CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: HECTOR DIAZ MORENO Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00126-02 (5457-2018) Demandante: Dufay Carvajal Castañeda Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración. Judicial SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA PRIMA MENSUAL SIN CARÁCTER SALARIAL (Art. 14 de la Ley 4ª de 1992) Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 30 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en la cual se resolvió en forma favorable a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda Se trata del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Dufay Carvajal Casatañeda en contra de la Nación – Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, presentada el 05de octubre de 2015, tendiente a declarar la nulidad de las Resolución N.º DSAJP15-880 del 16 de octubre de 2015.
Acto administrativo ficto o presunto que surge del silencio administrativo por no haberse resuelto dentro del término de ley el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la anterior decisión adoptada por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pereira, de negar el reconocimiento y pago de la diferencia salarial que resulte de la reliquidación de sus pretensiones laborales sobre la base del 100% del salario básico; y el pago de la prima especial sin carácter salarial.
A título de restablecimiento del derecho solicitó: “(…) la diferencia salarial existente entre lo que se le ha liquidado y pagado hasta ahora en salario y prestaciones sociales (vacaciones, primas de servicios, de navidad, de vacaciones, cesantías, seguridad social en salud y pensión, bonificación por servicios), y lo que legalmente le corresponde teniendo como base para la liquidación la prima especial con carácter salarial correspondiente al 30% de sus ingresos y se efectúe la liquidación de sus prestaciones con el 100% de su remuneración mensual.
Se pagarán todas las sumas que resulten probadas en este proceso como No pagadas o desconocidas a mi mandante en relación con la prima especial con carácter salarial correspondiente al 30% del salario básico. El cumplimiento de la sentencia, por parte de la entidad demandada, se efectuará en los términos previstos en los artículos 189 y 192 de CPACA.
Se condenará al pago de los intereses comerciales y/moratorios en la forma como lo dispone el articulo 195 del CPACA. La contestación de la demanda La entidad demandada solicita el rechazo de las pretensiones ya que, por expresa disposición de la Ley 4ª de 1992, la prima especial de servicios no tiene carácter salarial, lo que significa que no constituye un elemento para determinar el valor de las prestaciones sociales.
Propuso la excepción innominada “Cualquiera que encuentre el fallador”. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda, en la sentencia del día 30 de mayo de 2018, decidió declarar no probadas las excepciones, declarar la nulidad de los dos actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho dispuso: “TERCERO.-.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y como RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ORDENA a la NACION -RAMA JUDICIAL – DIRECCION EJECUTIVA DE ADMINISTRACION JUDICIAL que proceda al reconocimiento, reliquidación y pago a favor de la demandante Dufay Carvajal Castañeda del valor de las diferencias salariales y prestacionales existentes entre lo liquidado por la administración judicial con el 70% de la remuneración mensual básica que devenga como Magistrada de Tribunal, desde el 01 de junio de 2004 a la fecha y a futuro siempre y cuando persistan las mismas circunstancias de hecho y de derecho que generan la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, correspondiente a todas sus prestaciones sociales, consistentes en prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, cesantías, bonificación anual por servicios prestados, cotización a seguridad social y demás prestaciones y emolumentos que se puedan ver incididos, teniendo como base de liquidación el 100% de la remuneración básica legal mensual que percibía v no el 70% de esta como fue liquidado, incluyendo en la base de liquidación con carácter salarial el 30% del sueldo básico mensual que el gobierno tomó de este, para darle el título de prima especial sin carácter salarial, prevista en el artículo 14 de la ley 4 de 1992.
Así mismo la sentencia de primera instancia ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA, condenar en costas y agencias en derecho. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La parte demandada formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos esgrimidos en sus alegatos defensivos, tanto sobre el fondo del asunto como sobre la excepción innominada “Cualquiera que encuentre el fallador”.
Reiteró el carácter no salarial de la prima prevista. El Ministerio Público no intervino en el proceso. CONSIDERACIONES DE LA SALA Nota preliminar. El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.
Aceptados los impedimentos manifestados por los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado y agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. El problema jurídico.
Es procedente la reliquidación de las prestaciones sociales devengadas por la actora sobre el 100% del salario básico mensual, teniendo en cuenta que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración ha venido liquidándolas sobre el 70% y el 30% restante lo ha considerado como prima especial sin carácter salarial? La argumentación de la Sala.
La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden expositivo. En primer lugar se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y en segundo lugar se abordará el caso concreto. La jurisprudencia vigente En este caso se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 1.
La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2.
Todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría, entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.
Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.
Los demás beneficiarios de la prima especial de servicios que no están sometidos al límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969… 8.
La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.
Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha. Como precisó después esta misma Corporación, “esta prima mensual sin carácter salarial, denominada en esta jurisprudencia como prima especial de servicios, está consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992.
Debe resaltarse, igualmente, que el Consejo de Estado había declarado la nulidad de varios decretos del Gobierno Nacional que año a año regulaban el tema, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada dentro del proceso radicado con el número 11001032500020070008700 (1686-07); esta sentencia recae sobre varios actos generales y, en consecuencia, se equipara en sus efectos a una sentencia de nulidad por inconstitucionalidad, que tiene efectos ex nunc, o sea desde ahora en adelante, hacia futuro.
Expresado en otros términos, esta sentencia no tiene efectos retroactivos y no afecta situaciones particulares anteriores, reguladas por actos administrativos que se sujetan entonces al principio de presunción de legalidad y que quedan en pie, pero, al haber desaparecido los fundamentos de derecho que les sirvieron de soporte, son susceptibles de ser demandados ante el juez contencioso, siempre y cuando no haya operado la prescripción trienal de los derechos.
Así las cosas, como bien lo señala la sentencia de unificación del 2019, aquí transcrita, para el conteo de la prescripción de esta prima mensual del art. 14 de la Ley 4ª de 1992 ‘se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás’.
Ahora bien, estando ya indiscutido el derecho en ciernes, el Gobierno Nacional debería en forma inmediata adoptar los mecanismos para presupuestar y transferir a la rama judicial los recursos para pagar dicha prima mensual, sin esperar que lo demanden caso por caso, juez por juez (más los otros servidores públicos a quienes se extiende este derecho)”.
De otro lado, para mayor claridad, y con carácter didáctico, los siguientes dos cuadros permiten visualizar de una manera fácil los efectos de liquidar de manera correcta la prima especial de servicios o prima mensual sin carácter salarial, para establecer su impacto sobre el ingreso mensual y su impacto sobre las prestaciones sociales. El primer cuadro es sobre el impacto en el ingreso mensual y es tomado de la sentencia del 29 de abril de 2014 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado: Sobre el salario El segundo cuadro, elaborado por esta Corporación en el año 2018, se refiere al impacto de la prima especial de servicios en las prestaciones sociales: Sobre las prestaciones sociales Entonces en cuanto a lo primero, el ingreso mensual se debe liquidar de manera que incluya el salario básico más un 30% adicional, a título de prima especial de servicios.
En el ejemplo, cada mes se debería pagar $13.000.000 de pesos. En cuanto a lo segundo, las prestaciones sociales se deben liquidar sobre la totalidad del salario básico, sin restar ni sumar el 30% de la prima especial de servicios. En el ejemplo, las prestaciones se deben liquidar sobre una base de $10.000.000 de pesos. Por último, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora.
Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.
Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Por tanto los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. El caso concreto Probado está en el expediente, respecto del demandante Dufay Carvajal Castañeda, lo siguiente: Desde el 01 de junio de 2004 se vinculó a la Rama Judicial de Poder Público, como Magistrada del Tribunal Administrativo de Pereira Risaralda.
Que ha percibido desde un principio la remuneración mensual y las prestaciones sociales por montos inferiores a los que tiene derecho, ya que la Administración ha restado la prima especial de servicios del 100% del salario, lo que arroja un 70% de éste, y sobre ese 70% ha venido liquidando tanto el salario como las prestaciones sociales. Que el día 05 de octubre de 2015, según se lee en el expediente, solicitó el reajuste salarial resultante de considerar la prima especial de servicios como un 30% y un 43.2% adicional al salario y la reliquidación de las prestaciones sociales a partir de esta premisa.
De conformidad con los hechos y la argumentación expuesta, se concluye: Primero: la parte demandante tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus ingresos mensuales, liquidados sobre la base del salario básico más el 30% de éste, que corresponde a la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, como bien lo señaló el a quo.
Segundo: la parte demandante tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus prestaciones sociales, liquidadas sobre la base de todo el salario básico, sin restarle ni sumarle a éste el 30%, ya que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial y por tanto no incide o es inocua para liquidar las prestaciones sociales, como acertadamente lo afirmó la sentencia de primera instancia. Tercero: la parte demandante tiene derecho a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, desde el 5 de octubre de 2012, o sea tres años atrás de la fecha en que solicitó el reajuste de sus prestaciones sociales y salariales, debido a la prescripción trienal, y desde ese día en adelante.
Recuérdese que la reclamación administrativa del pago de la prima especial de servicios, la efectúo el demandante, tal como obra en el plenario, el 05 de octubre de 2015; y a partir de esta fecha se cuentan los tres años hacia atrás para efectos de la prescripción. Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y con la sentencia de unificación citada.
En todo caso, es importante aclarar que la parte demandante no tiene derecho a que se le reliquide desde el 1 de junio de 2004, contrario a lo señalado de la sentencia de primera instancia, motivo por el cual dicha providencia será modificada en este punto. Cuarto, las diferencias porcentuales reconocidas serán indexadas tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor certificada por el DANE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., modificado por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a saber: ÍNDICE FINAL R = R.H. x -------------------- ÍNDICE INICIAL En esta fórmula el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el actor por concepto de la bonificación por compensación desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, por el guarismo que resulte de tomar el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, y dividirlo luego por el índice inicial que es el vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, esta fórmula se aplicará separadamente, mes a mes, comenzando desde la fecha de su causación. Esta Sala se abstendrá de condenar en costas, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la parte condenada. Por tanto también en este punto será parcialmente modificada la decisión de primera instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del 30 de mayo de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Dufay Carvajal Castañeda en contra de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.
SEGUNDO. - REVOCAR parcialmente el numeral Tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en cuanto se declara la prescripción de los derechos reclamados con anterioridad al 5 de octubre de 2012.
TERCERO. - ORDENAR a la parte demandada que le dé cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (Cpaca).
CUARTO. - ORDENAR realizar los descuentos de ley para seguridad social a la parte demandante, respecto de las diferencias no cotizadas.
QUINTO. - Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI. Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente HECTOR DIAZ MORENO Conjuez Ponente Firmado electrónicamente GRENFIETH DE JESUS SIERRA CADENA Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA