derechos ciertos e indiscutibles. 24.

Al respecto, la Sala de Conjueces advirtió que tal y como se había señalado en anteriores pronunciamientos18 aquella situación [la de tener dos regímenes para un mismo grupo de servidores] generaba un trato desigual y discriminatorio. Al respecto, señaló: «En tales condiciones, para una misma categoría de servidores que están en un mismo plano de igualdad, en cuanto en virtud de la soberanía, tienen la facultad de administrar justicia, ejecutando la misma labor, teniendo el mismo horario, idénticas funciones y responsabilidades, deben cumplir los mismos requisitos y calidades generales y específicas para desempeñar el cargo, dos normas aún vigentes, el decreto 610 de 1998 y el decreto 4040 de 2004, establecieron a su vez dos regímenes laborales referentes al monto de la asignación mensual, que se diferencian en que en el primero, el salario es del 80% y en el segundo es el 70% de lo devengado por los Magistrados de las Altas Cortes.

De tal manera, la norma posterior, el decreto 4040 de 2004, creó una desigualdad manifiesta entre iguales, como son los Magistrados de Tribunales, posibilitando un trato diferenciado basado en la validez del consentimiento dado para aceptar una transacción o desistimiento de un derecho irrenunciable. Para la Sala, independientemente de la situación, categoría o status social, político, económico o intelectual de un trabajador público o privado, está prohibido constitucionalmente renunciar a sus derechos adquiridos, o transar o conciliar sobre derechos ciertos e indiscutibles». [Se resalta]. 25.

Además, en aquella oportunidad, la Sala reiteró que «los destinatarios del decreto 610 de 1998, […] ganaron el derecho a la bonificación allí establecida desde que ingresar[on] al servicio de la Rama Judicial en sus condiciones de Magistrados, no pudiéndose mediante otra norma o acto jurídico afectárseles tal derecho, por estar cobijados por el principio mínimo fundamental de derecho del trabajo, de la irrenunciabilidad 17 Radicado 11001-03-25-000-2005-00244-01, NI 10067-2005, demandante: Jairo Hernán Valcárcel, conjuez ponente: Carlos Arturo Orjuela Góngora. 18 Al efecto citó la sentencia proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia del conjuez Luis Eduardo Pineda Palomino, sentencia del 7 de julio de 2011, expediente 2009-00603. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2014-00827-02 (0663-2020) Demandante: Jeannette Lucía Novoa Montoya de los derechos laborales por sus titulares, y por ello, no podrá un tercero, - el Estado o los particulares - suprimirlos, pues, su carácter de derecho humano fundamental así lo impone, quedando amparados por la regla pro operario “De la Condición Más Beneficiosa”, consagrada en el artículo 53 inc. 5º de la Constitución Política».

De acuerdo con lo anterior, concluyó que el decreto demandado afectaba esencialmente el derecho de igualdad entre servidores del mismo nivel o rango sin justificación alguna; disminuía inequitativamente la remuneración mensual de aquellos que tienen el mismo derecho que sus pares judiciales; y le «abr[ía] camino al quebrantamiento de un postulado fundamental en estas relaciones de trabajo, como es el de que no se puede transigir o conciliar sobre derechos ciertos e indiscutibles». 26.

En sentencia del 18 de mayo de 2016, la sala de conjueces de la Sección Segunda de esta corporación señaló que solo a partir de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004 [dispuesta en la sentencia del 14 de diciembre de 2011, que cobró ejecutoria el 27 de enero de 2012] es que se «superó la discusión en relación con la vigencia simultánea entre el régimen contemplado en el decreto 610 de 1998, denominado “Bonificación por Compensación”, dirigido a algunos servidores de la rama judicial, incluida la Fiscalía General de la Nación y Ministerio de Defensa, que con anterioridad a la publicación del decreto se encontraran desempeñando los cargos enumerados [allí]». 27.

De acuerdo con lo anterior, advirtió que ante la coexistencia de 2 regímenes salariales diferentes [contenidos en los decretos 610 de 1998 y 4040 de 2004], no podía aludirse a la exigibilidad del derecho a reclamar [en los términos del decreto 3135 de 1968], pues no era posible establecer cuál de ellos era el exigible; de manera que concluyó que esta exigibilidad se «reputa[ba] sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 28 de enero de 2012». 28.

Por otro lado, analizó el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, en virtud del cual advirtió que el régimen de la prima especial de servicios allí contenida no hizo distinción entre salario y prestaciones sociales, pues aludió únicamente a ingresos laborales totales; de acuerdo con lo cual, concluyó que el auxilio de cesantías debía ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los servidores mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tendrían derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas. 29.

Además, precisó que este régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encontraban sujetos al Decreto 610 de 1998, pues esta norma previó la nivelación salarial al 60%, 70% y 80% «de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo 13 Radicado: 25000-23-42-000-2014-00827-02 (0663-2020) Demandante: Jeannette Lucía Novoa Montoya de Estado» para los años 1998, 1999, 2000 y siguientes, respectivamente.

En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 200319, no existían razones para que se hiciera «abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998» (sic). 30.

En ese sentido, concluyó que «e[ra] necesario que el monto percibido por los Magistrados de las Altas Cortes por [concepto de prima especial], y que haya sido liquidado teniendo en cuenta las cesantías percibidas por los Congresistas, debe ser un factor para determinar el valor de la bonificación por compensación». 31. Finalmente, el gobierno nacional expidió otra serie de decretos que asignaban unos valores fijos anuales por concepto de bonificación por compensación, y que fueron derogados secuencialmente por decretos posteriores20, hasta llegar al Decreto 1102 de 201221, por la cual dispuso que a partir del 27 de enero de 2012, la bonificación por compensación que venían percibiendo con carácter permanente los servidores de la rama judicial, la justicia penal militar, la Fiscalía General de la Nación y agentes del ministerio público equivaldría a un valor que sumado a la asignación básica y demás ingresos laborales igualara al 80% de lo que por todo concepto devengaran anualmente los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; y que esta sólo constituiría factor salarial para efecto del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en los mismos términos de la Ley 797 de 2003. 32.

Además, en aquel acto se dispuso que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, los servidores que venían percibiendo la bonificación de gestión judicial percibirían, a partir de la fecha de ejecutoria de esa sentencia, la bonificación por compensación en los mismos términos y condiciones señaladas para su reconocimiento en el artículo 1° de ese decreto [artículo 2]. 2.2.2.

La incidencia de la prima especial de servicios prevista en la Ley 4ª de 1992 en la bonificación por compensación 19 Que declaró inexequible el aparte del artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 que aludía a que esta prima no tendría carácter salarial. 20 Decretos 4040 de 2004, 944 de 2005, 401 de 2006, 630 de 2007, 670 de 2008, 735 de 2009, 1400 de 2010, 1051 de 2011, 887 de 2012, y 1102 de 2012. 21 «Por la cual se modifica la bonificación por compensación para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios». 14 Radicado: 25000-23-42-000-2014-00827-02 (0663-2020) Demandante: Jeannette Lucía Novoa Montoya 33.

La Ley 4ª de 1992 creó una prima especial para servidores de la rama judicial, de la justicia penal militar, de la Fiscalía General de la Nación y los agentes del ministerio público. Al respecto, previó lo siguiente: Artículo 15. Los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil tendrán una prima especial de servicios, sin carácter salarial22, que sumada a los demás ingresos laborales, igualen a los percibidos en su totalidad, por los miembros del Congreso, sin que en ningún caso los supere.

El Gobierno podrá fijar la misma prima para los Ministros del Despacho, los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública». 34. En desarrollo de esta norma, el gobierno nacional profirió el Decreto 10 de 199323, en cuyo artículo 1 estableció que la prima especial de servicios debía corresponder a «la diferencia entre los ingresos laborales totales anuales recibidos por los miembros del Congreso y los que devenguen los funcionarios que tienen derecho a ella»; y señaló además que para establecerla «se entiende que los ingresos laborales totales anuales percibidos por los Miembros del Congreso son los de carácter permanente, incluyendo la prima de Navidad» [artículo 2]. 35.

Con la creación de esta prima especial se buscó equiparar los derechos percibidos por los servidores señalados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 a lo que por todo concepto devengaran los congresistas. 36. Valga recordar que la prima especial tiene incidencia en la determinación de la bonificación por compensación, en tanto el Decreto 610 de 1998 previó que esta bonificación sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales debía igualar inicialmente al 60% de los ingresos laborales que 22 Aparte tachado [sin carácter salarial] declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, conjuez ponente Ligia Galvis Ortiz.

Lo anterior por cuanto la Ley 332 de 1996 que le otorgó carácter salarial a la prima especial de servicios para los servidores señalados en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y otros más, sin tener en cuenta a los previstos en el artículo 15, para quienes se conservó el carácter no salarial de dicha prima, lo que produjo una inconstitucionalidad sobreviniente.

Además, en el fallo se estableció lo siguiente: «La presente decisión produce efectos en las cotizaciones y liquidación de las pensiones de jubilación de los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Procurador General de la Nación, el Fiscal General de la Nación, el Registrador Nacional del Estado Civil y el Defensor del Pueblo, servidores contemplados en el artículo 15 de la ley 4a de 1992. 3.

La prima especial de servicios constituirá factor de salario solo para la cotización y liquidación de la pensión de jubilación de acuerdo con las normas nacionales vigentes que regulan el régimen prestacional de los funcionarios señalados». 23 «por el cual se regula la prima especial de servicios». 15 Radicado: 25000-23-42-000-2014-00827-02 (0663-2020) Demandante: Jeannette Lucía Novoa Montoya por todo concepto percibían los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura. 2.3.

Caso concreto 37. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 37.1. Según el certificado emitido por la Fiscalía General de la Nación del 27 de octubre de 201124, Jeannette Lucía Novoa Montoya se desempeñó como fiscal delegada ante el Tribunal del Distrito de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz desde el 22 de abril de 2010. 37.2.

Mediante petición del 19 de octubre de 201125, solicitó a la Fiscalía General de la Nación lo siguiente: i) el pago con carácter retroactivo del sueldo mensual de acuerdo con los Decreto 610 de 1998, mediante el cual se creó la bonificación por compensación; y ii) el reconocimiento y pago de la diferencia entre lo que se la ha pagado por concepto de salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y lo que le corresponde de acuerdo con el Decreto 610 de 1998 teniendo en cuenta el 80% que reciben los magistrados de las altas cortes. 37.3.

Con el Oficio OP 201231000027091 del 8 de mayo de 201226, expedido por la Fiscalía General de la Nación se negó el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales debido a que la entidad depende de una adición presupuestal por parte del Ministerio de Hacienda para cubrir con las obligaciones de la sentencia de nulidad del Decreto 4040 de 2004 emitido por el Consejo de Estado.

Decisión que fue confirmada mediante el Oficio 20123100035261 del 13 de junio de 2012 en la que la Fiscalía General de la Nación señaló que «una vez sean dispuestos los recursos presupuestales en la entidad para este efecto, se estará realizando el estudio de cada caso y la liquidación en nómina adicional para el respectivo pago, cuando a ello hubiere lugar.

Antes no es viable proceder a hacer el pago requerido. Por lo anterior, no repone la decisión […]» 37.4. El 26 de agosto de 2013 la Fiscalía General de la Nación mediante la Resolución 2-297027, resolvió el recurso de apelación interpuesto, en el que revocó la decisión con el argumento de que «por cuanto la Fiscalía General de la Nación no puede generar expectativas en detrimento de la seguridad jurídica al dar una respuesta a la petición aduciendo la imposibilidad de cancelar emolumento alguno 24 Folio 37 25 Folios 4 a 8 26 Folio 9 27 Folios 24 a 35 16 Radicado: 25000-23-42-000-2014-00827-02 (0663-2020) Demandante: Jeannette Lucía Novoa Montoya por ausencia de recurso presupuestal» sin embargo, también negó la solicitud debido a «para el presente asunto no existe la viabilidad jurídica para hacerlo». 37.5.

Según certificado de «Devengados y deducciones» del 26 de octubre de 201128, expedido por la entidad demandada, Jeannette Lucía Novoa Montoya recibió desde abril de 2010 a octubre de 2011 pagos mensuales por concepto de «gestión judicial». 2.4. Análisis sustancial 38. A efectos de abordar el problema jurídico planteado, se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho condenó a la Fiscalía General de la Nación a reconocer, pagar y reliquidar a la demandante las diferencias adeudadas por concepto de bonificación por compensación en el equivalente al 80% de la totalidad de lo devengado por los magistrados de las altas cortes equiparando a estos con los congresistas, a partir del 22 de abril de 2010 y hasta su retiro como fiscal delegada ante tribunal del Distrito de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz29 en el que se debe descontar lo efectivamente pagado por los conceptos mencionados. 39.

En contra de esta decisión la Fiscalía General de la Nación presentó recurso de apelación en punto de la prescripción decretada, pues consideró que para el análisis de este fenómeno procesal debía tenerse en cuenta que «el demandante se encontraba sometido al régimen prescriptivo que establece el artículo 30 y 41 del Decreto 3135 de 1998», por lo que, comoquiera que presentó la reclamación el «30 de mayo de 2013», estaría prescrito cualquier derecho anterior al «30 de mayo de 2010».

A 40. A efectos de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala debe señalar que tal y como se expuso en el marco normativo de esta decisión el Decreto 610 de 1998 creó una bonificación por compensación equivalente [inicialmente] al 60% de los ingresos laborales que por todo concepto percibían los magistrados de las altas cortes, el cual aumentaría en un 80% para el año 2001. 41.

Con posterioridad, se expidió el Decreto 4040 de 2004 en virtud del cual se creó la bonificación de gestión judicial, la cual, de acuerdo con lo dispuesto en esa norma, sería incompatible con la bonificación por compensación; esto explica que el aludido decreto reconoció la existencia de ambos regímenes, pues insistió en que el servidor que devengara la bonificación por compensación no podría percibir la de 28 Folio 38 y 39. 29 Folios 243 a 244 17 Radicado: 25000-23-42-000-2014-00827-02 (0663-2020) Demandante: Jeannette Lucía Novoa Montoya gestión judicial.

Además, de su contenido no se extrae derogatoria alguna del Decreto 610. 42. De acuerdo con lo anterior, la primera conclusión a la que se llega es que el Decreto 610 de 1998 no perdió vigencia, pues no fue derogado por el Decreto 4040, sino que coexistía con este. 43. Ahora bien, tal y como se señaló en la sentencia del 14 de diciembre de 2011, los beneficiarios de la bonificación por compensación eran aquellos servidores destinatarios del Decreto 610, es decir, aquellos que se vincularon en los cargos señalados en esa norma; cuya disposición otorgaba un derecho laboral, mínimo e irrenunciable, que no podía ser soslayado con la expedición de esa disposición posterior. 44.

En efecto, si se tiene en cuenta que los destinatarios del Decreto 4040 de 2004, son los mismos del Decreto 610 de 1998, resulta evidente que para una misma categoría de servidores se establecieron 2 regímenes, pues unos gozaron del derecho a una bonificación por compensación equivalente al 80% de lo devengado por los magistrados de las altas cortes y el otro una bonificación de gestión judicial que correspondía al 70% de lo devengado por esos altos servidores. 45.

Así pues, los servidores que se acogieron al Decreto 4040 de 2004, quienes para obtener inmediatamente el pago del 70% indicado, debían desistir de las pretensiones de las demandas que habían instaurado en procura de obtener el pago del 80% de lo devengado por los magistrados de las altas cortes, o celebrar contratos de transacción con propósitos idénticos, se encontraban en una situación de desigualdad manifiesta entre iguales, fundado en el consentimiento otorgado para aceptar una transacción o desistimiento de un derecho irrenunciable. 46.

Así, en casos como el que se analiza, esta corporación no puede desamparar al trabajador de sus derechos y garantías fundamentales. Esta consideración se desprende de la lectura del artículo 53 de la Constitución Política de 1991 que establece que «la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores» y como mínimos fundamentales reconoce la igualdad de oportunidades para los trabajadores, que en este caso se vio afectado como consecuencia de la existencia de 2 regímenes para igual grupo de servidores y con diferencias sustanciales que afectaban el salario. 47.

Así ocurrió en punto de la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, que se encuentra íntimamente relacionada con la vulneración del derecho a la igualdad tantas veces referida, pues se creó una 18 Radicado: 25000-23-42-000-2014-00827-02 (0663-2020) Demandante: Jeannette Lucía Novoa Montoya situación de discriminación entre pares; la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, que se vio afectada con las disposiciones contenidas en el Decreto 4040 al que se vieron impulsados los trabajadores a acogerse; y, finalmente, primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, pues la situación fáctica de estos trabajadores pone en evidencia que aun cuando formalmente desistieron de las pretensiones en las demandas interpuestas con el fin de reclamar la bonificación por compensación o suscribieron contratos de transacción con el fin de precaver litigios futuros en torno a dicho emolumento, la realidad evidenció que se trató de una situación que los puso en un plano de desventaja o desigualdad frente a otros trabajadores que se encontraban en similares o exactas condiciones de ingreso, permanencia y funciones, pero que, por no haberse acogido a este decreto, mantuvieron un ingreso salarial superior. 48.

Estas disposiciones de orden constitucional encuentran respaldo también en los convenios internacionales debidamente ratificados. Al efecto, es necesario remitirse a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)30 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización31, desarrolló el principio anterior al establecer que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 49.

En igual sentido, el «[p]rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»32 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Así lo establece el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales33; y sobre 30 Aprobada el 11 de abril de 1919. 31 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 32 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 33 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; 19 Radicado: 25000-23-42-000-2014-00827-02 (0663-2020) Demandante: Jeannette Lucía Novoa Montoya el particular la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas34. 50.

De esta manera, debe entenderse que aun cuando los trabajadores que eran beneficiarios de las prerrogativas del Decreto 610, pero que, por virtud de lo dispuesto en el Decreto 4040 se acogieron a sus disposiciones como consecuencia de haber desistido de las acciones judiciales en las que pretendían el reconocimiento de la bonificación por compensación o celebraron contratos de transacción con igual fin, convinieron en actos ineficaces por ser irrenunciables e intransigibles, lo que les permite el acceso a su disfrute. 51.

Al expediente se aportó certificado de «Devengados y deducciones» del 26 de octubre de 2011 expedido por la entidad demandada, en donde se especifica que Jeannette Lucía Novoa Montoya recibió desde abril de 2010 a octubre de 2011 pagos mensuales por concepto de «gestión judicial» no obstante, en ninguno de los apartes se observa pago por concepto de la bonificación por compensación del Decreto 610 de 1998, lo que indica que no se le pagó de conformidad a lo que tiene derecho. 52.

Ahora bien, a efectos de otorgar claridad a la orden que se impartirá, la sala modificará la sentencia proferida por el tribunal con el fin de señalar que el reconocimiento ordenado no pueden superar el 80% de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, equiparable con los percibido por un congresista, incluidas las cesantías; y que la entidad deberá pagar la diferencia de los aportes a seguridad social. 53.

En cuanto a la prescripción, debe tenerse en cuenta que la sentencia del 18 de mayo de 2016 advirtió que ante la coexistencia de 2 regímenes salariales diferentes [contenidos en los decretos 610 de 1998 y 4040 de 2004], no podía aludirse a la exigibilidad del derecho a reclamar [en los términos del decreto 3135 de 1968], pues no era posible establecer cuál de ellos era el exigible; de manera que concluyó que esta exigibilidad se «reputa[ba] sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 28 de enero de 2012». b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 34 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2014-00827-02 (0663-2020) Demandante: Jeannette Lucía Novoa Montoya 54. En efecto, el artículo 41 del Decreto 3135 de 196835 establece que «[l]as acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual». [Se resalta]. De acuerdo con la norma transcrita, el conteo de la prescripción inicia a partir de que el derecho se haga exigible, esto es cuando el titular se encuentra habilitado para reclamarlo. 55.

De esta manera se advierte que el derecho a percibir la bonificación por compensación se había hecho exigible a partir de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, esto es a partir del 28 de enero de 2012, pues fue con esta decisión que se «superó la discusión en relación con la vigencia simultánea entre el régimen contemplado en el decreto 610 de 1998, denominado “Bonificación por Compensación”, dirigido a algunos servidores de la rama judicial, incluida la Fiscalía General de la Nación y Ministerio de Defensa, que con anterioridad a la publicación del decreto se encontraran desempeñando los cargos enumerados [allí]». 56.

Para la Sala, esta interpretación de la sala de conjueces es acertada y defiende los derechos de los trabajadores que se encontraban en una situación de incertidumbre en torno al derecho en litigio, pues, se insiste, la discusión sobre la vigencia simultánea de 2 regímenes [los contenidos en los decretos 610 y 4040] y la posibilidad de acudir a uno u otro se zanjó en aquella decisión del 11 de diciembre de 2011 con la declaratoria de nulidad del Decreto 4040. 57.

Es así como, a partir de la fecha de la ejecutoria de aquella decisión [28 de enero de 2012] fue que los beneficiarios del reajuste de la bonificación por compensación tuvieron claridad sobre el régimen que les era aplicable y, como consecuencia de ello, se hizo exigible allí el derecho, para lo cual tenían 3 años a continuación a efectos de reclamar en sede administrativa el pago pretendido. 58.

Así las cosas, en el asunto bajo estudio, se advierte que Jeannette Lucía Novoa Montoya interrumpió el fenómeno prescriptivo del derecho el 19 de octubre de 2011, cuando reclamó a la entidad el pago de la diferencia; lo cual ocurrió incluso antes de que la autoridad judicial declarara la nulidad del Decreto 4040, lo que impone considerar que la petición en sede administrativa se presentó en tiempo, adicionalmente, se instauró la demanda dentro de los 3 años siguientes, el 4 de marzo de 2014 y, por lo tanto, no operó la prescripción alegada, en consecuencia, se ordenará el pago de la diferencia entre el 22 de abril de 2010 hasta el 27 de enero 35 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». 21 Radicado: 25000-23-42-000-2014-00827-02 (0663-2020) Demandante: Jeannette Lucía Novoa Montoya de 2012 en consideración a que desde la implementación del Decreto 1102 de 2012 se viene realizando. 59.

Igualmente, debe aclararse que la entidad demandada deberá realizar el pago de la diferencia de lo que pagó y lo que debió pagar por concepto de bonificación por compensación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones en el periodo comprendido desde el 22 de abril de 2010 hasta el 27 de enero de 2012. 2.5. Costas 60. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 61.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 62. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.36 63.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 64. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de imponerlas en esta instancia. 36 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 22 Radicado: 25000-23-42-000-2014-00827-02 (0663-2020) Demandante: Jeannette Lucía Novoa Montoya 3.

Conclusión 65. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que Jeannette Lucía Novoa Montoya tiene derecho al reconocimiento y el pago del reajuste del 10% correspondiente a la diferencia entre la bonificación por compensación del Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004 desde el 22 de abril de 2010 hasta el 27 de enero de 2012 siempre y cuando los pagos posteriores se hayan realizado de conformidad con lo señalado en la presente providencia, y no superen el 80 % de lo que por todo concepto percibían los magistrados de las altas cortes, equiparable con lo percibido por un congresista, incluidas las cesantías; además, deberá pagar al sistema de seguridad social a favor de Jeannette Lucía Novoa Montoya, la diferencia por concepto de aportes a pensión. 66.

La prestación reclamada no está afectada por el fenómeno prescriptivo del derecho, por las razones expuestas en esta decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el ordinal 3º de la sentencia proferida el 15 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, el cual quedará así:

TERCERO. – Condenar a la nación, Fiscalía General de la Nación a reconocer, pagar y reliquidar en favor de la señora Jeannette Lucía Novoa Montoya, retroactivamente la diferencia existente entre lo percibido y dejado de percibir por concepto de ingresos mensuales en aplicación a la Bonificación por Compensación señalada en el Decreto 610 de 1998, es decir, el 80% de lo que perciben los magistrados de altas cortes, equiparando a estos último con los congresistas, es decir, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los miembros del congreso, que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, prima de servicios, prima de navidad y cesantías en lo correspondiente al periodo comprendido entre el 22 de abril de 2010 hasta el 27 de enero de 2012 siempre y cuando los pagos posteriores se hayan realizado de conformidad con lo señalado en la presente providencia. Para efectos de lo anterior, advertir que la bonificación por compensación sumada con la prima especial y las demás prestaciones percibidas no pueden superar el 80% de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, equiparable con lo percibido por los congresistas, incluidas las cesantías. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2014-00827-02 (0663-2020) Demandante: Jeannette Lucía Novoa Montoya La demandada deberá reliquidar y pagar a la administradora de pensiones las diferencias surgidas entre lo pagado y lo que en realidad corresponde por aportes a pensión durante todo el tiempo en que la demandante haya percibido o perciba la bonificación por compensación. El cumplimiento de la presente sentencia estará condicionado a que la entidad demandada no haya realizado otro pago a la parte demandante por los mismos conceptos aquí reconocidos.

Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 15 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, por medio de la cual accede a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.

Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Aclaración de voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ZMEV/MFS