Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., primero (1°) de julio de dos mil veintidós (2022) CONSEJERO PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Referencia: NULIDAD Radicación: 110010324000 2011 00002 00 Demandante: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Tema: TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES – Reiteración de jurisprudencia / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Acción adecuada para discutir la Resolución n.° 42828 de 2010 / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – no acreditada – sentencia inhibitoria – Reiteración jurisprudencial SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide, en única instancia, la demanda que en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo –en adelante CCA– presentó el ciudadano Martín Bermúdez Muñoz, en contra de la Resolución n.° 42828 de 18 de agosto de 2010, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio –en adelante la SIC–.

I.- Antecedentes I.1. La demanda1 1. El ciudadano Martín Bermúdez Muñoz, obrando en nombre propio, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del CCA, presentó demanda ante esta jurisdicción, formulando las siguientes pretensiones: II.- PRETENSIÓN Solicito declarar la nulidad de la resolución No 42828 de 18 de agosto de 2010 proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en la cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos contra la resolución No 29631 del 20 de agosto de 2008 y se dispuso revocarla en todas sus partes.

I.1.1. Los hechos 2. El actor en la demanda aludió a los hechos que sustentan las pretensiones, las cuales se sintetizan de la siguiente forma: a.- Cuando un usuario requiere cursar una llamada de su teléfono fijo a un teléfono móvil sólo puede hacerlo por la red del operador celular a través del código de acceso (03). 1 Folio 127-141, Cuaderno 1. 2 Radicación: 110010324000 2011 00002 00 Demandante: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Demandado: SIC b.- Al hacerlo, el usuario está obligado a pagar las tarifas que fijan dichos operadores. c.- Los dos operadores celulares (Comcel S.A. y Telefónica Móvil S.A.), fijaron para el servicio FIJO-MÓVIL tarifas injustificadamente altas, en relación con las cobradas para el servicio MÓVIL-FIJO. d.- Al fijar tarifas injustificadamente altas para el servicio FIJO-MÓVIL, los operadores celulares persiguieron: (…) – Obtener mayores ingresos por un servicio cuyo costo para el usuario es injustificadamente alto (…) – Desestimular el uso de la telefonía fija, en la medida en que el usuario que requiere hacer una llamada fijo-móvil prefiere utilizar un teléfono celular para cursar la comunicación. Los operadores celulares obtienen los ingresos por esa comunicación móvil, sin pagar los cargos de acceso que tendrían que haberle cancelado al operador de telefonía fija en cuya red se originó la comunicación, si la llamada hubieses sido originada en un teléfono fijo (…) – Excluir de este mercado a los operadores fijos. 2.- La SIC, mediante la resolución No 029631 de 2008, sancionó a las empresas de telefonía celular (Comcel S.A. y Telefónica Móviles S.A.), al concluir que la conducta anterior tipificaba el abuso de posición dominante previsto en el numeral segundo del artículo 50 del decreto 2153 de 1992. 3.- Los operadores sancionados interpusieron recurso de reposición contra la decisión anterior y esta fue revocada mediante la resolución No 42828 del 18 de agosto de 2010, acto administrativo contra el cual se dirige la presente demanda.

I.1.2. Fundamentos de derecho y concepto de la violación I.1.2.1. Las normas violadas 3. La parte demandante consideró que con la expedición del acto administrativo acusado se transgredió el artículo 50 del Decreto n. ° 2153 de 19922. I.1.2.2. El concepto de la violación 4. La parte actora resaltó que la Resolución n.° 29631 de 20 de agosto de 2008 proferida por la SIC concluyó que los operadores de telefonía móvil Telefónica Móviles Colombia S.A., Colombia Móvil S.A. E.S.P. y Comcel S.A. tenían posición de dominio en los mercados relevantes puesto que tenían la capacidad de fijar el precio de las llamadas telefónicas en su propia red. 5.

Señaló la autoridad administrativa en dicha resolución que tales operadores estaban incurriendo en aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, puesto que en el período investigado se evidenció: (…) una diferencia ostensible de tarifas para operaciones equivalentes, que no encuentra justificación, al ser similar la infraestructura de red utilizada y ser similares los costos (…) “…Para el caso en estudio la discriminación hace referencia a la aplicación de una tarifa diferente para las llamadas realizadas desde un fijo a móvil frente al usuario que realiza una llamada del móvil a fijo.

Cabe resaltar que el elemento 2 por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones 3 Radicación: 110010324000 2011 00002 00 Demandante: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Demandado: SIC fundamental de la discriminación es la falta de justificación o de razones para otorgar un beneficio, privilegio o tratamiento desigual para alguna de las partes… (…) 6.

Afirmó que los operadores móviles dominantes realizaron la conducta constitutiva de abuso de posición dominante al aplicar condiciones discriminatorias consistentes en fijar injustificadamente una tarifa más alta para las llamadas realizadas de fijo a móvil frente a la que se cobra por las llamadas de móvil a fijo, la cual tuvo por efecto poner a unos consumidores –aquel que quiere hacer una llamada a un teléfono móvil desde uno fijo– en una situación de desventaja frente a otro que se encuentra en condiciones análogas –aquel que prefiere hacer la misma llamada pero desde un teléfono móvil–.

De esta manera, el usuario preferirá hacer la llamada desde un teléfono móvil que emplear un teléfono fijo. 7. Insistió el actor en que era evidente la conducta discriminatoria puesto que: (…) quien detenta la posición de dominio por fijar la tarifa coloca al consumidor que prefiere cursar su llamada desde un teléfono fijo en condición de desventaja, en relación con otro que – encontrándose en las mismas circunstancias – prefiera hacerla desde su teléfono móvil.

Si el consumidor utiliza el servicio de la telefonía fija en vez de utilizar los servicios del operador móvil deberá pagar injustificadamente una suma superior (…) Y, como lo advierte la SIC, en la transcripción hecha anteriormente, lo que le confiere a los operadores móviles la posición de dominio de la cual abusan mediante la conducta anterior es precisamente la posibilidad legal que tienen de fijar la tarifa de la llamada fijo – móvil. 8.

Resaltó que, a través de la Resolución n.° 42828 de 18 de agosto de 2010, acto administrativo acusado, la SIC revocó la sanción impuesta a los operadores de telefonía móvil considerando que los usuarios del servicio fijo a móvil y móvil a fijo no se encontraban en condiciones análogas y, por ello, no se cumplía con uno de los requisitos previstos en el numeral 2° del artículo 50 del Decreto n.° 2153 de 1992. 9.

El mismo actor, al referirse a lo argumentado en la mencionada resolución, anotó lo siguiente: (…) Lo que hizo en esta resolución, para concluir la inexistencia del abuso de posición dominante, fue introducir un presupuesto que no está previsto en la norma legal aplicada. Ello se hizo confundiendo: (…) – Las condiciones que exige la norma para que se presente la discriminación (…) – Los efectos que esa discriminación debe producir en los consumidores, para que se estructure la hipótesis fáctica materia de sanción (…) Se desconoció que: (…) a.- Las condiciones para que se presente la discriminación están acreditadas cuando se demuestra que los demandados, abusando de su posición dominante, fijaron tarifas distintas para la comunicación FIJO-MÓVIL y MÓVIL FIJO (…) b.- Los efectos que tal discriminación genera se evidencian al estar demostrado que tal discriminación afecta a los usuarios que se encuentran en residencia y pueden desde allí utilizar dos servicios para comunicarse con un teléfono móvil y pueden hacerlo desde su teléfono fijo (comunicación fijo-móvil) o desde su teléfono móvil (comunicación móvil – móvil) (…) 7.- Lo que hizo la SIC para concluir que no se estructuraba la hipótesis del numeral segundo del artículo 50 fue hacer una exigencia que no está prevista en la norma para deducir la existencia 4 Radicación: 110010324000 2011 00002 00 Demandante: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Demandado: SIC de la aplicación de condiciones discriminatorias (…) En otros términos: (…) a.- Para que se estructure el abuso de posición de dominio previsto en el numeral 5 del artículo 50 del decreto 2153 de 1992, requiere de dos condiciones: (…) – La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes (…) – El efecto de la conducta anterior sobre los consumidores (…) La aplicación de condiciones discriminatorias: Este presupuesto se cumple cuando se establece que se fijan tarifas más altas para las comunicaciones fijo-móvil que para las comunicaciones móvil-fijo.

En su determinación la norma exige ninguna consideración relativa al consumidor. La discriminación opera sobre dos operaciones equivalente consideradas en forma objetiva y sin relación a quien utiliza el servicio. Las dos operaciones tienen costos equivalentes y resulta injustificado establecer tarifas injustificadamente altas para una de ellas (…) El efecto de la conducta anterior sobre los consumidores: en este presupuesto es donde debe establecerse si la discriminación hecha por el operador dominante afecta a los consumidores y aquí se debe determinar si, cuando ellos se encuentran en condiciones equivalentes, quedan colocados en situación desventajosa.

Es aquí donde hay que comparar a dos usuarios que se encuentran en su casa de habitación y tienen la posibilidad de usar el teléfono fijo o el móvil para comunicarse con un teléfono móvil. Y a partir de allí determinar si el que usa la primera opción (cursa una comunicación fijo-móvil) queda en situación desventajosa frente al que utiliza la segunda (cursa una comunicación móvil-móvil) (…) b.- El servicio fijo- móvil y el servicio móvil-fijo, se comparan para establecer el primer supuesto de la norma (la aplicación de condiciones discriminatorias); no se compara para establecer el segundo supuesto de la norma que es el efecto de esa discriminación sobre los usuarios (…) c.- Lo que hizo la SIC para revocar la sanción fue comparar los usuarios en el primer supuesto de la norma (aplicación de condiciones discriminatorias), supuesto que es totalmente objetivo, donde lo que se comparan son operaciones equivalentes.

Introdujo un presupuesto que no está establecido en la norma y mediante ese expediente revocó la sanción impuesta. I.2.- La contestación de la demanda por parte de SIC3 10. La SIC, a través de apoderado judicial y dentro de la oportunidad procesal respectiva, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas por el actor. 11.

Anotó que en lo que respecta a las actuaciones relacionadas con la infracción al artículo 50 numeral 2 del Decreto n.° 2153 de 1992, se ha considerado que es necesario acreditar la presencia de tres requisitos: i) que la empresa investigada tenga posición dominante en el mercado donde participa; ii) que la empresa aplique condiciones discriminatorias para operaciones equivalente, y iii) que como resultado de lo anterior, se ponga a un consumidor o proveedor en una situación de desventaja frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas. 12.

Frente a tales requisitos indicó: La primera condición supone necesario probar la posición dominante de la empresa investigada en el mercado respectivo, teniendo en cuenta para ello los elementos de análisis previamente enunciados (…) Por su parte, la segunda condición implica que la SIC debe probar que la empresa investigada haya aplicado condiciones discriminatorias para operaciones que son equivalente (…) Se entiende por “operaciones equivalentes” a las transacciones que se realicen bajo circunstancias 3 Folio 395-412, Cuaderno 1. 5 Radicación: 110010324000 2011 00002 00 Demandante: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Demandado: SIC iguales.

Ejemplo de ello serían, dos proveedores que realizan una operación equivalente, si el producto comercializado fuese el mismo, y las condiciones de transacción fueran idénticas o similares (…) En lo referido al elemento “discriminación” de la conducta, la SIC ha considerado que se da cuando quiera que se esté ante una violación del derecho a la igualdad, el cual sólo se transgrede si el tratamiento diferenciado no está provisto de una justificación objetiva, razonable y susceptible de verificación. Recientemente, la SIC amplió su significado, en consideración a que al dar aplicación a condiciones no objetivas, eventualmente se podría ver falseado el principio del Derecho de la Competencia que promulga la igualdad con que deben competir en el mercado todos los agentes económicos (…) Así las cosas, para que exista un acto discriminatorio no basta que se conceda un trato diferente; se requiere, adicionalmente, que la diferenciación en el trato esté desprovista de justificaciones económicas razonables (…) Finalmente la tercera condición supone probar que, cuando se haya dado una discriminación entre operaciones equivalentes llevadas a cabo por consumidores o proveedores análogos, dicha discriminación implicó una desventaja para el consumidor o proveedor que la sufrió. La desventaja puede ser, por ejemplo, la afectación negativa de los ingresos del agente discriminado. 13.

En lo que se refiere al caso en concreto, indicó que la SIC reconsideró su posición inicial en la cual sancionó a los operadores ante los argumentos que estos expusieron en sus recursos de reposición, procediendo a revocar la Resolución n.° 29631 de 2008 puesto que no era suficiente acreditar la equivalencia de operaciones desde la perspectiva de la oferta, atendiendo que ha debido hacerse lo propio desde la demanda, con lo que no era posible concluir que los usuarios se encontraran en condiciones similares o análogas, motivo por el cual no se probó el primero de los presupuestos para la configuración de la conducta sancionada. 14.

Afirmó, siguiendo tal argumentación, lo siguiente: (…) la falta de equivalencia, se estableció a partir del análisis de otras pruebas, como aquellas referidas a las condiciones de demanda en el período investigado que eran sustancialmente diferentes en los segmentos FIJO-MÓVIL y MÓVIL-FIJO, circunstancia que persistió, al menos, hasta la fecha del acto demandado (…) Por otra parte, se comprobó cómo mientras la demanda asociada a las llamadas MOVIL-FIJO era regular, continua y creciente, la de FIJO-MOVIL no era uniforme y si, aleatoria, de manera tal, que el usuario de este segmento, solo acudía a él, en ausencia de cualquier otro (…) La magnitud del tráfico indicó a su vez, que los usuarios eran diferentes, como quiera que el usuario del operador celular adquiría un período de tiempo al aire, mediante las figuras de prepago o pospago, mientras que el usuario FIJO-MÓVIL, efectuaba las llamadas de forma esporádica (…) Adicionalmente, se estableció que las condiciones de demanda se dan en virtud a las distintas valoraciones que de cada uno hace el usuario de cada segmento.

Por esto, aun cuando legalmente fuesen considerados como usuarios móviles, la SIC concluyó que desde el punto de vista de la necesidad de comunicación no son equivalentes, debido a que el usuario MOVIL-FIJO puede satisfacer su necesidad en cualquier lugar del territorio nacional, desde una ubicación fija y móvil, mientras que el usuario FIJO- MÓVIL está indefectiblemente obligado a efectuar la operación desde un único punto, aspecto que evidentemente incide en la valoración que el servicio efectúa el usuario (…) Resulta claro que la norma presuntamente vulnerada se puede configurar tanto por objeto, como por efecto.

Respecto al efecto predicado del numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, lo primero es aclara[r] que para que la práctica anticompetitiva se dé por efecto, no solo ha debido cumplir con los requisitos exigidos por la misma, sino que adicionalmente ha debido generar un efecto al mercado (…) 6 Radicación: 110010324000 2011 00002 00 Demandante: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Demandado: SIC Teniendo presente lo anterior, resulta evidente para la SIC que aun cuando los investigados COMCEL Y TELEFÓNICA COLOMBIA, hubiesen, fijado una tarifa más alta por las llamadas del segmento FIJO-MÓVIL, dicho proceder solo sirve para dar fe de unos hechos que, de forma autónoma no son suficientes para configurar por sí mismos, la violación de la norma.

Por el contrario, dicho proceder, en el entender de la SIC, sirvió para probar el acto de discriminación, el cual sin la previa comprobación de la tantas veces mencionada “equivalencia de condiciones”, carecería de la vocación para, por si misma, llevar a la SIC a optar por la imposición de una sanción (…) De tal manera que no existió un efecto restrictivo de la competencia, por falta de requisitos (…) En cuanto a que: “Un mismo consumidor que requiere satisfacer una necesidad: comunicarse de su residencia con un teléfono móvil”; lo cierto es que preliminarmente, se debió establecer que las operaciones FIJO-MÓVIL y MÓVIL- FIJO, desde el punto de visto económico, eran equivalentes.

Desde el punto de vista de la demanda, como se mencionó previamente, la valoración y utilización de cada segmento por parte de los usuarios es diversa. En gran medida, debido a que actualmente, el nivel de penetración de la telefonía móvil puede llegar a superar el de la telefonía fija, el cual desde hace algunos años es aleatorio e irregular (…) De tal manera que al considerar que el análisis de la conducta debía versar sobre los consumidores de telefonía fija, el mismo demandante está obviando la comparación que necesariamente debía darse entre estos y los usuarios MOVIL-FIJO. 15.

Finalmente, consideró que siendo la resolución cuestionada un acto administrativo de carácter particular, la acción procedente para su enjuiciamiento es la de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del CCA y no la de nulidad consagrada en el artículo 84 del CCA, frente a la cual operó el fenómeno de la caducidad. 16.

Agregó que no se configuró ninguno de los eventos que, de acuerdo a la teoría de los móviles y finalidades, haría procedente la acción de nulidad, toda vez que el actor omitió precisar: i) cuál era el interés para comunidad; ii) la afectación al orden público social o económico; iii) la incidencia trascendental del mismo en el orden económico y social, o iv) la incuestionable proyección de la decisión adoptada sobre el desarrollo y bienestar social y económico de un gran número de colombianos. I.3.

La contestación de la demanda por parte de Telefónica Móviles Colombia S.A.4 17. Telefónica Móviles Colombia S.A., a través de apoderado judicial y dentro de la oportunidad procesal respectiva, contestó la demanda y solicitó que se rechazaran la totalidad de las pretensiones formuladas por el actor. 18. Inicialmente, formuló la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, por cuanto el medio judicial idóneo para juzgar la legalidad de la resolución acusada es el de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 85 del CCA por tratarse de un acto administrativo que generó efectos de carácter particular y concreto y cuya declaratoria de nulidad lleva intrínseco el restablecimiento del derecho. 4 Folio 417-432, Cuaderno 1. 7 Radicación: 110010324000 2011 00002 00 Demandante: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Demandado: SIC 19.

En relación con la acción procedente para enjuiciar la resolución cuestionada –la acción de nulidad y restablecimiento del derecho–, indicó, en primer lugar, que el actor no tiene ninguna legitimación para promoverla y, en segundo lugar, que la demanda ha debido ser rechazada por haber operado el fenómeno de la caducidad pues transcurrieron más de cuatro meses: (…) entre el día siguiente al de la ejecutoria de la Resolución 42828 del 18 de agosto de 2010, esto es, a partir del tres (3) de septiembre de 2010, tal como consta en el folio 378 del expediente, teniéndose entonces para demandar oportunamente en ejercicio de la presente acción hasta el once (11) de enero de 2011, y siendo que la demanda fue presentada el diecisiete (17) de enero de 2011, la misma resulta extemporánea a las luces de la norma anteriormente citada. 20.

Estimó, además, que en el presente asunto no se configura ninguno de los presupuestos señalados en la teoría de los móviles y finalidades para la procedencia de la acción de nulidad contra el acto administrativo particular cuestionado en este proceso, destacando que: (…) el Honorable Consejo de Estado ya se pronunció mediante sentencia de segunda instancia del veintidós (22) de julio de 2010, en la que consideró que no existió vulneración a los citados derechos e intereses colectivos, proferida dentro de la acción popular No. 2004-01848 promovida por Fernando Alberto García Forero contra Telefónica Móviles Colombia S.A., Comcel S.A., Colombia Móvil S.A. ESP y otros, en la cual actuó el hoy demandante en su calidad de apoderado judicial de la empresa ORBITEL S.A. ESP., acción en la que se pretendía, entre otras, el “c. Adoptar las medidas regulatorias que garanticen que una comunicación de un teléfono fijo a un teléfono móvil, o viceversa, se someta a una tarifa similar a la que se debe cobrar al usuario cuando utiliza únicamente la red celular” por cuanto, según el demandante, no se les garantiza a los usuarios una tarifa similar en comunicaciones fijo-móvil y móvil-fijo. 21.

Posteriormente, se refirió al fondo del asunto, manifestando que el acto acusado no desconoció el artículo 50 numeral 2° del Decreto n.° 2153 de 1992 puesto que, si bien es cierto que en la Resolución n.° 29631 de 20 de agosto de 2008 se consideró que la conducta de los operadores investigados configuró la conducta proscrita por la citada norma, la realidad es que, al resolverse los recursos de reposición contra este acto administrativo, la autoridad administrativa rectificó sus conclusiones tras verificar que no se acreditó el presupuesto relativo a que las condiciones discriminatorias pusieran a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor en condiciones análogas, y citó para el efecto apartes del recurso de reposición presentado en contra de la Resolución n.° 29631 de 2008. 22.

Indicó que no era cierta la imputación de la demanda consistente en que la resolución enjuiciada introdujo un elemento que no estaba previsto en el artículo 50 numeral 2° del Decreto n.° 2153 de 1992, pues en el texto de aquel acto administrativo se analizaron y explicaron los elementos necesarios para la configuración de la conducta proscrita concluyendo que, si bien se daba el 8 Radicación: 110010324000 2011 00002 00 Demandante: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Demandado: SIC presupuesto relativo a la equivalencia de las operaciones, los consumidores fijo- móvil y móvil fijo no se encontraban en condiciones análogas por lo que no era posible endilgarles un abuso de su posición dominante.

I.4. Trámite del proceso judicial 23. El magistrado del Consejo de Estado a cargo de la sustanciación del proceso: i) mediante auto de 1 de diciembre de 20145, tuvo por contestada la demanda por parte de la SIC y de Telefónica Móviles de Colombia S.A.; ii) a través de auto de 5 de octubre de 20156, decretó las pruebas a ser valoradas en este proceso judicial; iii) mediante auto de 4 de agosto de 20177, declaró fundado el impedimento presentado por el Consejero de Estado doctor Hernando Sánchez Sánchez, y iv) a través de auto de 27 de septiembre de 20178, corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones de conclusión y al agente del Ministerio Público para que, si lo considera pertinente, rinda su concepto. 24.

El actor, en sus alegaciones de conclusión9, además de reiterar los argumentos expuestos en su demanda, indicó: (…) 1.- Respecto a los argumentos expuestos sobre la supuesta indebida escogencia de la acción y caducidad de la misma, se precisa que los actos administrativos particulares pueden impugnarse en acción de simple nulidad (…) La regla general es que la naturaleza del acto administrativo es lo que define el tipo de acción que debe ejercerse.

Así si el acto administrativo es de contenido particular la acción a ejercer sería la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que si el acto de carácter general, la acción de simple nulidad es la procedente para cuestionar la legalidad del mismo (…) No obstante, en la doctrina y jurisprudencia se edificó la teoría de los móviles y finalidades según la cual la acción de simple nulidad también procede excepcionalmente contra actos particulares y concretos en los casos, cuando: (…) “situación de carácter individual a que se refiere el acto, comporte un especial interés, un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos. De otra parte, el criterio jurisprudencial así aplicado, habrá de servir como de control jurisdiccional frente a aquellos actos administrativos que no obstante afectar intereses de particulares, por su contenido y trascendencia impliquen, a su vez, el resquebrajamiento del orden jurídico y el desmejoramiento del patrimonio económico, social y cultural de la Nación” (…) En el caso concreto la acción de simple nulidad es procedente contra la resolución 42828 del 18 de agosto de 2010, pues si bien es un acto de contenido particular dado que concluye un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de las sociedades Telefónica Móviles Colombia S.A. y Comcel S.A., lo cierto es que de declarar la nulidad del mismo no existe un restablecimiento del derecho a favor de quien formula la presente acción (…) Adicionalmente el acto demandado reviste de un interés general, pues se abstiene de sancionar conductas 5 Folio 469, Cuaderno 1. 6 Folio 471-472, Cuaderno 1. 7 Folio 475-477, Cuaderno 1. 8 Folio 479, Cuaderno 1. 9 Folio 511-522, Cuaderno 1. 9 Radicación: 110010324000 2011 00002 00 Demandante: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Demandado: SIC constitutivas de abuso de posición dominante, lo cual repercute directamente en la comunidad en general usuarios de los servicios de telefonía fija (…) Así, la resolución demandada tiene un efecto directo en los derechos de los consumidores y usuarios, el cual constituye un derecho o interés colectivo, según lo estipulado en el literal n) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998 (…) Por ende la acción interpuesta sí es procedente, por lo que no puede prosperar la excepción de indebida escogencia de acción, al igual que la de caducidad debido a que la acción de simple nulidad puede intentarse en cualquier tiempo conforme al literal a) del artículo 136 del Decreto 01 de 1984 y puede interponerse por cualquier persona – artículo 84 Ibídem –. 25.

Los apoderados judiciales de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P10 y la SIC11, en sus alegaciones de conclusión, reiteraron los argumentos expuestos en sus contestaciones de la demanda. El agente del Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 26. La Sala de Decisión, para efectos de desatar la presente controversia, abordará los siguientes ejes temáticos: i) su competencia; ii) los actos administrativos cuestionados; iii) la cuestión previa relacionada excepciones planteadas, y precisará iv) las conclusiones del análisis efectuado.

II.1. La competencia 27. La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer de la presente demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128 numeral 1° del CCA12 y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación13. II.2. El acto administrativo acusado 27 El acto administrativo acusado es la Resolución n.° 42828 de 18 de agosto de 2010, mediante la cual el Superintendente de Industria y Comercio, resolvió los recursos de reposición presentados por Telefónica Móviles Colombia S.A., Comcel S.A. y por el ciudadano Adrián Efrén Hernández Urueta, en el sentido de revocar la Resolución n.° 29631 de 20 de agosto de 2008, a través de la cual se había decidido sancionar a las sociedades precitadas por haber incurrido en la conducta prevista en el artículo 50 numeral 2° del Decreto n.° 2153 de 1992. 10 Folio 480-484, Cuaderno 1. 11 Folio 502-506, Cuaderno 1. 12 ARTICULO 128.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN UNICA INSTANCIA. <Subrogado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: (…) 1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden. 13 ARTÍCULO

13. DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Primera (…) 1. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones. 10 Radicación: 110010324000 2011 00002 00 Demandante: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Demandado: SIC 28.

La parte resolutiva del acto administrativo acusado es del siguiente tenor: «RESUELVE (…)

ARTÍCULO PRIMERO: Revocar en todas sus partes la resolución número 29631 de agosto veinte (20) de 2008». II.3. Cuestión previa –las excepciones de indebida escogencia de la acción y caducidad– 29. Los apoderados judiciales de la SIC y de Telefónica Móviles Colombia S.A. consideraron que la Resolución n.° 42828 de 18 de agosto de 2010, expedida por la SIC, es un acto administrativo particular y concreto cuya nulidad llevaría intrínseco un restablecimiento del derecho pues lo que se pretende es la firmeza de las sanciones pecuniarias impuestas a las sociedades investigadas en la Resolución n.° 29631 de 20 de agosto de 2008, por lo que su enjuiciamiento debió realizarse por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho –no por la acción de nulidad– siendo indebidamente escogida la acción por parte del actor, lo cual acarrea como consecuencia, frente a tal vía procesal –la acción de nulidad y restablecimiento del derecho– que el demandante no tiene legitimación en la causa por activa y la caducidad de la acción por haber transcurrido más de cuatro (4) meses entre el día de la ejecutoria del acto acusado y la presentación de la demanda. 30.

Para desatar las excepciones formuladas por las entidades demandadas se debe resaltar que mientras con la acción de nulidad –prevista en el artículo 84 del CCA14– se persigue la defensa de la legalidad y del orden jurídico en abstracto, con la de nulidad y restablecimiento del derecho –prevista en el artículo 85 del CCA15– se busca no sólo la defensa del ordenamiento jurídico, sino el resarcimiento de un derecho subjetivo lesionado por un acto administrativo. 31.

De esta manera, a diferencia de la acción de simple nulidad, que puede ser ejercida por cualquier persona y en cualquier tiempo, la de nulidad y restablecimiento del derecho sólo puede ser incoada por la persona que se crea lesionada, esto es, por el titular del derecho presuntamente desconocido por el acto administrativo y dentro del término establecido en el ordenamiento jurídico. 32.

Conviene señalar que la acción que debe ejercerse depende de la naturaleza del acto administrativo, de allí que, si se trata de un acto administrativo de contenido particular y concreto, la acción procedente sería la de nulidad y restablecimiento del 14 ARTICULO

84. ACCION DE NULIDAD. <Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE. Subrogado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. 15 ARTICULO

85. ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. <Subrogado por el artículo 15 del Decreto 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente. 11 Radicación: 110010324000 2011 00002 00 Demandante: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Demandado: SIC derecho; y si el acto es de carácter general, la acción ordenada para cuestionar la legalidad del acto administrativo sería la de nulidad. 33.

La Sala, sin perjuicio de lo anterior, ha precisado lo siguiente16: (…) Sin embargo, según la teoría de los motivos y las finalidades aplicada por el Consejo de Estado se ha considerado que la acción de nulidad también procede, excepcionalmente, en contra de los actos particulares y concretos en los casos en que la situación de carácter individual comporte un interés para la comunidad de tal magnitud que vaya aparejado con el afán de legalidad.

De esta manera, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 4 de marzo de 200317, consideró expresamente lo siguiente: “En virtud de las anteriores consideraciones y en procura de reafirmar una posición jurisprudencial en torno de eventuales situaciones similares a la que ahora se examina, estima la Sala que además de los casos expresamente previstos en la ley, la acción de simple nulidad también procede contra los actos particulares y concretos cuando la situación de carácter individual a que se refiere el acto, comporte un especial interés, un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad, en especial”.

Además de lo anterior, los efectos de la sentencia en estos casos no conllevan a un restablecimiento del derecho subjetivo sino a la restauración del orden jurídico en abstracto, pero es posible que con la protección del orden jurídico general se produzca un restablecimiento del derecho, caso en el cual la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho.

En este sentido, esta Corporación de manera reiterada y pacífica ha considerado que acción de nulidad no es procedente cuando el restablecimiento de derechos subjetivos es automático por el solo efecto de la nulidad (…). 34. Con fundamento en las anteriores premisas, y en lo atinente a la naturaleza del acto objeto de enjuiciamiento en este proceso, es claro que el acto administrativo particular o individual es el que crea, modifica, extingue o afecta situaciones jurídicas personales, individuales o subjetivas y que tiene efectos jurídicos directos e inmediatos sobre personas identificadas o identificables individualmente, independientemente del número de ellas. 35.

En este concepto se encuadra el acto acusado, esto es, la Resolución n.° 42828 de 18 de agosto de 2010 puesto que modificó la situación jurídica particular y subjetiva de las sociedades que fueron declaradas infractoras del artículo 50 numeral 2° del Decreto n.° 2153 de 1992 y a las cuales se les impuso una multa equivalente a $923.000.000 en la Resolución n.° 29631 de 200818, en el sentido de 16 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 73001-23-31-000-2009-00204-01. Actor: HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN RAFAEL E.S.E. DE DOLORES – TOLIMA. 17 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 04 de marzo de 2003.

Radicado: 11001- 03-24-000-1999-05683-02(IJ-030) M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. Actor: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR. 18 (…)

RESUELVE

(…)

ARTÍCULO PRIMERO: Declarar que la conducta objeto de investigación realizada por las empresas Telefónica Móviles S.A., Comunicación Celular S.A., Comcel S.A., contraviene lo previsto en el numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. 12 Radicación: 110010324000 2011 00002 00 Demandante: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Demandado: SIC revocar en todas sus partes tal acto administrativo, extinguiendo, en consecuencia, la sanción que les fue impuesta, todo lo cual implica que la vía procesal para su enjuiciamiento era la de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 36.

Ahora bien, conviene indicar que si bien las decisiones judiciales de esta Corporación han aceptado «la demanda de nulidad simple frente a acto particular cuando quien demanda no es el afectado en su derecho sino un tercero que tan solo busca proteger su legalidad objetiva»19 –como podría considerarse al actor–, también han señalado que «si como efecto de la sentencia que resuelve la acción de nulidad se puede generar automáticamente un restablecimiento automático del derecho en favor del demandante o de un tercero, así este advierta que su único interés es la defensa de la legalidad en abstracto, la acción idónea para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa es la de nulidad y restablecimiento del derecho»20. 37.

En el caso que nos ocupa, si bien es cierto que el demandante señaló que se trata de un tercero en busca de proteger la legalidad objetiva, también lo es que el mismo accionante fue quien presentó la queja que dio origen al procedimiento administrativo cuestionado en el proceso de la referencia, y lo hizo en su condición de apoderado de Orbitel S.A. EPS21. 38.

Llama la atención de la Sala que quien fungió como apoderado de la sociedad quejosa en el citado procedimiento administrativo, esto es, de la empresa Orbitel S.A. EPS, decida demandar para obtener la protección de la legalidad en abstracto, una vez la autoridad administrativa ha desestimado los reclamos asociados a su denuncia. 39.

En el anterior contexto, cabe resaltar que la eventual nulidad de la Resolución n.° 42828 de 18 de agosto de 2010, produciría efectos «ex tunc», esto es, desde el momento en que se profirió el acto anulado22, lo cual «(…) permite ARTÍCULO SEGUNDO: Imponer una sanción pecuniaria a cada una de las sociedades que se indican a continuación, por la suma de novecientos veintitrés millones de pesos ($923.000.000) (…) Telefónica Móviles S.A. (…) Comunicación Celular S.A., Comcel S.A.

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco Popular, cuenta N° 05000024 – 9 a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional – Fondos Comunes Código Rentístico 350300 o en aquellos municipios donde no hubiere oficina del Banco Popular, en el Banco Agrario cuenta N° 070-020010-8, a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional Fondos Comunes y acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de la resolución.

ARTÍCULO TERCERO: De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución, declarar que Colombia Móvil S.A. E.S.P. no es responsable de la conducta imputada y por lo tanto ordénese el archivo de la presente investigación.

ARTÍCULO CUARTO: Notificar personalmente el contenido del presente acto administrativo (…) entregándoles copia del mismo e informándoles que contra esta decisión procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse ante el Superintendencia de Industria y Comercio en el acto de notificación o dentro de los 5 días siguientes a la misma. 19 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00572-02. Actor: ANA DORIS PINTO, LUIS GUILLERMO DE DIOS CAMELO, CARLOS ANDRÉS BALLARES, HERNANDO VARGAS Y AGUSTÍN ORTIZ. 20 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00673-01. Actor: ELKIN RAFAEL FRUTO PIZARRO. 21 Antecedentes Administrativos, Expediente n.° 04-126607, Carpeta n.° 1. 22 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00109-00. Actor: LUÍS BERNARDO DÍAZ GAMBOA. 13 Radicación: 110010324000 2011 00002 00 Demandante: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Demandado: SIC asumir que las cosas vuelven al estado anterior al de la expedición del acto anulado (…)»23 y tal estado de cosas, en el caso objeto de juzgamiento, reviviría la existencia de la Resolución n.° 29631 de 2008 –y su firmeza–, acto administrativo que, como se indicó anteriormente, declaró las sociedades Telefónica Móviles S.A. y Comcel S.A. trasgredieron el artículo 50 numeral 2° del Decreto n.° 2153 de 1992 y, como consecuencia de ello, les impuso una sanción pecuniaria. 40.

Sumado a ello, debe ponerse de relieve que la decisión administrativa sancionatoria que reviviría ante el eventual pronunciamiento anulatorio, generaría un beneficio particular para los operadores de telefonía fija, entre los que se cuenta precisamente la sociedad quejosa –Orbitel S.A–, consistente en que las sancionadas deberán modificar el comportamiento que originó la imposición de la sanciones pecuniarias y cuya materialización puede deducirse del contenido de la queja presentada por el citado operador. 41.

En armonía con lo expuesto, se trae a colación el contenido de la queja presentada por Orbitel S.A. en la que se indica lo siguiente: (…) II. LA VIOLACIÓN DE LAS NORMAS DE PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA: 1.- Las diferencias tarifarias en el tráfico fijo-móvil y móvil fijo ha posibilitado el desplazamiento de los usuarios de los operadores fijos hacia los operadores móviles, con lo cual dicha práctica ha logrado el propósito de restringir la participación en el mercado del servicio de comunicación FIJO-MOVIL y en general la utilización del servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada (TPBC).

(…) 3.- Al implementar este esquema tarifario, los operadores de telefonía móvil celular denunciados, han adquirido una cuota de mercado significativa en el segmento del tráfico hacia móviles sin que existan méritos que así lo justifiquen, pues las diferencias tarifarias no responden a mayor eficiencia en el uso de los recursos, sino a un trato diferencial e injustificado.

Los operadores denunciados se presentan como las mejores alternativas a los usuarios que deseen llamar a móviles, no porque la calidad de sus servicios sea superior, o porque hayan conquistado dicho segmento del mercado en un ámbito de libre competencia. Han conquistado el mercado simplemente porque aplicando un tratamiento tarifario discriminatorio, imponen tarifas más baratas que las tarifas que – ellos mismos – imponen para el servicio fijo-móvil.

En otros términos: Los móviles han ganado participación en el mercado de la telefonía o servicios de voz, no a partir de la gestión eficiente de sus redes y servicios, sino porque han venido sosteniendo un esquema tarifario CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION CUARTA. Consejero Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA. Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00689-01(21616). Actor: METROGAS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. 23 BERROCAL GUERRERO LUÍS ENRIQUE, “Manual del Acto Administrativo”, Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, 2015, pág. 563. 14 Radicación: 110010324000 2011 00002 00 Demandante: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Demandado: SIC que desincentiva el tráfico desde los terminales fijos, sin que exista una razón justificada (…) 5.- Si la diferencia tarifaria se fundara en razones de eficiencia el desplazamiento de clientes y el fenómeno sustitutorio sería el resultado normal de la interacción de las fuerzas del mercado.

Pero si, como en este caso, la ventaja surge del otorgamiento de un trato diferencial a agentes en igualdad de condiciones, ha de concluirse que esta ventaja es ilegal porque nace de una práctica anticompetitiva, que logra restringir la participación en el mercado de agentes distintos a aquellos que ostentan la posición de dominio en el mismo. 6.- La conducta descrita en los hechos de la denuncia, desarrollada por los operadores de telefonía móvil celular constituye un acto de ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE que afecta el mercado de las comunicaciones móvil-fijo-móvil restringiendo indebidamente las comunicaciones fijo-móvil y restringiendo la utilización de los teléfonos fijos para realizar comunicaciones a teléfonos móviles.

(…) 7.- Una primera aproximación que en forma simple permite determinar el mercado relevante en el que los operadores celulares están desarrollando la práctica anticompetitiva que se denuncia, puede ser la siguiente: (…) e.- De este modo, para la necesidad que se pretende satisfacer (comunicación de un sitio residencial o similar a un teléfono móvil) de entrada se ha logrado excluir a un agente o competidor que puede ofrecer este servicio en el mercado y que es precisamente el operador que está en condiciones de prestar el mismo servicio desde un teléfono fijo.

En otros términos, para la utilización de este servicio, los agentes que deberían competir serían los operadores que prestan el servicio desde el terminal fijo y los operadores celulares; y la desproporcionada discriminación tarifaria establecida por los operadores denunciados para las comunicaciones fijo-móvil determina que, de entrada se restrinja severamente la entrada de los primeros competidores en este mercado.

(…) 11.- Los operadores de telefonía móvil celular no están interesados en promover la competencia en el servicio FIJO-MÓVIL, porque ella afecta su propio mercado que es el móvil-móvil. Están por el contrario, interesados en desestimular la utilización del teléfono fijo, restringiendo la entrada de este servicio, lo cual logran con la práctica anticompetitiva objeto de la presente denuncia, la cual desarrollan: (…) – Al tener la facultad de fijar libremente las tarifas (…) – Al realizar una discriminación injustificada en su fijación, toda vez que, sin existir razón para ello determinan un precio mucho más alto para las comunicaciones fijo-móvil que para las comunicaciones móvil-fijo.

(…) 13.- Los citados operadores de telefonía móvil celular, abusan de dicha posición dominante al fijar tarifas notoriamente más altas para las comunicaciones fijo-móvil que aquellas que fijan para las comunicaciones móvil-fijo y con dicha conducta anticompetitiva, las empresas denunciadas, logran el efecto de desestimular, indebidamente, la utilización del teléfono fijo para realizar comunicaciones 15 Radicación: 110010324000 2011 00002 00 Demandante: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Demandado: SIC hacia los teléfonos móviles, restringuiendo indebidamente la prestación de este servicio. 42.

De esta manera, si bien es cierto que la eventual declaratoria de nulidad de la Resolución n.° 42828 de 2010 no comportaría un restablecimiento del derecho automático a favor del actor, la realidad es que tal pronunciamiento beneficiaría a otros terceros, esto es, a otros operadores de telefonía fija, dentro de los que se encuentra aquella sociedad que presentó la queja que dio origen al procedimiento administrativo y que fue representada por el ahora actor, en tanto se obtiene la firmeza de la sanción impuesta a los mencionados operadores de telefonía móvil.

Lo anterior conduce a que no sean de recibo las alegaciones del accionante en este aspecto. 43. En efecto, resulta evidente que la queja presentada por el actor –como apoderado de Orbitel S.A. EPS– y que dio lugar al procedimiento administrativo en el cual se expidió el acto acusado, permite develar un interés particular en cabeza de Orbitel S.A. EPS –y de otros operadores de telefonía fija distintos a los sancionados– consistente en que no se le restringiera el acceso al mercado de llamadas de fijo- móvil y viceversa, a través de la fijación, por parte de los operadores de telefonía móvil, de tarifas más altas para las comunicaciones móvil-fijo que, de acuerdo con dicha sociedad, carecían de alguna justificación, lo cual ha generado el desplazamiento de los usuarios de los operadores fijos hacia los operadores móviles. 44.

Siendo así las cosas, se advierte que la nulidad de la resolución acusada tendría como efecto automático, entonces, obligar a los operadores de telefonía móvil, ante la firmeza de la declaratoria de contravención del artículo 50 numeral 2° del Decreto n.° 2153 de 1992 y de la imposición de las sanciones pecuniarias, a ajustar las tarifas de las llamadas fijo-móvil, lo cual eliminaría –se reitera, siguiendo el propósito de la queja formulada por Orbitel S.A. EPS– las restricciones de acceso a tal mercado, desestimulando el desplazamiento de los usuarios fijos a los operadores móviles. 45.

Tampoco resulta aceptable el argumento consistente en que el acto demandado reviste de un interés general «(…) pues se abstiene de sancionar conductas constitutivas de abuso de posición dominante, lo cual repercute directamente en la comunidad en general usuarios de los servicios de telefonía fija (…) Así, la resolución demandada tiene un efecto directo en los derechos de los consumidores y usuarios, el cual constituye un derecho o interés colectivo, según lo estipulado en el literal n) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998 (…)» pues del análisis de la controversia no se vislumbra que conlleve «(…) la existencia de un interés para la comunidad de tal envergadura “(…) que vaya aparejado con el afán de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y 16 Radicación: 110010324000 2011 00002 00 Demandante: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Demandado: SIC bienestar social y económico […]"24» cuestiones que mucho menos fueron desarrolladas y explicadas por el actor y que, además, solo fueron enunciadas en las alegaciones de conclusión. 46.

De esta manera, es evidente la inadecuada escogencia de la acción por cuanto el enjuiciamiento de la Resolución n.° 42828 de 18 de agosto de 2010 ha debido llevarse a cabo mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no obstante, el reconocimiento de tal excepción no implica, en sí misma, la ineptitud de la demanda dado que: (…) en situaciones como la que nos ocupa, esta Sala ha señalado25 que el hecho de que el interesado haya invocado el ejercicio de la acción pública de nulidad, prevista en el artículo 84 del CCA, no convierte per se la demanda en inepta, dado que, en aras de garantizar la prevalencia del derecho sustancial, el juzgador debe interpretarla y analizar si se dan o no los presupuestos para la viabilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 ibidem.26 47.

Así las cosas y siguiendo las contestaciones de la demanda anteriormente mencionadas, la Sala analizará, bajo el prisma de la acción procedente para cuestionar la legalidad del citado acto administrativo, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento i) si la demanda fue presentada en la oportunidad debida, de acuerdo con lo previsto en el artículo 136 numeral 2° del CCA27 y ii) si le asiste al actor legitimación en la causa por activa para cuestionar la legalidad del acto acusado a través de la precitada acción. 48.

Inicialmente, y en lo atinente a la legitimación en la causa por activa en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala ha mencionado que «(…) conforme con el artículo 85 del CCA, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de carácter subjetivo, razón por la cual solo puede ser ejercida por quien acredite una afectación directa por causa del acto administrativo cuestionado28, o siquiera exprese que se siente lesionado con el mismo»29 y del estudio de la demanda se puede evidenciar que el actor, en momento alguno, ha demostrado haber sufrido transgresión de sus derechos e intereses jurídicamente protegidos a causa del acto administrativo acusado, ni lo manifestó, ni tal cuestión se infiere de aquella, razón por la cual carece de tal legitimación, de lo cual surge la imposibilidad de que se aborde el fondo de la cuestión debatida. 24 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 17001-23-31-000-2008-00235-01. Actor: GERMÁN JAVELA CHÁVEZ. Demandado: DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 6 de octubre de 2017, CP María Elizabeth García González, número único de radicación 25000-23-24-000-2008-00447-01. 26 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN. Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 15001-23-31-000-2007-00246-01. Actor: URIEL FRANCISCO BONILLA CURREA. 27 ARTICULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. <Subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> (…) 2.

La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación, 11001-03-24-000-2006-00367-01. 29 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN. Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 15001-23-31-000-2007- 00246-01. Actor: URIEL FRANCISCO BONILLA CURREA. 17 Radicación: 110010324000 2011 00002 00 Demandante: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Demandado: SIC 49. De acuerdo con lo expuesto, no resulta necesario el análisis relativo a la oportunidad para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el presente asunto.

II.4. La conclusión 50. La Sala, entonces, evidenció que resultaba próspera la excepción de indebida escogencia de la acción en la medida en la Resolución n.° 42828 de 18 de agosto de 2010 ha debido cuestionarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual dio lugar a la interpretación de la demanda para adecuarla a tal vía procesal y, de esta manera, analizar si se cumplían los presupuestos para su viabilidad, en particular, i) su presentación en la oportunidad debida –esto es, que no hubiera operado la caducidad de la acción– y, ii) la presencia de legitimación en la causa por parte del actor. 51.

Advirtió que el actor carecía de legitimación en la causa por activa pues no demostró haber sufrido transgresión de sus derechos e intereses jurídicamente protegidos a causa del acto administrativo acusado, ni lo manifestó, ni tal cuestión se infiere de la demanda, de lo cual surge que no sea posible decidir sobre el fondo del asunto y que se dicte, en consecuencia, sentencia inhibitoria30.

II.5. El reconocimiento de apoderados judiciales 52. La Sala, en atención a los documentos que se encuentran en el expediente, reconocerá como apoderados judiciales de la SIC i) al abogado Álvaro de Jesús Yáñez Rueda, identificado con la cédula de ciudadanía n.º 1.014.192.869 y la tarjeta profesional de abogado n.º 236.645 del Consejo Superior de la Judicatura31; y ii) al abogado Diego Alfonso Matiz Hurtado, identificado con la cédula de ciudadanía n.° 1.010.217.093 y la tarjeta profesional de abogado n.° 289.07132, en los términos de los poderes que les fueron conferidos. 53.

Asimismo, en atención a los documentos que se encuentran en el expediente, reconocerá como apoderado judicial de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, sociedad absorbente por fusión de Telefónica Móviles Colombia S.A., al abogado Oscar Samir Martínez Peña, identificado con la cédula de ciudadanía n.º 80.822.365 y la tarjeta profesional de abogado n.º 264.983 del Consejo Superior de la Judicatura33, en los términos del poder que le fue conferido. 54.

De otro lado y en relación con el reconocimiento de los apoderados judiciales, se advierte que de acuerdo con el artículo 76 del Código General del Proceso: 30 Al respecto ver: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 13001-23-31-000-1999-00824-01. Actor: MARTHA JOSEFINA ARRIETA SANABRIA. 31 Folio 507-510, Cuaderno 1. 32 Folio 544-547, Cuaderno 1. 33 Folio 485-501, Cuaderno 1. 18 Radicación: 110010324000 2011 00002 00 Demandante: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Demandado: SIC ARTÍCULO

76. TERMINACIÓN DEL PODER. El poder termina con la radicación en secretaría del escrito en virtud del cual se revoque o se designe otro apoderado, a menos que el nuevo poder se hubiese otorgado para recursos o gestiones determinadas dentro del proceso (…) El auto que admite la revocación no tendrá recursos. Dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de dicha providencia, el apoderado a quien se le haya revocado el poder podrá pedir al juez que se regulen sus honorarios mediante incidente que se tramitará con independencia del proceso o de la actuación posterior.

Para la determinación del monto de los honorarios el juez tendrá como base el respectivo contrato y los criterios señalados en este código para la fijación de las agencias en derecho. Vencido el término indicado, la regulación de los honorarios podrá demandarse ante el juez laboral (…) Igual derecho tienen los herederos y el cónyuge sobreviviente del apoderado fallecido (…) La renuncia no pone término al poder sino cinco (5) días después de presentado el memorial de renuncia en el juzgado, acompañado de la comunicación enviada al poderdante en tal sentido (…) La muerte del mandante o la extinción de las personas jurídicas no ponen fin al mandato judicial si ya se ha presentado la demanda, pero el poder podrá ser revocado por los herederos o sucesores (…) Tampoco termina el poder por la cesación de las funciones de quien lo confirió como representante de una persona natural o jurídica, mientras no sea revocado por quien corresponda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa y, en consecuencia, INHIBIRSE de decidir sobre las pretensiones formuladas en la demanda.

SEGUNDO: RECONOCER como apoderados judiciales de la SIC i) al abogado Álvaro de Jesús Yáñez Rueda, identificado con la cédula de ciudadanía n.º 1.014.192.869 y la tarjeta profesional de abogado n.º 236.645 del Consejo Superior de la Judicatura34; y ii) al abogado Diego Alfonso Matiz Hurtado, identificado con la cédula de ciudadanía n.° 1.010.217.093 y la tarjeta profesional de abogado n.° 289.07135, en los términos de los poderes que les fueron conferidos.

TERCERO: RECONOCER como apoderado judicial de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, sociedad absorbente por fusión de Telefónica Móviles Colombia S.A., al abogado Oscar Samir Martínez Peña, identificado con la cédula de ciudadanía n.º 80.822.365 y la tarjeta profesional de abogado n.º 264.983 del Consejo Superior de la Judicatura36, en los términos del poder que le fue conferido. 34 Folio 507-510, Cuaderno 1. 35 Folio 544-547, Cuaderno 1. 36 Folio 485-, Cuaderno 1. 19 Radicación: 110010324000 2011 00002 00 Demandante: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Demandado: SIC CUARTO: En firme esta providencia, ARCHIVAR el expediente, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Presidente Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. [P4]