CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Bogotá, D. C., primero (1) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001 23 33 000 2018 00816 01 (4336-2021) Demandante: John Jairo Fontalvo Pino Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y otro Temas: Nulidad procesal AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Ingresó al despacho el expediente de la referencia, a fin de proveer sobre la nulidad procesal planteada por la Personería Distrital de Barranquilla.
Actuaciones procesales relevantes En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor John Jairo Fontalvo Pino, por conducto de apoderada judicial, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 047 del 18 de abril de 2018, expedida por la Personería Distrital de Barranquilla, pero medio de la cual se le negó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial que existe entre los empleos de profesional universitario, código 219, grado 01, y profesional especializado, código 222, grado 07, de dicha entidad.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó a) cancelar, de manera indexada, la diferencia referida y la causada por concepto de prestaciones sociales, pensión de vejez, sanción moratoria, aumentos de salarios y demás emolumentos, desde el 2 de febrero de 2005 hasta la fecha en que se haga efectivo el pago; b) sufragar a su favor, de ahora en adelante, el sueldo que devenga un profesional especializado, código 222, grado 07, de la Personería Distrital de Barranquilla; y c) declarar que no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio.
De manera subsidiaria, el señor John Jairo Fontalvo Pino solicitó a) declarar la nulidad del acto acusado; b) pagar, de forma indexada, la diferencia salarial que hay entre los cargos de profesional universitario, código 219, grado 01, y profesional universitario, código 219, grado 05, y la causada por concepto de prestaciones sociales, pensión de vejez, sanción moratoria, aumentos de salarios y demás emolumentos, desde el 2 de febrero de 2005 hasta la fecha en que se haga efectivo el pago; c) cancelar a su favor, de ahora en adelante, el salario que percibe un profesional universitario, código 219, grado 05; y d) declarar que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio.
Por otro lado, el accionante solicitó el pago de a) $ 314.812.768 cop, a título de lucro cesante; y b) $ 60.000.000 cop, por concepto de daño moral. Por auto del 22 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, proveyó sobre las pruebas, así: Solicitadas por el señor John Jairo Fontalvo Pino: a) incorporó las documentales aportadas con el libelo; b) denegó la práctica de unos testimonios y de la declaración de parte del actor; c) accedió a requerir a la Personería Distrital de Barranquilla para que allegara una información; y d) denegó la práctica de una inspección judicial.
Solicitadas por la Personería Distrital de Barranquilla: a) incorporó las documentales presentadas con la contestación de la demanda; y b) denegó la práctica del testimonio de la señora María Villamil Suárez. Solicitadas por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla: incorporó las documentales allegadas con la contestación de la demanda.
El 19 de mayo de 2021, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, profirió un auto de mejor proveer, con base en el artículo 213 del cpaca, a través del cual requirió una información a la Personería Distrital de Barranquilla (Oficina de Gestión Humana). El 15 de junio de 2021, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, dictó fallo de primera instancia, a través del cual accedió a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: primero: declarar la nulidad parcial de la Resolución No. [sic] 047 de 18 de abril de 2018, suscrita por el [p]ersonero [d]istrital de Barranquilla, a través de la cual se denegó el reconocimiento y pago indexado de la diferencia salarial existente entre el cargo de [p]rofesional [u]niversitario, grado 01, código 219 y el empleo de [p]rofesional [e]specializado, grado 07, código 222 de la Personería Distrital de Barranquilla, o en forma subsidiaria, con el cargo de Profesional Universitario código 219, grado 05, en atención a las motivaciones contenidas en la parte considerativa de esta providencia. segundo: A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Personería Distrital de Barranquilla, por conducto del [p]ersonero [d]istrital o quien haga sus veces, proceda a reconocer y pagar a favor del señor john jairo fontalvo pino […], el salario y demás prestaciones sociales determinadas para el cargo de [p]rofesional [u]niversitario código 219, grado 05 de la Personería Distrital de Barranquilla, así como los siguientes conceptos:.- Diferencia salarial existente entre el cargo de [p]rofesional [u]niversitario, grado 01, código 219 y el empleo de [p]rofesional [u]niversitario código 219, grado 05 de la Personería Distrital de Barranquilla, a partir del 02 de abril de 2015..- Reliquidación de prestaciones sociales y demás emolumentos salariales percibidos por el actor desde el 02 de abril de 2015, en el cargo de [p]rofesional [u]niversitario, grado 01, código 219 y respecto del empleo de [p]rofesional [u]niversitario código 219, grado 05 de la Personería Distrital de Barranquilla.
La Personería Distrital de Barranquilla, deberá realizar las deducciones de ley atinentes al sistema de seguridad social en salud y pensiones. Para todos los efectos legales, no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte del demandante en el cargo de [p]rofesional [u]niversitario código 219, grado 05 de la Personería Distrital de Barranquilla. tercero: declarar la prescripción trienal de los derechos salariales y prestacionales causados con anterioridad al 01 de abril de 2015, inclusive, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. cuarto.- Las sumas que resulten deberse al acto en virtud de la presente condena, serán reajustadas y actualizadas, para lo cual la entidad demandada deberá aplicar la fórmula señalada en la parte considerativa de la presente providencia. quinto.- denegar las demás súplicas de la demanda incoada por el señor Jhon [sic] Jairo Fontalvo Pino, en atención a las razones expuestas precedentemente. […]. [Negritas propias del original] Inconforme con la anterior decisión, la Personería Distrital de Barranquilla interpuso recurso de apelación, oportunidad en la cual no solicitó pruebas en segunda instancia. El 30 de junio de 2022, este despacho admitió el recurso de apelación formulado contra el fallo del 15 de junio de 2021.
El 26 de abril de 2024, la Personería Distrital de Barranquilla solicitó a) la nulidad de todo lo actuado en el proceso, con fundamento en el numeral 5 del artículo 133 del Código General del Proceso, sobre la base de que el a quo «no tuvo en cuenta ciertos elementos probatorios relevantes y dictó fallo solo acogiéndose al estudio del [m]anual de [f]unciones y competencias»; y b) el decreto y práctica de unas pruebas, dadas las siguientes razones: En el proceso no se decretaron ni practicaron unas pruebas que eran necesarias para determinar si los hechos alegados por el actor coincidían con los elementos demostrativos deprecados por este, las cuales eran útiles para definir la realidad procesal.
Ante un error formal en el manual de funciones, que luego fue corregido, tenía que efectuarse un análisis probatorio para establecer cuál fue el daño que se le habría causado al demandante, si este realizaba las mismas tareas y si cumplía los requisitos del cargo, sus deberes y su horario. El Tribunal incurrió en una omisión porque solo tuvo como pruebas las documentales, mas no los testimonios que resultan tan importantes, como el de la señora María Villamil Suárez, quien se ha desempeñado como jefe de la Oficina de Gestión Humana.
De acuerdo con «el principio de la carga de la prueba», le corresponde al actor demostrar los hechos en que funda su pretensión. Al respecto, el señor John Jairo Fontalvo Pino aprovechó un error formal en el manual de funciones de la Personería Distrital de Barranquilla para alegar que cumplía las mismas funciones «de los códigos y grados 219 grado 01 y 05», con lo cual actuó de mala fe, a fin de obtener una «nivelación salarial sin prueba alguna».
El manual de funciones y competencias de la Personería Distrital de Barranquilla no es prueba suficiente de que el señor Fontalvo Pino acreditaba «misma ejecución de funciones, misma categoría, misma preparación, igual horario e igual[es] responsabilidades». En esas condiciones, se debía recibir el testimonio de la señora María Villamil Suárez y practicar la inspección judicial requerida, pero el Tribunal incurrió en una omisión al no decretarlos.
El a quo también debía conceder los testimonios solicitados por el demandante, o recibirlos de oficio, a fin de obtener claridad acerca del manual de funciones y la situación del señor Fontalvo Pino. Con base en el artículo 45 del cpaca, se subsanaron los errores formales del manual de funciones, lo cual «no es óbice para que el demandante alegue que cumplía las mismas funciones», circunstancia que debe ser probada.
Aunque las funciones «guardan parentesco [sic] entre sí, se observa que para los empleos código 219 grado 01, código 222, grado 07 y subsidiariamente código 219 grado 05 no cuentan con los mismos requisitos para su cargo, estudio, experiencia y el propósito principal de las funciones». Se debe acceder a la nulidad procesal y practicar las siguientes pruebas: testimonios de los señores Martha Ucrós Lascano y María Villamil Suárez, interrogatorio al señor John Fontalvo Pino e inspección judicial.
De manera subsidiaria, se debería declarar la nulidad del proceso «desde la práctica de la etapa probatoria dentro del proceso de [n]ulidad y [r]establecimiento del derecho». El 28 de mayo de 2024, la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado corrió traslado del escrito de nulidad procesal, por el término de tres (3) días, durante el cual no hubo pronunciamiento alguno. Consideraciones El problema jurídico Consiste en determinar si se configuró o no la causal de nulidad consagrada en el numeral 5 del artículo 133 del Código General del Proceso, esto es, «[c]uando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria».
Las nulidades procesales De conformidad con el artículo 208 del cpaca, son causales de nulidad procesal las previstas en el Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso. Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 133 del cgp establece, de manera taxativa, los supuestos que dan lugar a la nulidad del proceso, así: Artículo 133.
Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. 2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. 3.
Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida. 4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. 6.
Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. 7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.
Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código. parágrafo.
Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece. Sobre el particular, conviene precisar que la taxatividad es una de las principales características del régimen jurídico de las nulidades, condición que implica que estos supuestos de irregularidad procesal se limitan a los previstos por el legislador y deben ser interpretados de manera restrictiva.
En tal sentido, bajo la égida del cgp, la regla de la taxatividad se hace evidente en el artículo 135 de dicha codificación, el cual establece que «[e]l juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas […]». Ahora bien, aunque podría llegar a considerarse, con fundamento en lo anterior, que los únicos eventos de nulidades procesales son los enlistados en el citado artículo 133 del cgp, la jurisprudencia ha detectado una excepción a dicha regla, contenida en el artículo 29 de la Constitución Política, cuyo tenor es el siguiente: artículo 29.
El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. En ese contexto, el debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías exigibles en los procesos judiciales y administrativos, por medio de las cuales se pretende proteger los derechos de quienes participan en aquellos, en aras de alcanzar la efectividad de la justicia. Entre las garantías que se han identificado se encuentran las siguientes: i) acceder a la jurisdicción, a fin de obtener decisiones motivadas, las cuales se puedan impugnar y cumplir; ii) al juez natural; iii) la defensa; iv) un proceso público y ágil; y v) un juez independiente e imparcial.
Por otra parte, esta corporación se ha ocupado de analizar la estrecha relación que existe entre la concepción del régimen de nulidades y el derecho al debido proceso, así: 5.3.- Con otras palabras, el sistema de nulidades procesales, y su interpretación judicial, no está encaminado a la magnificación de la forma por la forma, sino más que eso, a proveer garantía efectiva de los derechos de quien comparece al proceso judicial.
No es en vano, entonces, que aquellas causales que se identifican como generadoras de nulidad guarden estrecha correspondencia con posiciones jurídicas amparadas por el debido proceso y las garantías judiciales. Así, el derecho a ser oído y vencido en juicio, a ser juzgado conforme a las formas procesales preexistentes, por un juez natural, contando con el derecho de pedir la práctica de medios probatorios y controvertir aquellos formulados en su contra son expresiones de estas garantías convencionales y constitucionales y encuentran protección efectiva en el marco de los procesos judiciales vía institucionalización de las nulidades procesales.
Análisis del despacho. El caso concreto Luego de estudiar los supuestos de hecho y de derecho del presente asunto, el despacho encuentra mérito suficiente para denegar la nulidad procesal solicitada, por las siguientes razones: De acuerdo con el numeral 5 del artículo 133 del cgp, el proceso es nulo, en todo o en parte, cuando ocurre alguno de los siguientes supuestos: el juez a) omite las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas; y/o b) se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria.
En este punto, vale la pena destacar que, conforme al artículo 212 del cpaca, las pruebas deben ser solicitadas, practicadas e incorporadas en las oportunidades procesales que establece dicho código, que en primera instancia son «la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada».
Sobre esa base, el despacho estima que en este asunto no se presenta ninguno de los supuestos descritos en el numeral 5 del artículo 133 del cgp, ya que i) el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, permitió a las partes procesales solicitar y aportar pruebas, y agotó la etapa procesal correspondiente; y ii) la Personería Distrital de Barranquilla no precisó ni justificó cuáles pruebas no se practicaron, a pesar de que resultaban obligatorias, según la ley.
En ese contexto, el despacho observa que la Personería Distrital de Barranquilla, a través de la proposición de nulidad procesal, se queja de que el Tribunal haya denegado algunas pruebas, motivo por el cual solicita su práctica en segunda instancia, circunstancia que no da lugar a la causal de nulidad invocada, la cual solo se configura, de acuerdo con las reglas de taxatividad e interpretación restrictiva, cuando se omiten las oportunidades probatorias y/o no se practica una prueba que resultaba obligatoria, conforme a la ley.
Por último, y comoquiera que la Personería Distrital de Barranquilla deprecó la nulidad de lo actuado desde la etapa probatoria, en primera instancia, es necesario resaltar que, según el segundo (2.°) inciso del artículo 135 del cgp, no puede alegar la nulidad quien haya actuado en el proceso sin proponer la causal, después de que esta haya ocurrido.
Así las cosas, además de las razones esbozadas previamente, la petición de la entidad accionada tampoco puede prosperar porque realizó actuaciones sin plantear la nulidad, con lo cual se subsanó cualquier irregularidad que pudo haberse presentado en la fase de pruebas, de conformidad con el numeral 1 del artículo 136 ibidem. Por otra parte, el despacho denegará las pruebas que solicitó la Personería Distrital de Barranquilla con el memorial de nulidad procesal, teniendo en consideración que, si bien podían haber sido procedentes en segunda instancia, conforme al numeral 2 del artículo 212 del cpaca, modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021, pues su decreto fue denegado por el Tribunal, la petición probatoria no fue presentada dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 15 de junio de 2021, proferido el 30 de junio de 2022 y notificado mediante anotación en estado del 29 de julio de 2022.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, el despacho considera que i) en este caso no se configura la causal de nulidad procesal prevista en el numeral 5 del artículo 133 del cgp; y ii) la solicitud de pruebas en segunda instancia fue presentada de manera inoportuna.
En mérito de lo expuesto, el despacho Resuelve Primero. Denegar la nulidad procesal solicitada por la Personería Distrital de Barranquilla, de conformidad con las razones esbozadas previamente. Segundo. Rechazar por extemporánea la petición de pruebas en segunda instancia formulada por la Personería Distrital de Barranquilla. Tercero. Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al despacho para continuar con el trámite que corresponda.
Notifíquese y cúmplase LUIS EDUARDO MESA NIEVES (E) Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca.