Demandante: José Camilo Lizcano Triviño y otro Demandado: Juan Diego Amaya Palencia Rad.: 41001-23-33-000-2024-00025-02 (principal) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicado: 41001-23-33-000-2024-00025-02 (Principal) 41001-23-33-000-2024-00014-00 (Acumulado) Demandantes: ÓSCAR ALBERTO PEÑA GONZÁLEZ Y JOSÉ CAMILO LIZCANO TRIVIÑO Demandado: JUAN DIEGO AMAYA PALENCIA – CONCEJAL DE MUNICIPIO DE NEIVA (HUILA) Temas: Inhabilidad por ejercicio de autoridad de pariente (Art. 43.4 de Ley 136 de 1994).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandado contra la sentencia del 10 de septiembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que declaró la nulidad del acto de elección de Juan Diego Amaya Palencia, como concejal de Neiva para el periodo constitucional 2024- 2027.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Proceso 2024-00014-00 1.1.1 Demanda El ciudadano José Camilo Lizcano Triviño, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que se declare la nulidad del formulario E-26 CON del 6 de noviembre de 2023 que contiene el acto de elección del señor Juan Diego Amaya Palencia. 1.1.2 Hechos El demandante sustenta su pretensión en los siguientes supuestos fácticos: Demandante: José Camilo Lizcano Triviño y otro Demandado: Juan Diego Amaya Palencia Rad.: 41001-23-33-000-2024-00025-02 (principal) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Recalcó que el partido político Fuerza Ciudadana inscribió al señor Juan Diego Amaya Palencia para ser elegido concejal del municipio de Neiva (periodo constitucional 2024-2027), quien es pariente por afinidad de la señora Adriana Rojas Salazar, compañera permanente de su padre José Agustín Amaya Pioquinto y madre de su hermana Ana Sofía Amaya Rojas.
Precisó que la señora Adriana Rojas Salazar desempeñó el cargo de directora ejecutiva de la Corporación para la Promoción de la Cultura y el Turismo del Huila - CORPOSANPEDRO durante los años 2022 y 2023, entidad descentralizada del orden departamental de cuya junta directiva hace parte el gobernador del departamento del Huila. Destacó que el director ejecutivo de esa corporación, entre otras, tiene las siguientes funciones: i) Representar a la corporación administrativa, judicial y extrajudicialmente; ii) Dirigir las finanzas de acuerdo con los presupuestos y planes de acción aprobados por la junta directiva; iii) Celebrar y ejecutar contratos y/o convenios, hasta un monto de 250 SMLMV; iv) Proveer los cargos de acuerdo con los criterios establecidos por la Junta Directiva y removerlos libremente.
Enfatizó en que el departamento del Huila le transfirió a CORPOSANPEDRO $5.260.000.000 para realizar la versión 62 del Festival del Bambuco de San Juan y San Pedro que se realizó en el 2023. Por último, resaltó que la señora Adriana Rojas Salazar manifestó en redes sociales su simpatía por la campaña del señor Juan Diego Amaya Palencia, quien finalmente resultó electo, tal como consta en el formulario E-26 CON del 6 de noviembre de 2023. 1.1.3 Concepto de la violación Con base en los anteriores supuestos fácticos, la parte actora afirmó que el acto acusado está incurso en la causal de nulidad consagrada en el artículo 275.5 del CPACA, por cuanto el demandado incurrió en la causal de inhabilidad contemplada en el artículo 43, numeral 4º de la Ley 136 de 1994.
Lo anterior, con fundamento en las siguientes razones: Recalcó que la señora Adriana Rojas Salazar ejerció autoridad administrativa en la ciudad de Neiva durante los doce meses anteriores a las elecciones, por cuanto «ostenta específicas funciones decisorias en la entidad con capacidad de influir sobre los electores de Neiva», al ser la encargada de liderar la realización del Festival del Bambuco.
Además, adujo que CORPOSANPEDRO administra tributos, porque «…tanto el Departamento del Huila como el Municipio de Neiva destinan importantes recursos para la realización de las fiestas. Estos recursos provienen de tributos que recaudan y fueron asignados en el año 2023 como transferencia directa, mediante la Resolución 001 de 2023 a CORPOSANPEDRO, por ser esta la entidad Demandante: José Camilo Lizcano Triviño y otro Demandado: Juan Diego Amaya Palencia Rad.: 41001-23-33-000-2024-00025-02 (principal) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 encargada de ejecutar (y con ello administrar) los recursos que le entregan los entes territoriales». 1.1.4 Contestaciones de la demanda 1.4.1 Demandado – Juan Diego Amaya Palencia El demandado se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Afirmó que en el presente caso no se probó el parentesco por afinidad aducido por la parte actora, en razón a que: i) La copia del registro civil de nacimiento de Ana Sofía Amaya Rojas (hermana paternal del demandado), permite inferir que es hija del señor José Agustín Amaya Pioquinto –padre del demandado– y de la señora Adriana Rojas Salazar –de quien se predica el ejercicio de autoridad–, pero no es la prueba determinante para acreditar el vínculo marital; el solo reconocimiento de la paternidad no permite inferir con certeza que se haya generado o que subsista la unión familiar bajo la figura de cónyuges (matrimonio) o compañeros permanentes (unión marital de hecho). ii) Con los certificados de afiliación a seguridad social en salud de los señores Amaya Pioquinto y Rojas Salazar tampoco se puede acreditar la referida condición, porque la dirección de esta última no coincide con la que se indica en otros certificados del primero de los mencionados, pues no indica el número de apartamento, con lo cual, no se acredita que convivan bajo el mismo techo y lecho en las calidades antes dichas. iii) Las fotografías allegadas, presuntamente publicadas en la red social Facebook, durante los años 2014, 2015, 2019, 2022 y 2023 (desde las cuentas de los señores José Agustín Amaya Pioquinto y Adriana Rojas Salazar), a lo sumo son indicativas de una relación sentimental, pero no de una unión permanente.
De otro lado, resaltó que conforme a la Ordenanza 016 de 2014 y los estatutos, CORPOSANPEDRO es una persona jurídica sin ánimo de lucro, de carácter mixto, sometida al régimen jurídico de derecho privado que ampara a las corporaciones y fundaciones. Por consiguiente, las personas que laboran en ese tipo de entidades no tienen el carácter de servidores públicos y en sus relaciones laborales se rigen por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, salvo la excepción que en materia de contratación prevé la Ley 80 de 1993.
Además, a la luz de lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, no se cataloga como «Entidad Estatal» debido a que el patrimonio de aquella en su mayoría (66,66%) está compuesto por capital Demandante: José Camilo Lizcano Triviño y otro Demandado: Juan Diego Amaya Palencia Rad.: 41001-23-33-000-2024-00025-02 (principal) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 privado.
En relación con la aludida administración de tributos que se le endilga a la señora Adriana Rojas Salazar, dijo que CORPOSANPEDRO no ejecuta dichas actividades, porque desarrolla su objeto «una vez los recursos provenientes de tributos, tasas y/o contribuciones han ingresado al presupuesto de la Entidad Territorial y han sido destinados para el funcionamiento del Estado y la realización de los planes de inversión que se determinen por la autoridad correspondiente».
Precisó que «… CORPOSANPEDRO tampoco ha suplido las facultades legales y competencias de la Secretaria de Cultura del Municipio de Neiva, toda vez que para la vigencia 2023, según Resolución 001 de 2023 expedida por la Secretaria de Cultura de la Gobernación del Huila (anexo), lo recursos trasferidos a la Corporación para la Promoción de la Cultura y el Turismo del Huila “CORPOSANPEDRO”, fueron recursos del Departamento y NO del Municipio de Neiva, dicha asignación y transferencia efectuada por parte de la Entidad Territorial tiene asiento en la Ordenanza No. 004 de 2021 “Por medio de la cual se establecen las estampillas del Departamento del Huila, ». 1.2 Proceso 2024-00025-00 1.2.1 Demanda El ciudadano Óscar Alberto Peña González, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que se declare la nulidad del formulario E-26 CON del 6 de noviembre de 2023 que contiene el acto de elección del señor Juan Diego Amaya Palencia. 1.2.2 Hechos El demandante sustenta su pretensión en el siguiente supuesto fáctico: Recalcó que el accionado fue concejal de Neiva durante el periodo constitucional 2020-2023, cargo al que llegó por la inscripción que efectuó a través del grupo significativo de ciudadanos denominado «Fuerza Ciudadana Neiva».
No obstante, para las pasadas elecciones del 29 de octubre de 2023 fue inscrito y elegido como candidato al concejo de esa misma ciudad, en esta ocasión, por el partido político «Fuerza Ciudadana». 1.2.3 Concepto de la violación Con base en los anteriores supuestos fácticos, la parte actora afirmó que el acto acusado está incurso en la causal de nulidad consagrada en el artículo 275.8 del Demandante: José Camilo Lizcano Triviño y otro Demandado: Juan Diego Amaya Palencia Rad.: 41001-23-33-000-2024-00025-02 (principal) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 CPACA, por cuanto se desconoció la prohibición de doble militancia contemplada en el artículo 2º de la Ley 1475 de 2011.
Lo anterior, con fundamento en las siguientes razones: Consideró que el demandado incurrió en la referida proscripción legal, habida cuenta de que pertenecía al grupo significativo de ciudadanos llamado «Fuerza Ciudadana Neiva», conforme al cual ocupaba una curul en el Concejo de Neiva para el período 2020-2023. Sin embargo, de manera simultánea fue inscrito por el partido político Fuerza Ciudadana para esa misma corporación (periodo 2024-2027), por tanto, se configura una simultaneidad en punto a la militancia del señor Juan Diego Amaya Palencia. Precisó que « para el presente caso, el Grupo Significativo de Ciudadanos “FUERZA CIUDADANA NEIVA” dejará de existir el día treinta y uno (31) de diciembre de 2023, cuando expire su periodo constitucional, para el cual fue electo, sin embargo, se puede concluir, que existe doble militancia desde el día mismo en que se inscribió el señor JUAN DIEGO AMAYA PALENCIA, como quiera que, este nunca renunció a su condición de Concejal del Municipio de Neiva, ejerciendo su mandato democrático representativo incurriendo en militancia simultánea, pues cerró su periodo como concejal del grupo significativo, asistiendo a las diferentes sesiones de la corporación aun después de haber sido elegido popularmente por el partido político diferente al que ejercía y representaba como concejal.». 1.2.4 Contestaciones de la demanda 1.2.4.1 Demandado – Juan Diego Amaya Palencia El demandado se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Explicó que el movimiento político Fuerza Ciudadana adquirió personería jurídica a través de la Resolución 5529 del 15 de diciembre de 2022, expedida por el Consejo Nacional Electoral, pero que antes de dicho reconocimiento esa colectividad ejerció representación a través de los grupos significativos de ciudadanos llamados «Fuerza Ciudadana» y «Fuerza Ciudadana Neiva» en el concejo de Neiva, contando desde el 2011 con un respaldo importante en los procesos electorales.
En este sentido, aclaró que en 2019 el señor Juan Diego Amaya Palencia logró acceder a una curul en el concejo de Neiva por el grupo significativo de ciudadanos «Fuerza Ciudadana Neiva»; agrupación política que tenía el respaldo del GSC «Fuerza Ciudadana», hoy partido político Fuerza Ciudadana. Precisó que no es correcto referirse a esos movimientos políticos como si fueran diferentes, pues en realidad se trata de una misma organización que nació entre Demandante: José Camilo Lizcano Triviño y otro Demandado: Juan Diego Amaya Palencia Rad.: 41001-23-33-000-2024-00025-02 (principal) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 1996 y 2006, de ahí que tanto el partido político como el GSC hagan mención textual de su denominación «Fuerza Ciudadana».
Dijo que el grupo significativo de ciudadanos «Fuerza Ciudadana Neiva», actualmente, carece de representación, por consiguiente, para las pasadas elecciones (29 de octubre de 2023), Juan Diego Amaya Palencia tenía que volver a recoger firmas si pretendía inscribirse por ese GSC, lo cual no ocurrió, pues así consta en la certificación expedida el 8 de febrero de 2024 por la Registraduría Especial del Estado Civil: «informamos que revisada las solicitudes de inscripción de candidatos para el municipio de Neiva, se tiene que no existe solicitud de inscripción alguna de candidatos por el GSC FUERZA CIUDADANA».
Concluyó que, ante la falta de vocación de permanencia del grupo significativo de ciudadanos «Fuerza Ciudadana Neiva», es dable concluir que el demandado no incurrió en doble militancia. 1.2.4.2 Registraduría Nacional del Estado Civil El apoderado de la RNEC solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de esa entidad, debido a que no «implementó» ninguna acción que tenga relación con los hechos que dieron origen al litigio; aunado a que carece de competencia para suspender o anular los efectos del acto declaratorio de la elección. 1.2.4.3 Consejo Nacional Electoral El apoderado del CNE se opuso a la prosperidad de las pretensiones, en razón a que «… no se encuentra probado que el ciudadano pertenezca simultáneamente a dos partidos políticos … toda vez que lo único que se puede observar en el escrito de demanda, son apreciaciones personales del demandante y las cuales deberán probarse dentro del proceso». 1.5 Actuaciones relevantes de primera instancia posteriores a la acumulación procesal Una vez decretada la acumulación de procesos mediante auto del 22 de mayo de 2024, se produjeron los siguientes actos procesales: - Por auto del 24 de junio de 2024, el magistrado sustanciador: i) Difirió para la sentencia el análisis de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la Registraduría Nacional del Estado Civil y, ii) Convocó a audiencia inicial. - El 4 de julio de 2024 se llevó a cabo la audiencia inicial en la que se saneó el Demandante: José Camilo Lizcano Triviño y otro Demandado: Juan Diego Amaya Palencia Rad.: 41001-23-33-000-2024-00025-02 (principal) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 proceso, se incorporaron y decretaron pruebas1 y se fijó fecha para la de pruebas.
En punto a la fijación del litigio, se formuló en los siguientes términos: Se contrae a establecer si el acto de elección del señor Juan Diego Amaya Palencia, en calidad de concejal del municipio de Neiva (periodo constitucional 2024 -2027); contenido en el formulario E-26 CON del 6 de noviembre de 2023, se encuentra viciado de nulidad porque es pariente en primer grado de afinidad de la señora Adriana Rojas Salazar (compañera permanente de su padre José Agustín Amaya Pioquinto); quien a su vez, se desempeñó como directora ejecutiva de Corposanpedro en las anualidades 2022 y 2023, ejerciendo autoridad administrativa y la representación legal de una entidad que administra tributos (numeral 5º del artículo 275 del CPACA, en armonía con el artículo 40-4º de la Ley 617 de 2000); y porque incurrió en doble militancia - El 17 de julio de 2024 se realizó la audiencia de pruebas, en la que se incorporaron las documentales decretadas y se corrió traslado para alegar por escrito. 1.6 La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Huila, a través de sentencia del 10 de septiembre de 2024, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Registraduría Nacional del Estado Civil y declaró la nulidad del acto elección demandado, con base en los siguientes argumentos: En relación con la inhabilidad por parentesco con funcionario público que ejerció autoridad (Art. 43, numeral 4º, Ley 136 de 1994) Hizo un recuento de las normas y jurisprudencia atinentes a la citada causal de inhabilidad, particularmente, aludió a los elementos que la configuran.
De otro lado, abordó el tema de la naturaleza de las asociaciones y fundaciones de participación mixta, para precisar que estos organismos son entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado (modalidad de descentralización por servicios), las cuales, hacen parte del engranaje estatal y, por regla general, se regulan por el derecho privado.
Precisó que quienes laboran al servicio de una entidad descentralizada de segundo grado son servidores públicos, así la misma se regule por el derecho privado y sus colaboradores se vinculen mediante contrato de trabajo, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, aplicable mutatis mutandis al sector departamental, es menester colegir que ejercen dirección administrativa «los 1 El magistrado sustanciador negó el decreto de unas pruebas testimoniales, decisión que fue apelada ante el Consejo de Estado, quien confirmó la decisión, mediante auto del 30 de julio de 2024.
Demandante: José Camilo Lizcano Triviño y otro Demandado: Juan Diego Amaya Palencia Rad.: 41001-23-33-000-2024-00025-02 (principal) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 gerentes o jefes de las entidades descentralizadas». Ahora bien, en lo referente al elemento parental, el a quo dijo que está demostrado que el señor Juan Diego Amaya Palencia es pariente en primer grado de afinidad de la señora Adriana Rojas Salazar; dada su condición de compañera permanente de su padre José Agustín Amaya Pioquinto. Esta relación, tiene sustento en el testimonio que rindieron estos últimos donde manifiestan que son pareja desde el año 2000, procrearon una hija y actualmente conviven en el mismo apartamento, lo que resultó congruente con el registro civil de nacimiento de Ana Sofía Amaya Rojas y con la certificación expedida por el administrador del condominio edificio Sede BCH, quien afirma que durante más de 16 años aquellos residen en el apartamento 1102.
En cuanto al elemento temporal, el tribunal de primera instancia lo tuvo por probado, toda vez que la señora Adriana Rojas Salazar desempeñó el cargo de directora ejecutiva de CORPOSANPEDRO durante los años 2022 y 2023, según se desprende de su propio testimonio y de las actas 050 de 2021 y 057 de 2023 de la junta directiva de dicha corporación. En lo relacionado con el elemento objetivo, destacó que CORPOSANPEDRO hace parte del sector descentralizado por servicios del nivel territorial que administra mayoritariamente recursos públicos provenientes de la Gobernación del Huila (estampilla procultura), los cuales, se destinan a la celebración del Festival del Bambuco.
Destacó que en la realización de la versión 62 de dicho festival, el gobierno departamental le trasfirió más de tres mil millones de pesos (Resolución 001 de 2023) a la referida corporación, y el Ministerio de Cultura efectuó un aporte de $71.803.000 (convenio 0707 de 2023), razón por la cual, a la directora de CORPOSANPEDRO le corresponde presentar informes periódicos de avance y suscribir actas de entrega; además, de que está sujeta al seguimiento, control y verificación que ejerce la Secretaría de Cultura y Turismo del Huila.
Acorde con lo anterior, afirmó que independientemente de que dicha corporación se regule por el derecho privado, las anteriores particularidades le otorgan a su directora ejecutiva la condición de servidora pública, comoquiera que le correspondía «Celebrar y ejecutar contratos y/o convenios, hasta por un monto de doscientos cincuenta (250) SMLMV.» y, en general, tener injerencia directa en la administración de recursos públicos que se utilizaron en la versión 62 del Festival del Bambuco.
En punto al elemento territorial, dijo que el mismo se configura, toda vez que, CORPOSANPEDRO tiene sede en Neiva, y es un hecho notorio que es en esta ciudad donde se desarrollan las principales actividades de festival. En este sentido, Demandante: José Camilo Lizcano Triviño y otro Demandado: Juan Diego Amaya Palencia Rad.: 41001-23-33-000-2024-00025-02 (principal) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 en la medida en que el demandado fue elegido concejal en el pasado certamen electoral, es menester colegir que se encuentra inmerso en la causal inhabilitante.
En lo que respecta a la administración de tributos, tasas o contribuciones, precisó que esta función se predica de las actividades de recaudo, disposición y fiscalización, pero no las actuaciones desplegadas después de que los recursos ingresan al presupuesto y son destinados a cubrir gastos de funcionamiento o inversión. En punto a la doble militancia en modalidad de simultaneidad Tal como lo hizo con el tópico anterior, aludió a las normas y jurisprudencia aplicable a la modalidad de doble militancia alegada, conforme a lo cual recordó que el demandado fue elegido «por el grupo significativo de ciudadanos Fuerza Ciudadana» (período 2020-2023) y que a dicha colectividad le fue reconocida personería jurídica por parte del CNE.
Por esta razón, en las elecciones territoriales de 2023 fue avalado para aspirar nuevamente a la corporación edilicia por el movimiento político Fuerza Ciudadana, y fue elegido para el periodo constitucional 2024-2027 (formulario E-26 CON del 6 de noviembre de 2023). En este orden, concluyó que el señor Juan Diego Amaya Palencia no incurrió en doble militancia, porque el grupo significativo de ciudadanos Fuerza Ciudadana se transformó en el movimiento político Fuerza Ciudadana; de suerte que no hay lugar a predicar un desconocimiento de la confianza depositada en él por los electores, debido a que, coherentemente, ha hecho parte de la evolución de dicha agrupación política.
En suma, el juzgador de primera instancia concluyó que se satisfacen los requisitos que configuran la inhabilidad por parentesco consagrada en el artículo 43.4 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 (ejercicio de autoridad administrativa). 1.7 El recurso de apelación El apoderado del demandado interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, en particular, hizo especial énfasis en el elemento subjetivo de la inhabilidad, el cual, considera no se configura por las siguientes razones: Dijo que la sentencia judicial objeto de alzada realizó una interpretación extensiva de la calidad de funcionaria de la señora Adriana Rojas Salazar que exige la inhabilidad, para lo cual empezó por precisar que el artículo 123 de la Constitución Política prevé una categoría genérica y amplía denominada «servidor público» y otras específicas que la integran correspondientes a: i. miembros de las Demandante: José Camilo Lizcano Triviño y otro Demandado: Juan Diego Amaya Palencia Rad.: 41001-23-33-000-2024-00025-02 (principal) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 corporaciones públicas, ii. empleados públicos y, iii. trabajadores del Estado.
Conforme a esta clasificación, recalcó que el legislador no contempló como requisito inhabilitante que el vínculo del elemento subjetivo se presentara con un servidor público, sino que lo limitó exclusivamente a un funcionario público, término que, conforme a la jurisprudencia de la Sección Quinta, debe ser entendido como sinónimo de empleado público y trabajador oficial.
Efectuó una distinción entre los conceptos de empleado público y trabajador oficial, para lo cual llevó a cabo un recuento de toda la normatividad y jurisprudencia que se ha encargado de definir y diferenciar estas dos categorías. Acto seguido, analizó la naturaleza de la Corporación para la Promoción de la Cultura y el Turismo del Huila – CORPOSANPEDRO, para concluir que se trata de una entidad sin ánimo de lucro de carácter mixto creada mediante Acta No 001 de 2014, por autorización de la ordenanza 016 de 2014 que, conforme a sus estatutos, está «regida en su dirección, administración y contratación por el Derecho Privado», de lo que concluyó que sus colaboradores no son funcionarios públicos y todo su régimen es propio del derecho privado.
Enfatizó en que el capital público de esa corporación tan solo corresponde al 33,33% (departamento del Huila), sin embargo, recalcó que los demandantes no solicitaron como prueba la participación y aportes de esa corporación para el periodo inhabilitante, por lo que no existe ningún medio de convicción que permita su demostración. Además, resaltó que dicha asociación no hace parte de la estructura de la administración central y descentralizada del departamento de Huila, tal como se advierte de la página web de ese ente territorial.
Resaltó que la Corporación para la Promoción de la Cultura y el Turismo del Huila –CORPOSANPEDRO– se rige por el derecho privado y sus trabajadores son particulares vinculados mediante contrato de trabajo, por consiguiente, ninguno de sus trabajadores –hace énfasis en la directora–, tiene el carácter de empleado público, lo que sustentó en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998.
Advirtió que los demandantes no solicitaron ni allegaron acto de nombramiento y posesión o contrato de trabajo de la señora Adriana Rojas Salazar, pese a que la relación legal y reglamentaria debe constar en acto administrativo y el contrato de trabajo también exige la formalidad de constar por escrito. No obstante, en el Acta 057 de 2023 de la Junta Directiva de CORPOSANPEDRO se indica que la señora Rojas Salazar fue vinculada mediante «contrato de trabajo», entre el 1-06-21 hasta el 1-06-23 y que le fue autorizada una nueva contratación entre el 01-06-23 hasta el 31-05-25 lo que permite concluir que no ejerció como funcionaria.
De otra parte, expuso otro motivo para considera que la interpretación que hizo el a quo resultó indebidamente extensiva, en la medida en que incluye como presupuesto para su configuración la «administración mayoritaria de recursos Demandante: José Camilo Lizcano Triviño y otro Demandado: Juan Diego Amaya Palencia Rad.: 41001-23-33-000-2024-00025-02 (principal) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 públicos» cuando la misma no está contenida en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, característica que en todo caso no permite colegir o descartar la calidad de servidor público, ni mucho menos para efectos de la inhabilidad, pues esta exige la calidad de «funcionario».
Adicionalmente, dijo que: i) La señora Adriana Rojas no tenía capacidad para ejercer autoridad administrativa en cuanto no se vinculó como trabajadora oficial ni como empleada pública; ii) La Gobernación del Huila no ejerce control de tutela sobre la referida corporación, pues cuenta con las mismas facultades que el resto de sus integrantes; iii) El a quo no efectuó el examen de probabilidad real que la Corte Constitucional fijó en la sentencia SU-207 de 2022. 1.8.
Actuaciones de segunda instancia Mediante auto del 16 de octubre de 20242 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandado en contra de la sentencia de primera instancia y se ordenó correr traslado para alegar a las partes, quienes reiteraron lo expuesto en las demandas y el recurso de apelación. Por su parte, la agente del Ministerio Público sí se pronunció en los términos que se resumen en el siguiente acápite. 1.9 Concepto del Ministerio Público3 La procuradora séptima delegada ante esta corporación solicitó revocar la sentencia impugnada, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, pues, si bien está acreditado el vínculo de afinidad, en primer grado, entre Juan Diego Amaya Palencia y Adriana Rojas Salazar, también es claro que ella no ostentó la calidad de funcionaria que haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar dentro de los 12 meses anteriores al proceso eleccionario.
Lo anterior, por cuanto de sus obligaciones y su vinculación como directora ejecutiva de la Corporación para la Promoción de la Cultura y el Turismo del Huila - CORPOSANPEDRO- para el período 2022 y 2023, solo llegó a ostentar la posición de servidora pública en lo correspondiente al ejercicio contractual, en los términos del artículo 2º, numeral 2º de la Ley 80 de 1993, según lo interpretado por la Corte Constitucional sobre el particular, pero no de empleada pública ni de trabajadora oficial, tal y como lo requiere el precepto inhabilitante.
II. CONSIDERACIONES 2 Anotación 5 del sistema de gestión judicial SAMAI. 3 Anotación 16 del sistema de gestión judicial SAMAI. Demandante: José Camilo Lizcano Triviño y otro Demandado: Juan Diego Amaya Palencia Rad.: 41001-23-33-000-2024-00025-02 (principal) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 2.1.
Competencia La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 10 de septiembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, de conformidad con lo establecido en los artículos 1504 y 152 numeral 7.a del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5. 2.2.
Problema jurídico En el marco de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a esta Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia del 10 de septiembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que declaró la nulidad de la elección del señor Juan Diego Amaya Palencia, como concejal de Neiva para el periodo constitucional 2024-2027.
Para el efecto, se debe establecer si le asiste razón al recurrente en punto a si se configura o no el elemento parental de la inhabilidad, comoquiera que aduce que el cargo desempeñado por la señora Adriana Rojas Salazar en CORPOSANPEDRO, compañera permanente del padre del demandado, no encuadra dentro de la calidad de «funcionarios» que prevé el artículo 43.4 de la Ley 136 de 1994.
En caso contrario, tendrá que determinarse la probabilidad real y material que tenía esa familiar de incidir en su elección a la luz de la sentencia SU-207 de 2022. Así entonces, con el fin de emitir un pronunciamiento, la Sala abordará la segunda instancia desde los siguientes ejes temáticos: (i) Marco jurídico de la inhabilidad contemplada en el artículo 43, numeral 4º, de la Ley 136 de 1994 y, (ii) El caso concreto. 2.3.
La causal de inhabilidad por ejercicio de autoridad por pariente del artículo 43, numeral 4º de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 4 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación…» 5 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. «Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) a. De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, (…) de los miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos…» Demandante: José Camilo Lizcano Triviño y otro Demandado: Juan Diego Amaya Palencia Rad.: 41001-23-33-000-2024-00025-02 (principal) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Las inhabilidades están erigidas como especiales condiciones objetivas que pueden recaer sobre una persona y que tienen como único fin que quienes accedan o estén en la función pública desempeñen su cargo bajo los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales6.
En este sentido, las diferentes circunstancias que configuran una inhabilidad examinan la órbita personal del aspirante o servidor en ejercicio, de manera que «auscultan en los antecedentes personales, las relaciones familiares, el ejercicio profesional y las actividades lucrativas del interesado»7. Acorde con lo anterior, al constituir las inhabilidades una restricción al derecho de acceso a cargos públicos, la Constitución Política de 1991 dispuso que el desarrollo de su régimen jurídico tiene una cláusula de reserva legal, lo cual ha sido enfatizado por parte de esta corporación, estableciéndose en diferentes oportunidades que el único facultado para estructurar las circunstancias especiales que limitan el referido derecho es el legislador8.
Tratándose de los concejales municipales y distritales, la Ley 136 de 1994 enunció las causales inhabilitantes de estos servidores públicos para inscribirse o ser elegidos como tales. En relación con el supuesto de hecho objeto de estudio, se tiene que el mismo fue dispuesto con el siguiente tenor literal:
ARTÍCULO 43. INHABILIDADES. <Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: […] 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.
Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha. 6 Corte Constitucional.
Sentencia C-564 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Ver también Sentencias C-558 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz y C-483 de 1998 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 7 OSORIO CALDERÍN, Ana Carolina, Manual de Inhabilidades Electorales, 2ª Edición, Grupo Editorial Ibáñez, 2014, p. 24. 8 Sentencia Consejo de Estado. Sección Quinta.
Sentencia del 19 de septiembre de 2013. Expedientes 110010328000201200051-00, 110010328000201200052-00 110010328000201200057-00 Acumulado. M.P. Alberto Yepes Barreiro Dte: Eduardo Carmelo Padilla Hernández y otros Demandante: José Camilo Lizcano Triviño y otro Demandado: Juan Diego Amaya Palencia Rad.: 41001-23-33-000-2024-00025-02 (principal) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 De la norma transcrita se pueden extraer los siguientes elementos estructuradores, a saber9: 1) Parentesco: La existencia del vínculo por matrimonio, unión marital o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, entre el elegido y el funcionario. 2) Elemento temporal: Que el cargo se hubiere desempeñado dentro de los 12 meses anteriores a la elección. 3) Elemento objetivo: Que el empleo implique el ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar. 4) Elemento espacial: Que estos ocurran en el municipio donde resultó elegido el concejal.
Frente a lo anterior, esta Sección de manera pacífica ha resaltado que estos elementos deben ser concurrentes10, esto es, que para que se configure la causal inhabilitante no basta con que uno de ellos se acredite, pues todos estos constituyen un conjunto inescindible. Esta técnica, utilizada en otros preceptos normativos emanados del legislador, es lo que se conoce en la Teoría General del Derecho como supuestos jurídicos complejos, conforme a los cuales la consecuencia jurídica que contempla la norma –la inhabilidad para inscribirse o ser elegido– depende de la ocurrencia simultánea y sucesiva de varios hechos –elementos–. 2.5 Caso concreto En el sub examine, el recurrente hace un esfuerzo argumentativo en censurar la posición que adoptó el a quo, especialmente, en lo atinente al elemento parental de la inhabilidad alegada, por cuanto considera que la expresión «funcionarios», contemplada en el artículo 43.4 de la Ley 136 de 1994, no comprende la situación jurídico-laboral de la señora Adriana Rojas Salazar, compañera permanente del padre del demandado y, por tanto, pariente en primer grado de afinidad del concejal elegido, hecho este último que no se discute por parte del apelante.
El demandado analiza diferentes normas y referencia varios pronunciamientos jurisprudenciales, en aras de determinar, en primer lugar, la naturaleza jurídica de CORPOSANPEDRO y, conforme a lo anterior, la calidad que ostentó la señora Rojas Salazar en esa corporación; estudio que, anticipa la Sala, se comparte en gran parte de cara a resolver el problema jurídico planteado. 9 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 28 de enero de 2021. Expediente 76001-23-33-000-2020-00013-01. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 21 de enero del 2021. Radicado 15001-23-33-000-2019-00588-01. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: José Camilo Lizcano Triviño y otro Demandado: Juan Diego Amaya Palencia Rad.: 41001-23-33-000-2024-00025-02 (principal) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 A este respecto, vale la pena citar in extenso la sentencia del 19 de abril de 2021, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado; allí se estudió una pérdida de investidura de una concejal por haber desconocido el artículo 43.4 de la Ley 136 de 1994.
Bajo ese contexto, la sala recogió en muy buena manera la línea jurisprudencial que ha trazado la Sala Plena y la Sección Quinta de la corporación en torno a la correcta comprensión de la expresión «funcionarios»: (ii) Que el vínculo o parentesco se tenga o haya tenido con funcionarios que hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar (presupuesto de autoridad) 66.
Este presupuesto exige auscultar que el vínculo debe darse con un <<funcionario público>> entendido como sinónimo de <<empleado público>> y <<trabajador oficial>> que haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar, tesis que cuenta con amplio respaldo jurisprudencial de la Sala Plena y de la Sección Quinta de esta Corporación.11 67.
La Sala Plena de esta Corporación, mediante sentencia de 14 de octubre de 202012, al definir lo que se entiende por la expresión «funcionario» contenida en el numeral 5° del artículo 179 de la Constitución Política13 y acogiendo el criterio adoptado por la Sección Quinta indicó: […] En atención a dicho elemento, la causal objeto de estudio refiere que el pariente, cónyuge o compañero permanente de la persona electa debe tener como calidad la de ser funcionario.
Ahora bien, la Sala Plena14 y la Sección Quinta15 de esta Corporación frente a la noción de funcionario establecida en el artículo 179 numeral 5, ha establecido que «comprende a todos los servidores que prestan sus servicios a una entidad pública y ejercen las funciones que a esta corresponden, es decir a los empleados públicos y a los trabajadores 11 Se pueden consultar las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, expediente 11001-03-28-000-2014-00058-00, actor: Juan Luís Pérez Escobar, demandado: Fabio Alonso Arroyave Botero- Representante a la Cámara por el Departamento de Valle del Cauca, MP: Alberto Yepes Barreiro, en la cual se señaló que el término funcionario es equiparable a la de empleado público.
También puede consultarse la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 26 de marzo de 2015; expediente 11001-03-28-000-2014-00042-00, CP: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. También, la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 5 de mayo de 2016, número de radicado: 54001 2333 000 2015 00530 01 (2015-0530), actora: Maritza Rojas Saavedra, demandado: Bachir Jussy Mirep Corona, MP: Alberto Yepes Barreiro. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de octubre de 2020, radicado: 11001 03 15 000 2020 00061 01, accionante: Efraín Segundo Negrette Torres, accionada: Angélica Lisbeth Lozano Correa, MP: Rafael Francisco Suárez Vargas. 13 Señala la norma: «ARTICULO 179.
No podrán ser congresistas: […] 5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política». Esta causal guarda idéntico contenido con la inhabilidad prevista en el numeral 4) del artículo 40 de la Ley 617. 14 Cita es original de la providencia: Sentencia de la Sala Plena de lo contencioso administrativo de 29 de enero de 2019, radicación No. 11001032800020180003100, consejera ponente: Rocío Araújo Oñate. 15 Cita es original de la providencia: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 26 de marzo de 2015., radicación 11001-03-28-000-2014-00058-00 consejero de estado: Alberto Yepes Barreiro y Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 5 de mayo de 2016, radicación 54001-23-33- 000-2015-00530-01. consejero de estado: Alberto Yepes Barreiro.
Demandante: José Camilo Lizcano Triviño y otro Demandado: Juan Diego Amaya Palencia Rad.: 41001-23-33-000-2024-00025-02 (principal) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 oficiales, además que el término ‘funcionario’ contenido en la inhabilidad es equiparable a la de ‘empleado público’». 68.
La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de 30 de mayo de 201916, sostuvo: […] 2.5.1. Servidor Público 2.5.1.1. El artículo 123 de la Carta Política de 1991 estableció una gran categoría que denominó servidores públicos, los cuales se desagregan en tres clases, a saber i) empleados públicos, ii) miembros de corporaciones públicas y iii) trabajadores oficiales. 2.5.1.2.
En palabras del máximo tribunal constitucional “La Constitución de 1991 ha utilizado la expresión genérica ya mencionada -servidores públicos- para resaltar que quienes pertenecen a esta categoría están al servicio del Estado y de la comunidad (art. 123 C.P.) y que no desempeñan los cargos o empleos -por importantes que ellos sean- en su propio beneficio e interés, sino en el colectivo, siendo por tanto depositarios de la confianza pública, que no pueden defraudar, respondiendo en consecuencia por sus acciones u omisiones (art. 6 C.P.)”. 2.5.1.3.
Dicho de otra manera, el servidor público es el género y los empleados públicos, trabajadores oficiales y los miembros de las corporaciones públicas son la especie de esa gran categoría. 2.5.2. Empleado público 2.5.2.1. Ahora bien, en lo que respecta al empleado público el artículo 122 Superior en consonancia con el artículo 123 de la misma norma, enuncia ciertos requisitos con los que debe contar este tipo de vinculación, como lo es que i) las funciones se encuentren detalladas en la ley o reglamento, ii) tengan remuneración, iii) hagan parte de la respectiva planta de personal de la entidad, iv) sus emolumentos se encuentren previstos en el presupuesto correspondiente y, v) su vinculación se efectué por un acto de nombramiento. 2.5.2.2.
A su vez, el inciso 3° del artículo 1 de la Ley 909 de 2004, definió cuales eran las clases de empleos públicos: “De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales”. 2.5.2.3.
En apoyo a esta definición la doctrina ha indicado que: “el empleado del Estado, es la persona que por regla general presta sus servicios en forma subordinada, en un empleo público, y cuya denominación generalizada es la de “empleado público o funcionario público”. Su relación laboral, es 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 30 de mayo de 2019, número de radicado: 11001-03-28-000-2018-00091-00 y 11001-03-28-000-2018- 00601-00 (Acumulado), actor: Jorge Lara Bonilla y otros, demandado: Horacio José Serpa Moncada, MP: Rocío Araujo Oñate.
Demandante: José Camilo Lizcano Triviño y otro Demandado: Juan Diego Amaya Palencia Rad.: 41001-23-33-000-2024-00025-02 (principal) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 igualmente de derecho público, estatutaria, legal y reglamentaria, porque el conjunto de sus derechos, deberes, y obligaciones, se encuentran en un estatuto legal, por lo tanto unilateralmente fijado y expedido por el Estado”. 2.5.2.4.
En síntesis, el empleado público es aquel que está vinculado a la administración mediante una relación legal y reglamentaria, nombrado y posesionado en los respectivos empleos que han sido creados, de conformidad con la nomenclatura, clasificación, funciones, requisitos y grado salarial, expresamente previstos en las normas pertinentes […] 2.5.2.
Trabajadores oficiales 2.5.2.1. La doctrina ha definido a los trabajadores oficiales como: “(…) quien desarrolla conforme a la ley, actividades en la contratación y sostenimiento de obras públicas, así como aquellos que sin ejercer ésa labor, se hacen acreedores a tener igual denominación, como en vía de ejemplo, los trabajadores de las empresas industriales y comerciales del Estado, y sociedades de economía mixta con capital estatal de 50% en adelante.
Operan en ésta clasificación los criterios de la actividad para la obra, y de la teoría orgánica, respecto de las empresas industriales y comerciales del Estado.” 2.5.2.2. Es decir que, los trabajadores oficiales son aquellos que se encuentran vinculados mediante contrato de trabajo, cuyas condiciones en cuanto a modo, lugar, tiempo de duración, remuneración, entre otros aspectos, son establecidas a través de un acuerdo de voluntades entre la entidad y el trabajador y complementadas con lo previsto en los respectivos reglamentos internos de trabajo, pactos o convenciones colectivas y lo señalado en la ley […] (Destacado fuera de texto). 69.
De conformidad con los anteriores derroteros normativos y jurisprudenciales, el empleado público se encuentra vinculado con el Estado mediante acto administrativo y su relación es estatutaria, legal y reglamentaria pues los derechos, deberes, responsabilidades, obligaciones, condiciones de acceso, formas de retiro y el régimen disciplinario se encuentran previamente definidos en normas generales.
Por su parte, el trabajador oficial es aquel que se encuentra vinculado por contrato de trabajo. Acorde con el anterior referente, queda claro que esta corporación ha entendido que el término «funcionarios» hace referencia a las tipologías de empleado público y trabajador oficial, cuya naturaleza también fueron precisados en el precedente en cita.
Sentado esto, la Sala debe entonces determinar si el cargo de directora ejecutiva de la Corporación para la Promoción de la Cultura y el Turismo del Huila – CORPOSANPEDRO, corresponde a alguna de esas categorías. En primer lugar, se tiene que la Ordenanza 016 de 2014, autorizó al gobernador «la creación de la corporación que se encargará de coordinar, operar, promocionar, fortalecer, proteger y concurrir en la financiación del festival folclórico, reinado nacional del Bambuco y muestra internacional del folclor y otros eventos culturales, folclóricos y turísticos».
En virtud de dicha habilitación, se creó la referida corporación que, conforme al artículo 1º de sus estatutos se constituyó como una Demandante: José Camilo Lizcano Triviño y otro Demandado: Juan Diego Amaya Palencia Rad.: 41001-23-33-000-2024-00025-02 (principal) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 «persona jurídica, sin ánimo de lucro, de carácter mixto, regida por la Constitución y las leyes especiales que regulan su naturaleza jurídica, constituida por aportes públicos y privados y regida en su dirección, administración y contratación por el Derecho Privado».
La creación de esta persona jurídica tiene sustento en lo preceptuado en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, que prescribe:
ARTICULO
96. CONSTITUCION DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES PROPIAS DE LAS ENTIDADES PUBLICAS CON PARTICIPACION DE PARTICULARES. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.
Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes. Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común. (….) (Subrayas y negrillas no pertenecen a la norma) La norma transcrita resulta coherente con lo plasmado en Acta No. 057 de 30 de mayo de 2023 de la Junta Directiva de CORPOSANPEDRO, en donde se indica que la señora Adriana Rojas Salazar fue vinculada a esa corporación mediante «contrato de trabajo», entre el 1 de junio de 2021 hasta el 1 de junio de 2023 y que le fue autorizada una nueva contratación entre el 1 de junio 2023 hasta el 31 de mayo de 2025.
Acorde con lo anterior, es claro que no fue vinculada a esa corporación a través de algún acto administrativo del que se derive una relación legal y reglamentaria, por lo que mal podría catalogarse como una empleada pública. Y tampoco mediante un contrato de trabajo en calidad de trabajador oficial, pues el objetivo inherente a esa corporación, estatutariamente, no tienen que ver con «actividades en la contratación y sostenimiento de obras públicas».
Así las cosas, la sala concluye que la compañera permanente del padre del demandado no tiene la calidad de «funcionaria» en los términos que prevé el artículo 43.4 de la Ley 136 de 1994, razón por la cual no se configura el elemento subjetivo de la causal de inhabilidad contenida en la citada norma. Por consiguiente, resulta Demandante: José Camilo Lizcano Triviño y otro Demandado: Juan Diego Amaya Palencia Rad.: 41001-23-33-000-2024-00025-02 (principal) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 inane analizar los demás reparos que el apelante esbozó en su recurso frente a los demás elementos del supuesto inhabilitante alegado. 2.7 Conclusión Acorde con los razonamientos aquí planteados, se concluye que el demandado no estaba incurso en la inhabilidad contemplada en el artículo 43.4 de la Ley 136 de 1994, razón por la cual, se impone revocar la sentencia de primera instancia del 10 de septiembre de 2024 del Tribunal Administrativo del Huila dictada dentro del proceso de la referencia, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 10 de septiembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió a las pretensiones de la demanda. En su lugar, negar la prosperidad de estas.
SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.
TERCERO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso ordinario alguno.
CUARTO: Reconocer al abogado William Alvis Pinzón como apoderado del señor José Camilo Lizcano Triviño, conforme a la sustitución de poder visible en la actuación 11 de SAMAI
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Demandante: José Camilo Lizcano Triviño y otro Demandado: Juan Diego Amaya Palencia Rad.: 41001-23-33-000-2024-00025-02 (principal) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»