11001032600020200009500 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-26-000-2020-00095-00 (66149) Demandante: Carbones de la Jagua S.A. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 11001-03-26-000-2020-00095-00 (66149)1 Actor: Carbones de la Jagua S.A. Demandado: Agencia Nacional de Minería (ANM) y la Unidad de Planeación Minero-Energética (UPME) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Auto que decide recurso de reposición Subtema: Procedencia de la prueba de testigo técnico AUTO INTERLOCUTORIO ÚNICA INSTANCIA El Despacho resuelve el recurso de reposición que la Agencia Nacional de Minería interpuso contra el auto del veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), por medio del que se adecuó el trámite del presente proceso para dictar sentencia anticipada.

ANTECEDENTES 1.1. Las demandas Proceso con número interno 66149 Carbones de la Jagua S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Agencia Nacional de Minería (ANM) y la Unidad de Planeación Minero-Energética (UPME)2, con las siguientes pretensiones: 1 Acumulado con los procesos con Radicado No. 11001-03-26-000-2020-00099-00 (66159) y No. 11001-03-26- 000-2020-00084-00 (66132), por autos del por auto del veintiséis (26) de abril y ocho (8) de noviembre de dos mil veintidós (2022). 2 El expediente electrónico se encuentra en el índice No. 2 en el Sistema de Gestión Judicial Samai del expediente 66149.

Radicado: 11001-03-26-000-2020-00095-00 (66149) Demandante: Carbones de la Jagua S.A. i. Que se declare la nulidad del artículo 8 de la Resolución No. 887 de 2014, en el que la ANM estableció los parámetros para fijar el precio base para la liquidación de las regalías y compensaciones del carbón de exportación. ii. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 649 de 2019, por medio de la que la UPME fijó el precio base para la liquidación de las regalías de Carbón, aplicables al cuarto trimestre del 2019. iii.

Que, a título de restablecimiento del derecho, principalmente, se ordene a las entidades demandadas a restituir, solidariamente, el dinero que Carbones de la Jagua S.A. pagó en cumplimiento de la Resolución No. 649 de 2019; y subsidiariamente, que se ordene únicamente a la ANM a reembolsar aquella suma. Proceso con número interno 66159 Carbones de la Jagua S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Agencia Nacional de Minería (ANM) y la Unidad de Planeación Minero-Energética (UPME)3, con las siguientes pretensiones: i. Que se declare la nulidad del artículo 8 de la Resolución No. 887 de 2014, en el que la ANM estableció los parámetros para fijar el precio base para la liquidación de las regalías y compensaciones del carbón de exportación. ii.

Que se declare la nulidad de la Resolución No. 650 de 2019, por medio de la que la UPME fijó el precio base para la liquidación de las regalías de Carbón, aplicables al primer trimestre del 2020. iii. Que, a título de restablecimiento del derecho, principalmente, se ordene a las entidades demandadas a restituir, solidariamente, el dinero que Carbones de la Jagua S.A. pagó en exceso, en cumplimiento de la Resolución No. 650 de 2019; y subsidiariamente, que se ordene únicamente a la ANM a reembolsar aquella suma.

Proceso con número interno 66132 Carbones de la Jagua S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Agencia Nacional de 3 El expediente electrónico se encuentra en el índice No. 2 en el Sistema de Gestión Judicial Samai del expediente 66159. Radicado: 11001-03-26-000-2020-00095-00 (66149) Demandante: Carbones de la Jagua S.A. Minería (ANM) y la Unidad de Planeación Minero-Energética (UPME)4, con las siguientes pretensiones: i. Que se declare la nulidad del artículo 8 de la Resolución No. 887 de 2014, en el que la ANM estableció los parámetros para fijar el precio base para la liquidación de las regalías y compensaciones del carbón de exportación. ii.

El auto recurrido Cuando el expediente se encontraba para fijar fecha para llevar a cabo la audiencia inicial, que establece el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el Despacho encontró que se configuró el supuesto del numeral b del artículo 182A del CPACA que da lugar a dictar sentencia anticipada, esto es, que no hay lugar a decretar pruebas.

Por lo tanto, el Ponente, mediante auto del veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)5, fijó el litigio del presente proceso y se pronunció sobre las pruebas allegadas y solicitadas por las partes, para posteriormente, correr traslado para presentar alegatos de conclusión y proferir sentencia. Este Despacho al fijar el objeto del presente litigio concluyó que este consiste en determinar si el artículo 8 de la Resolución No. 887 de 2014, por medio del que la ANM estableció los parámetros para fijar el precio base para la liquidación de regalías y compensaciones del carbón de exportación, y las Resoluciones No. 649 y 650 de 2019, mediante las que la UPME fijó el precio base para la liquidación de las regalías de Carbón, aplicables al cuarto trimestre del 2019 y primer trimestre de 2020, están viciadas de nulidad por la no aplicación de las normas en que deberían fundarse.

En consecuencia, el Despacho precisó que a esta Subsección le corresponderá dilucidar lo siguiente: 4 El expediente electrónico se encuentra en el índice No. 2 en el Sistema de Gestión Judicial Samai del expediente 66132. 5 Índice No. 62 en Samai expediente 66149. Radicado: 11001-03-26-000-2020-00095-00 (66149) Demandante: Carbones de la Jagua S.A. 1.

¿El precio base para la liquidación de las regalías del carbón térmico destinado a la exportación puede ser superior al del mineral en boca de mina o al del producto bruto explotado? 2. ¿La UPME, al aplicar el artículo 8 de la Resolución No. 887 de 2014, cumplió con los requisitos o condiciones que exigen los artículos 2 y 8 del referido acto administrativo y 15 de la Ley 1530 de 2015? 3.

¿La Resolución No. 649 de 2019 vulnera los principios de irretroactividad, publicidad de la ley, confianza legítima y seguridad jurídica? En cuanto a las pruebas, el Despacho decidió lo siguiente: I. Tuvo como pruebas los documentos allegados con las demandas y la contestación a aquellas, que presentó la Agencia Nacional de Minería, puesto que resultan útiles, pertinentes y conducentes para resolver los problemas jurídicos planteados.

II. Negó los testimonios que solicitó la parte demandante. III. Negó la solicitud de la UPME de tener como prueba el Laudo Arbitral del 21 de junio de 2018, proferido por el Tribunal Arbitral del Consorcio Minero Unido contra la Agencia Nacional de Minería. IV. Negó el decreto del testimonio técnico de Fernando Arévalo Orozco, experto en regalías y contraprestaciones económicas, que solicitó la ANM.

En particular, esta judicatura negó el testimonio del señor Arévalo Orozco puesto que, de acuerdo con la finalidad de la prueba que planteó la ANM en la solicitud, esta no cumple con la característica propia de un testigo técnico, esto es, que el declarante además de ser una persona calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia de declaración, también haya percibido los hechos que fundamentan la demanda y, por consiguiente, esté en condiciones de narrar lo que percibió y de emitir un concepto acerca de las causas o motivos de lo sucedido. 1.3.

El recurso de reposición Inconforme con la negativa de la prueba del testigo técnico, la ANM, el cuatro (4) de octubre de dos mil veintitrés (2023)6, interpuso recurso de reposición contra el auto del veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). La demandada expuso que la declaración del señor Fernando Arévalo Orozco es indispensable para resolver el objeto del litigio debido a las siguientes razones: • La experticia del profesional Arévalo permite explicar la metodología para la fijación de precios del carbón ya que “el procedimiento que se aplica lo 6 Índice No. 66 en Samai.

Radicado: 11001-03-26-000-2020-00095-00 (66149) Demandante: Carbones de la Jagua S.A. practica de manera continua al liquidar las regalías de los grandes yacimientos del Cesar” y ha participado en mesas de trabajo con organismos internacionales, con gremios y con entidades del sector para discutir sobre la metodología actual, así como las reformas propuestas. • El señor Arévalo Orozco percibió de manera directa los hechos de la demanda puesto que, en virtud de su cargo, revisa al interior de la ANM, la liquidación de regalías de los grandes yacimientos del Cesar y, por lo tanto, puede explicar “todo lo relacionado con boca de mina, su diferencia con el producto bruto exportado, cómo se aplica frente a las Resoluciones de la UPME y a la metodología dada por la Agencia Nacional de Minería en la resolución 887 de 2014”. • El testigo es contador público y, entre los estudios de posgrados realizados, se encuentra una especialización en Derecho Minero Petrolero en la Universidad Externado de Colombia, de ahí que este “puede declarar de manera técnica con relación a la terminología técnica, la forma de aplicación de cada una de las diferentes liquidaciones y la forma cómo la UPME acogió la metodología de la Resolución 887 de 2015”.

Con base en lo anterior, la entidad accionada concluyó que la prueba solicitada cumple con los criterios de pertinencia, conducencia y utilidad comoquiera que resulta importante para establecer que las resoluciones demandadas cumplen con “las condiciones del acto administrativo expedido por la Agencia Nacional de Minería, forma de aplicación de la misma”; argumento de defensa de las demandadas y, en consecuencia, solicitó que se reponga el auto recurrido en relación con el numeral tercero y se decrete el testimonio de Fernando Arévalo Orozco. 1.4.

Pronunciamientos de las partes 1.4.1. Carbones de la Jagua S.A. La demandante, el nueve (9) de octubre de dos mil veintitrés (2023)7, presentó memorial en el que solicitó que se confirme la providencia impugnada puesto que coincide con el Despacho en que la prueba testimonial del señor Fernando Arévalo es superflua e inconducente ya que, de acuerdo con el objeto del litigio, la metodología para la fijación de los precios del carbón, que ese testimonio pretende explicar, es un aspecto que el juez deberá confrontar con las normas sobre la materia, y no con el criterio personal del mencionado contador. 7 Índice No. 71 en Samai.

Radicado: 11001-03-26-000-2020-00095-00 (66149) Demandante: Carbones de la Jagua S.A. Asimismo, la parte actora sostiene que “tampoco es necesaria ninguna explicación sobre cuál es la metodología para fijar los precios, porque dicha explicación para el Despacho, si fuere necesaria, está documentada en el expediente mediante con la prueba documental que obra en el expediente, que es objetiva y completa, y proviene de la demandada UPME, consistente en el estudio técnico que se denomina “METODOLOGÍA PARA DETERMINAR LOS PRECIOS EN BOCA DE MINA DE LOS MINERALES INSCRITOS EN EL REGISTRO MINERO NACIONAL A PARTIR DE LOS PRECIOS DEL CONSUMIDOR FINAL.” (Anexo 5.1.19 de la Demanda)”.

Finalmente, en el mismo sentido, la sociedad accionante afirmó que nada de lo que manifieste el testigo podrá modificar el contenido de los actos demandados y su confrontación con la norma en la que debían fundarse, por lo tanto, resulta superflua la declaración del funcionario de la entidad demandada. 1.4.2. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Por su parte, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el diez (10) de octubre de dos mil veintitrés (2023)8, solicitó reponer el auto del veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), en relación con la negativa del decreto del testimonio técnico de Fernando Arévalo Orozco.

La referida entidad manifestó que aquella prueba es conducente, pertinente y útil por los siguientes motivos: • Es conducente ya que “no existe una norma legal que prohíba el empleo de la prueba testimonial como medio de prueba”. • Es pertinente por cuanto el experto en regalías y contraprestaciones de la Agencia Nacional de Minería “podrá ilustrar los hechos que interesan al proceso en lo que respecta a la metodología dada en la Resolución 887 de 2014 y el cálculo de la regalía con base en el precio del mineral en borde o boca de mina.

(…) En ese sentido se evidencia, el señor Arévalo Orozco declarará sobre hechos que le constan, estos es la forma en que se liquidan las regalías de los grandes yacimientos en el departamento del Cesar”. • El testimonio técnico de Fernando Arévalo Orozco aclarará la aplicabilidad de la fórmula del artículo 10 de la Resolución 887 de 2014 para implementar lo dispuesto en el artículo 8 de esa resolución y así llevará certeza al Consejero acerca de las circunstancias que constituyen el objeto del proceso. • Es útil ya que esclarecerá la implementación del artículo 8 de la Resolución 887 de 2014 y, de acuerdo con la experticia e idoneidad del testigo, este se 8 Índice No. 72 en Samai.

Radicado: 11001-03-26-000-2020-00095-00 (66149) Demandante: Carbones de la Jagua S.A. encuentra en condiciones de elaborar deducciones o inferencias de los hechos objeto del testimonio. • “Lo que se cuestiona en el presente litigio es la forma en que la Agencia Nacional de Minería determina el precio base de liquidación de regalías de carbón en el departamento del César, y quién mejor para responder el interrogante sobre si la fórmula que utiliza la entidad es la acertada que el funcionario que realiza este procedimiento, en este caso el señor Arévalo Orozco”.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Normativa rectora del trámite del presente recurso de reposición Dado que Carbones de la Jagua S.A. ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el año 2020, y la ANM interpuso el presente recurso de reposición, el cuatro (4) de octubre de dos mil veintitrés (2023), a este trámite resultan aplicables la Ley 1437 de 2011 y las reformas realizadas a esta, mediante la Ley 2080 de 20219.

Lo anterior, puesto que, de acuerdo con el artículo 86 de esa normativa10, en los procesos iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011, las reformas que esta introdujo prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación, es decir, desde el veinticinco (25) de enero de dos mil veintiuno (2021). En cuanto a la normativa procesal, a este proceso resulta aplicable la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso) ya que esta entró a regir en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo desde el primero (1) de enero de dos mil catorce (2014)11 9“POR MEDIO DE LA CUAL SE REFORMA EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -LEY 1437 DE 2011- Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES EN MATERIA DE DESCONGESTIÓN EN LOS PROCESOS QUE SE TRAMITAN ANTE LA JURISDICCIÓN”. 10 “Artículo 86.

La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. // Las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas. // De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011. // En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones”. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014), Radicado No. 25000-23-36-000-2012-00395-01(49299).

Radicado: 11001-03-26-000-2020-00095-00 (66149) Demandante: Carbones de la Jagua S.A. 2.2. Competencia Este Despacho es competente para conocer el recurso de reposición que la ANM interpuso contra el auto del veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), de acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 12512 del CPACA. 2.3.

Procedencia del recurso El artículo 242 del CPACA, modificado por el artículo 61 de la Ley 2080 de 2021, establece que “el recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario” y que su oportunidad y trámite se regula por lo dispuesto en el Código General del Proceso (CGP). El inciso 3 del artículo 318 del CGP13 prevé que el recurso de reposición se debe interponer dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia 12 “Artículo 125.

De la expedición de providencias. Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: 1. Corresponderá a los jueces proferir los autos y las sentencias. 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: a) Las que decidan si se avoca conocimiento o no de un asunto de acuerdo con los numerales 3 y 4 del artículo 111 y con el artículo 271 de este código; b) Las que resuelvan los impedimentos y recusaciones, de conformidad con los artículos 131 y 132 de este código; c) Las que resuelvan los recursos de súplica.

En este caso, queda excluido el despacho que hubiera proferido el auto recurrido; d) Las que decreten pruebas de oficio, en el caso previsto en el inciso segundo del artículo 213 de este código; e) Las que decidan de fondo las solicitudes de extensión de jurisprudencia; f) En las demandas contra los actos de elección y los de contenido electoral, la decisión de las medidas cautelares será de sala; g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas; h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.

En primera instancia esta decisión será de ponente. 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja”. 13 “Artículo 318. Procedencia y oportunidades. Salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que dicte el juez, contra los del magistrado sustanciador no susceptibles de súplica y contra los de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para que se reformen o revoquen.

El recurso de reposición no procede contra los autos que resuelvan un recurso de apelación, una súplica o una queja. El recurso deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto. Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto.

El auto que decide la reposición no es susceptible de ningún recurso, salvo que contenga puntos no decididos en el anterior, caso en el cual podrán interponerse los recursos pertinentes respecto de los puntos nuevos. Los autos que dicten las salas de decisión no tienen reposición; podrá pedirse su aclaración o complementación, dentro del término de su ejecutoria.

Radicado: 11001-03-26-000-2020-00095-00 (66149) Demandante: Carbones de la Jagua S.A. recurrida. La Secretaría de la Sección notificó el auto del veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), por estado del veintinueve (29) de septiembre siguiente14, por lo tanto, el término de los tres (3) días para presentar el recurso corrió desde el dos (2) al cuatro (4) de octubre de dos mil veintitrés (2023)15; fecha en la que la ANM lo radicó. Así las cosas, el recurso de reposición resulta procedente comoquiera que no existe norma que prohíba su interposición contra el auto que adecúa el trámite del proceso para dictar sentencia anticipada, y en vista de que la demandada lo presentó dentro del término legal. 2.4.

Hechos Este Despacho, en el auto en el que adecuó el trámite del proceso para dictar sentencia anticipada, negó el decreto de la prueba de testigo técnico, que la ANM solicitó; esto, por considerar que no cumple con la característica propia de esa prueba, esto es, que el testigo haya percibido los hechos que fundamentan la demanda.

La referida entidad accionada, inconforme con esa decisión, recurrió aquella providencia puesto que estima que aquella prueba es pertinente, conducente y útil para resolver el objeto del litigio. 2.5. Asignación de fuentes formales al asunto y hermenéutica de estas El artículo 138 del CPACA define el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho así: Artículo 138.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de PARÁGRAFO.

Cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente” (subrayado del Despacho). 14 Índice No. 64 en Samai. 15 El 30 de septiembre y el 1 de octubre de 2023 fueron días inhábiles.

Radicado: 11001-03-26-000-2020-00095-00 (66149) Demandante: Carbones de la Jagua S.A. ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. Esta Sección explicó que el objeto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es “restaurar un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica que ha sido resquebrajado con un acto administrativo que se estima contrario al ordenamiento jurídico, por encuadrar alguno de sus elementos en las causas expresamente consagradas en la ley”, y en consecuencia, el juicio consiste en “analizar la validez del acto administrativo que se acusa de ser ilegal y generador de la afectación de un derecho subjetivo, lo cual se realiza a través de un examen de confrontación dirigido y enmarcado, exclusivamente, por las causales de nulidad expresa y taxativamente contempladas en la ley”.

Por otro lado, el artículo 168 del CGP prescribe: “Artículo 168. Rechazo de plano. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles”. La jurisprudencia de esta Corporación estableció la diferencia entre los criterios de pertinencia y conducencia, en los siguientes términos: “Existe diferencia entre los conceptos de conducencia y pertinencia de la prueba.

La conducencia es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho. Es una comparación entre el medio probatorio y la ley, a fin de que, con la comparación que se haga se pueda saber si el hecho se puede demostrar en el proceso, con el empleo de este medio probatorio. La pertinencia es la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso.

Es decir, que la conducencia es la aptitud legal del medio probatorio para probar el hecho que se investiga, y que requiere de dos requisitos esenciales, que son: que el medio probatorio respectivo este autorizado y no prohibido expresa o tácitamente por la ley; y que ese medio probatorio solicitado no esté‚ prohibido en particular para el hecho que con él se pretende probar.

En tanto que la pertinencia se refiera a que el medio probatorio guarde relación con los hechos que se pretenden demostrar”16. En cuanto a la utilidad o eficacia de la prueba, esta Corporación explicó que “la constituye el efecto directo dentro del juicio que informa al juez sobre los hechos o circunstancias pertinentes y que, de alguna manera, le imprimen convicción al fallador”17; en la utilidad de una prueba se debe revisar que no sea manifiestamente 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, auto del veintitrés (23) de julio de dos mil nueve (2009), Radicado No. 25000-23-25-000-2007-00460-02 (0071-09). 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), Radicado No. 41001-23-31-000-2010-00520-02 (53790)A. Radicado: 11001-03-26-000-2020-00095-00 (66149) Demandante: Carbones de la Jagua S.A. superflua, es decir, que no tenga razón de ser porque ya están probados los hechos o porque el hecho está exento de prueba18.

Sobre el testigo técnico, esta Subsección ha aclarado lo siguiente: “El testigo técnico puede formular conceptos técnicos limitados a la aclaración de sus percepciones, mientras que el perito emite juicios sobre hechos que conoce después de su ocurrencia. En ese sentido, el testigo técnico no está llamado a declarar sobre asuntos que requieren de conocimientos especiales, porque para probar estos aspectos es necesario acudir al dictamen pericial, medio de prueba que establece una manera adecuada de controvertir los conceptos técnicos que se introducen al proceso”19 (resaltado por el Despacho).

Aunque esta norma le permite al testigo realizar valoraciones o emitir conceptos cuando se trate de una persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia, ello no significa que el testigo pueda conceptuar y realizar valoraciones técnicas más allá de los hechos que le consten. La Sala reitera que únicamente aquellas declaraciones que recaen sobre puntos científicos, en las que el testigo tiene conocimiento directo o indirecto sobre los hechos, tienen mérito probatorio.

Cuando el declarante no tiene conocimiento de los hechos, sus exposiciones son propias de un dictamen pericial, prueba sobre la que la ley exige el cumplimiento de requisitos diferentes20 (resaltado por el Despacho). En el mismo sentido, la Subsección B de esta Sección explicó que “el testigo técnico tiene conocimientos especializados que cualifican su percepción de esos hechos, pero se diferencia claramente del perito porque su declaración no busca demostrar una hipótesis, o dar una opinión, a partir de sus conocimientos técnicos o científicos”21.

Por su parte, la Sala Plena de esta Sección también precisó que la diferencia del testigo técnico con el común es que al primero le está permitido exponer apreciaciones o impresiones personales en el curso de su declaración, “siempre que aquéllas, formadas como consecuencia de sus condiciones profesionales o académicas, se relacionen con los hechos objeto del testimonio y contribuyan a mejorar la ilustración y comprensión de los hechos objeto del proceso”22. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del tres (3) de marzo de dos mil dieciséis (2016), Radicado No. 11001-03-2 -000-2015-00018-00. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del catorce (14) de septiembre de dos mil veinte (2020), Radicado No. 08001-23-31-000-2003-01473-01(62098)A. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del trece (13) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Radicado No. 05001-2331-000-2000-002590-01(44931) 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022), Radicado No. 17001-23-31-000-2004-00964-01 acumulado con 17001-23-31-000-2005-01117-00 y 17001-23-31-000-2005-02242-00 (45535). 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022), Radicado No. 11001-03-26-000-2016-00140-00 (57819).

Radicado: 11001-03-26-000-2020-00095-00 (66149) Demandante: Carbones de la Jagua S.A. 2.6. Aplicación al caso Como queda visto en el recuento normativo y jurisprudencial que antecede, el testigo técnico es un testigo presencial, que tuvo conocimiento del hecho objeto de prueba por percepción directa, y que tiene, además, conocimientos científico, técnico o artístico que le permite contribuir a su mejor conocimiento por el juez.

En este caso, la persona que la ANM presenta como un testigo técnico y cuya declaración en tal condición solicita se decrete, no es testigo presencial, pues nada indica que haya participado en la preparación y expedición de la normativa rectora de la fijación del precio del carbón, normativa que constituye el objeto de estudio en función de su validez.

En efecto, el motivo que aduce la recurrente para que se le tome por testigo técnico reside en que él revisa “al interior de la ANM, la liquidación de regalías de los grandes yacimientos del Cesar”, circunstancia que lo revela eventualmente como un experto en la aplicación de la norma, y que podría prestar eventual fundamento para que sea designado como perito en un proceso cuyo objeto se enmarque en la legalidad de un procedimiento de aplicación de la norma, mas no como testigo técnico en este proceso que tiene por objeto el estudio de la validez del artículo 8 de la Resolución No. 887 de 2014 por el que se establecieron los parámetros para fijar el precio base para la liquidación de las regalías y compensaciones del carbón de exportación, y del la Resolución No. 649 de 2019, por medio de la que la UPME fijó el precio base para la liquidación de las regalías de Carbón, aplicables al cuarto trimestre del 2019.

Vistas, así las cosas, el propósito que en la solicitud percibe la Sala, es el de traer a este proceso la explicación de conceptos técnicos que facilitarían la comprensión de la forma como se pone en operación de norma ya dada, esto es, un conocimiento que se revela claramente ajeno al estudio de la legalidad de las normas acusadas, centrado como este debe estar, en su confrontación con la normativa superior.

En consecuencia, de conformidad con el citado artículo 168 del CGP, este Despacho confirmará la decisión de no decretar la prueba de testigo técnico que solicitó la ANM. En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO: NO REPONER el auto del veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 11001-03-26-000-2020-00095-00 (66149) Demandante: Carbones de la Jagua S.A.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, ingresar el expediente al Despacho para continuar con el trámite correspondiente. Notifíquese y cúmplase, JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado ponente Firmado electrónicamente AET/expediente electrónico