11001031500020230222001 — Consejo de Estado

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02220-01 Demandante: OSCAR SILVINO MOJICA FUENTES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-02220-01 Demandante: OSCAR SILVINO MOJICA FUENTES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Sanción por consignación tardía de cesantías. Defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial. Requisito general de la relevancia constitucional cuando se acude como instancia adicional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia de 8 de junio de 2023, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la que declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES 1. Hechos El actor manifestó que con posterioridad al año 1990 se vinculó como docente del departamento de Boyacá y que, en razón a esto, el 15 de febrero de 2021 le debían ser consignadas las cesantías correspondientes al servicio que prestó durante el año 2020, lo que no sucedió en esa fecha. Afirmó que el 26 de julio de 2021 solicitó a la Secretaría de Educación de Boyacá y al Fomag, el reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías descrita en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, solicitud que fue negada mediante Resolución No. BOY2021EE028549.

Refirió que, dado lo anterior, promovió demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación Nacional- Fomag y el departamento de Boyacá, con el fin de que se declarara la nulidad de la mencionada resolución. Señaló que del asunto conoció, en primera instancia, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Tunja, que en sentencia de 15 de noviembre de 2022 negó las súplicas de la demanda, tras considerar que el régimen de cesantías de los docentes contemplado en la Ley 91 de 1989 es especial, por lo que no es comparable al que prevé la Ley 50 de 1990.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02220-01 Demandante: OSCAR SILVINO MOJICA FUENTES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Narró que contra la anterior determinación interpuso recurso de apelación, en el que sostuvo que “no solo la ley, sino la abundante jurisprudencia constitucional de unificación y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo tanto en el año 2021, 2022 y las sentencias notificadas al inicio del presente año, ya despejaron las dudas sobre la aplicación de manera pacífica de la ley 50 de 1990, a los docentes oficiales, en igualdad de condiciones que al restante de empleados públicos de Colombia”.

Finalmente, sostuvo que el Tribunal Administrativo de Boyacá por sentencia de 4 de diciembre de 2022, confirmó el fallo impugnado, luego de considerar que en el caso no era aplicable la Ley 50 de 1990. 2. Fundamentos de la acción El accionante presentó acción de tutela en defensa de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como el principio a la seguridad jurídica, los cuales considera vulnerados por la sentencia de 4 de diciembre de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó el fallo que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Fomag y el departamento de Boyacá, con el fin de que se dejara sin efectos la Resolución No. BOY2021EE028549, mediante la cual se negó su solicitud de reconocimiento de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

Luego de hacer referencia al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, adujo que el fallo objetado incurre en i) defecto sustantivo, por la indebida interpretación de las Leyes 91 de 1989, 50 de 1990 y 344 de 1996, toda vez que, adujo, en estas sí se prevé la posibilidad de reconocer la sanción moratoria y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fomag.

Tras efectuar un extenso recuento histórico de las competencias asignadas al Fomag en la relativo a la gestión de las cesantías de los docentes, sostuvo que en el caso es claro que “aquí no hay ningún régimen especial de las cesantías, puesto que las cesantías anualizadas de los maestros oficiales se liquidan de la misma forma como se liquidan a los empleados públicos y privados del país, la única diferencia radica en los intereses a las cesantías, los cuales, se les cancela liquidando el DTF sobre el saldo acumulado, que para el año 2020, pero esta es una situación no es una circunstancia novedosa como lo quiere hacer ver la entidad demandada y la sentencia hoy en reproche, PUES ESTOS INTERESES A LAS CESANTÍAS, YA SE LES PAGABA A LOS DOCENTES NACIONALES DESDE 1968 en el artículo 33 del Decreto 3118 de 1969, intereses en favor de los trabajadores”.

Sostuvo que el Ministerio de Educación Nacional debe acogerse a los postulados que garantizan los derechos laborales de los profesores, “pues si bien es cierto que de la evolución normativa se desprende la descentralización del servicio educativo en cabeza de las entidades territoriales, también lo es que ninguna ley despojó a la Nación de la obligación que tiene de consignar al respectivo fondo las prestaciones correspondientes”.

Afirmó que en la providencia objeto de reproche constitucional se indicó que en la unidad de caja que posee el Fomag para el manejo de los recursos de la salud, Radicación: 11001-03-15-000-2023-02220-01 Demandante: OSCAR SILVINO MOJICA FUENTES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 las pensiones y las cesantías, también existen recursos del Ministerio de Educación Nacional y el Fomag, lo que no es cierto.

Adujo que en el caso se presenta una ii) violación directa de la Constitución, por el desconocimiento del artículo 53 de la Constitución Política que consagra el principio de favorabilidad, en tanto, explicó, han existido otros casos en los cuales la Corte Constitucional aplicó el régimen general a personas que están amparadas bajo un régimen especial, sin que conlleve tal situación al desconocimiento del principio de inescindibilidad, como es el caso de la aplicación de la norma sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de cesantías a los servidores públicos por el pago tardío de las mismas en favor de los docentes del sector oficial (sentencias C-741 de 2012, C-486 de 2016, SU-336 de 2017 y SU-098 de 2018).

Por último, el actor considera que la decisión objetada incurre en iii) desconocimiento del precedente judicial, contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional y en múltiples pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado1, en la que, indicó, existen dos posiciones en torno al tema controvertido, pero actualmente se ha acogido una interpretación favorable según la cual a los educadores oficiales vinculados después del 1° de enero de 1990 les resulta aplicable la Ley 50 de 1990.

Sobre el particular, agregó que la intención de la acción es que se respete el restablecimiento de la ley y “los alcances de la interpretación de más de 22 sentencias que al unísono se han expedido sobre la materia en el h.c.e. sección segunda”, con ocasión de la confianza que generó en los docentes oficiales vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, al haberse proferido gran cantidad de sentencias entre el año 2021 y 2022 por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que los motivó a solicitarle a esta jurisdicción que sus cesantías del trabajo del año 2020 fueran trasladadas al Fomag a más tardar el 15 de febrero del año 2021, “derecho que fue negado, habiéndose generado una cancelación de una sanción por mora establecida en la ley 50 de 1990 y la ley 344 de 1996”.

Por último, aludió a sentencias proferidas por Juzgados Administrativos del Circuito en donde se han aplicado estos precedentes judiciales. No obstante, la Sala se abstiene de citarlos porque se descarta desde ya la fuerza vinculante que tienen para el Tribunal Administrativo de Boyacá. 3. Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: 1 Sentencia de unificación de 6 de agosto de 2020.

Expediente No 08001-23-33-000-2013-00666-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez, Sentencia de 24 de enero de 2019. Expediente No. 76001-23-31-000-2009-00867-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez, Sentencia de 29 de julio de 2019. Expediente No. 11001-0315-000-2018-03499-01. M.P. Nicolás Yepes Corrales, Sentencia de 2 de diciembre de 2019. Expediente No. 08001-23-33-000-2014-00173-01.

M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia de 10 de junio de 2020. Expediente No. 08001-23-33- 000-2014-00208-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez, Sentencia de 22 de octubre de 2020. Expediente No. 08001-23-31- 000-2014-00254-01. M.P. William Hernández Gómez, Sentencia de 12 de noviembre de 2020. Expediente No. 08001-23-31- 000-2014-00132-01.

M.P. William Hernández Gómez, Sentencia de 17 de junio de 2021. Expediente No. 08001-23-31-000-2014-00815-01. M.P. Gabriel Valbuena Hernández, Sentencia de 17 de junio de 2021. Expediente No. 08001-23-33- 000-2015-00331-01. M.P. César Palomino Cortés, Sentencia de 4 de noviembre de 2021. Expediente No. 19001-23-33-000-2015-00445-02. M.P. William Hernández Gómez, Sentencia de 25 de noviembre de 2021.

Expediente No. 19001-23-33-000-2015-00445-02. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez, Sentencia de 25 de noviembre de 2021. Expediente No. 40001-23-40-000-2017-00134-01. M.P. William Hernández Gómez, Sentencia de 11 de noviembre de 2021. Expediente No. 080001-23-40-000-2015-90008-01. M.P. William Hernández Gómez, Sentencia de 11 de noviembre de 2021.

Expediente No. 080001-23-40-000-2015-90008- 01. M.P. William Hernández Gómez, Sentencia de 11 de noviembre de 2021. Expediente No. 080001-23-40-000-2014- 90022-01. M.P. Gabriel Valbuena Hernández, Sentencia de 20 de enero de 2022. Expediente No. 080001-23-33-000-2017- 00931-01. M.P. Gabriel Valbuena Hernández, Sentencia de 3 de marzo de 2022.

Expediente No. 080001-23-33-000-2017- 00931-01. M.P. Gabriel Valbuena Hernández, Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 76001-23-33-000-2013- 00756-01. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 080001-23-40-000-2017- 00795-01. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia de 3 de marzo de 2022.

Expediente No. 47-001-23-33-000- 2019-00359-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez, Sentencia de 19 de mayo de 2022. Expediente No. 47-001-23-33-000- 2019-00359-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02220-01 Demandante: OSCAR SILVINO MOJICA FUENTES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 “1.

Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 4/12/22, en el expediente rad. No. 15001333300920220004001, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUA TIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)”. 4.

Pruebas relevantes Se allegó copia digital de las actuaciones surtidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el Nº 2022-0004-01, actor: Oscar Silvino Mojica Fuentes. 5. Trámite procesal Por auto de 18 mayo de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado dispuso la admisión de la demanda de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y a la autoridad demandada.

Además, se ordenó vincular a al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Tunja, a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), a Fiduprevisora S.A., al departamento de Boyacá y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en el resultado del proceso. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Boyacá El ponente de la decisión objetada rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la tutela o, en su defecto, se nieguen sus pretensiones, en tanto, adujo, en el caso hay ausencia de vulneración iusfundamental alguna. Sostuvo que con la sentencia SU-573 de 2019, la Corte Constitucional varió la posición que expuso en la sentencia SU-098 de 2018, la cual es el sustento principal de la parte actora, en el sentido de señalar que carecen de relevancia constitucional las acciones de tutela interpuestas contra las sentencias ordinarias que niegan el reconocimiento de la sanción moratoria para los docentes oficiales.

Indicó que el asunto versa sobre prerrogativas eminentemente legales y de carácter económico, como son la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anualizadas y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02220-01 Demandante: OSCAR SILVINO MOJICA FUENTES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Refirió que dichos conceptos laborales no tienen una relación directa con un derecho fundamental, y que ese tribunal expresamente analizó y desestimó el argumento relacionado con el presunto desconocimiento del principio de favorabilidad en materia laboral.

Agregó que en ningún momento la parte actora afirma que esté en entredicho su mínimo vital, máxime cuando mantiene una relación legal y reglamentaria de la que se deriva una remuneración habitual y periódica, y que redunda en el mismo debate que planteó ante la jurisdicción administrativa, pues esgrime casi idénticamente los razonamientos que fundamentaron la demanda ordinaria y que ya se estudiaron en dos instancias.

Para terminar, adujo que el fallo atacado resolvió todos los cargos de la apelación de manera amplia y razonada, y expuso expresamente los motivos que impedían aplicar la posición de la sentencia SU-098 de 2018, debido a que sus supuestos fácticos no eran similares. Añadió que el fallo atacado también adelantó un extenso análisis legal y jurisprudencial no solo de la normatividad aplicable al docente respecto de sus cesantías anualizadas, de acuerdo con su fecha de vinculación, sino también de los elementos necesarios para la configuración de la sanción moratoria y su incompatibilidad con el régimen docente, competencias y dinámica presupuestal. 6.2.

Respuesta del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Tunja La titular del despacho rindió informe en el que solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva a su favor o, en su lugar, la improcedencia de la solicitud de amparo, por cuanto, sostuvo, lo pretendido por la actora es discutir nuevamente los argumentos esbozados en la providencia objetada, como si esta acción fuera una tercera instancia de ese proceso.

Indicó que el Tribunal Administrativo de Boyacá en otras sentencias donde se han estudiado casos similares, explicó las razones por las cuales la relevancia constitucional no se encuentra acreditada en estos asuntos, pues de un lado, con la sentencia SU-573 de 2019 la Corte Constitucional modificó el criterio de la sentencia SU-098 de 2018, en que se fundó la demanda ordinaria, y de otro, consideró que no es procedente analizar la regulación del docente bajo los principios de favorabilidad e igualdad, atendiendo el carácter meramente económico de la discusión. Afirmó que, si en gracia de discusión se accede al estudio de fondo de la solicitud la acción de tutela debe negarse, por cuanto, adujo, lo que la parte actora esgrime en el escrito de tutela no es realmente la vulneración de derechos fundamentales, sino una inconformidad o desacuerdo con la sentencia de segunda instancia del proceso ordinario, lo que resulta improcedente, en tanto la acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como una tercera instancia para reabrir debates ya concluidos dentro del trámite ordinario, ni mucho menos para modificar decisiones que ya han hecho tránsito a cosa juzgada. 6.3.

Respuesta del Ministerio de Educación Nacional El apoderado del ministerio rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud, por cuanto, adujo, en el caso no se vulneraron derechos fundamentales, pues “la acción de tutela no resulta ser la vía procedente para obtener el derecho deprecado, ello, atendiendo la normatividad aplicable al caso, así mismo, se pone de presente al despacho, que por normativa vigente, las pretensiones solicitadas por el accionante, tanto en vía de lo contencioso Radicación: 11001-03-15-000-2023-02220-01 Demandante: OSCAR SILVINO MOJICA FUENTES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 administrativo, como por vía constitucional, no se encuentran bajo la égida misional y funcional del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, por no ser la autoridad competente”.

Agregó que la acción no tiene una clara y marcada importancia constitucional que haga procedente la intervención del juez de tutela en un asunto de la jurisdicción contencioso administrativa, por el contrario, el accionante utiliza la acción de tutela para reabrir un debate meramente legal, que puede ser debatido y decidido por los jueces competentes en las oportunidades y con las figuras legales conforme su solicitud.

Finalmente, solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva a su favor, por cuanto, sostuvo, el Ministerio de Educación Nacional no es ni representa al Fomag, así como tampoco tiene injerencia en las prestaciones sociales responsabilidad de dicho Patrimonio Autónomo, razón clara por la que cualquier demora o irregularidad en el trámite no le es imputable. 6.4.

Respuesta de la Fiduciaria La Previsora S.A. La apoderada de la entidad rindió informe en el que solicitó declarar la improcedencia de la acción, por cuanto, afirmó “no existe ninguna conducta concreta, activa u omisiva que pueda concluir con la supuesta afectación de los derechos fundamentales del accionante en relación con Fiduciaria La Previsora S.A., entidad que para los efectos actúa en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)”, y pidió su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, adujo, no es la entidad competente para revocar o modificar actos administrativos y tampoco transgredió los derechos fundamentales de la accionante.

En todo caso, se pronunció sobre la materia objeto de tutela y señaló que de conformidad con el Decreto 1582 de 1998, las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías, no obstante, aseveró que esa modalidad de administración corresponde exclusivamente a las entidades administradoras de cesantías creadas por esa disposición dentro de las cuales no está el FOMAG, pues se creó mediante la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja y, por lo tanto, aseveró que las cesantías de los docentes no se administran en cuentas individuales.

Además, explicó que en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes y que “los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia”. En ese punto, señaló que Fiduprevisora S.A., en su calidad de vocera y administradora del Fomag, emite comunicados a las diferentes Secretarías de Educación certificadas y a los encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia. En ese marco, aseveró que se produce imposibilidad jurídica de crear cuentas individuales para cada uno de los afiliados del Fomag, en virtud del principio de unidad de caja y, en consecuencia, no es posible aplicar la figura de la “consignación de cesantías”, pues en el caso de los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías cuando cumplan los requisitos establecidos para tal efecto, por lo tanto no puede aplicarse la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 pues esa figura se consagró para los eventos en Radicación: 11001-03-15-000-2023-02220-01 Demandante: OSCAR SILVINO MOJICA FUENTES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 que se da consignación tardía en las cuentas individuales lo que no ocurre en el caso de los docentes.

Por último, aseveró que no se vulneraron los derechos fundamentales a la accionante, toda vez que la decisión judicial cuestionada aplicó los precedentes judiciales vinculantes para la decisión adoptada. 6.5. Respuesta de la Gobernación de Boyacá El apoderado de la gobernación rindió informe en el que solicitó que sean desestimadas las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que no existe vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora.

Indicó que el departamento de Boyacá - Secretaría de Educación-, realizó el proceso de liquidación de cesantías del año 2020 para los docentes de régimen de anualidad, y una vez terminado dicho proceso se envió comunicación por correo electrónico a Fiduprevisora S.A. el 4 de febrero de 2021, es decir, que una vez realizado el proceso de liquidación el fondo proceda a generar en línea el reporte de las cesantías del 2020 a través del Sistema Humano para su respectiva validación. Adujo que posteriormente se informó a FIDUPREVISORA el día 4 de febrero de 2021 que el FOMAG realizó la confrontación de los reportes a las cesantías del año 2020, los cuales serían procesados e incluidos como insumos para la liquidación y pago de los intereses a las cesantías, igualmente se procedió a enviar el proceso de liquidación de cesantías del año 2020 en medio físico, según guía 700049474347 de 5 de febrero de 2021, allí se adjunta los soportes de la liquidación en 148 folios, en los que se relacionan 6775 docentes con el valor de las cesantías anuales, esto es, que la entidad envió las cesantías del año 2020 dentro de la fecha establecida por la normatividad y el Fomag.

De otra parte, precisó que los recursos de las cesantías no son girados a la cuenta de la entidad territorial, es decir, que los aportes patronales (salud pensión y cesantías) de las entidades territoriales del personal docente enviadas a Fiduprevisora S.A lo son “sin situación de fondos, (parágrafo 1 artículo 18 de la Ley 715 de 2001), además, el numeral 3 Radicado No. 2021017X01 Fiduprevisora S.A. también indica: “( ) los recursos para el pago de las cesantías provienen de la Nación y del Sistema General de Participaciones para el Sector Educación, que es asignado y girado al FOMAG por el Ministerio de Educación Nacional ( )”.

En ese sentido, refirió que la sanción por mora del pago inoportuno de los intereses a las cesantías, tanto la liquidación y el pago de intereses de las misma es competencia del Fomag a través de Fiduprevisora S.A, por lo que al departamento de Boyacá - Secretaria de Educación-, en el ámbito de sus competencias no le corresponde resolver de fondo la reclamación de la parte demandante.

Sostuvo que, en todo caso, para el pago de las cesantías el Fomag recibe recursos de diferentes fuentes, principalmente de la Nación, los cuales administra de acuerdo con un programa anual de caja (PAC). Por lo tanto, en este régimen especial no se tiene prevista la consignación de las cesantías a sus afiliados, sino que los recursos, previamente incluidos en el presupuesto, ingresan al FOMAG mediante un giro global.

Para terminar, aclaró que la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes oficiales afiliados al Fomag, en Radicación: 11001-03-15-000-2023-02220-01 Demandante: OSCAR SILVINO MOJICA FUENTES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 razón a que a estos servidores los ampara un régimen jurídico especial en materia de reconocimiento y pago de cesantías que no contempla tal sanción, “máxime cuando el trámite tal como está establecido en la norma especial se cumplió en su integridad, puesto que la liquidación para el año 2021 se realizó dentro de los 20 primeros días hábiles del mes de enero y se remitió al Fondo en medio electrónico el 4 de febrero y en medio físico el 5 de febrero de 2021 y así mismo, los recursos se empezaron a aprovisionar desde el mes de enero de 2021 para todas las prestaciones sociales de los docentes, de tal manera que si la parte demandante no está de acuerdo con este trámite, su modificación y la introducción de una consecuencia legal (sanción) en caso de omisión le corresponde es al Legislador, puesto que al pretender obtener dicho reconocimiento en sede de tutela se estarían desviando las reglas rectoras para la procedencia de la acción de tutela la cual procede únicamente como mecanismo excepcional”. 6.6.

Respuesta del Ministerio de Educación Nacional El apoderado del ministerio rindió informe en que solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva a su favor, en tanto, indicó, conforme con las competencias asignadas por ley no es el competente para resolver lo solicitado por la actora. 6.7. Intervención de la actora frente a las respuestas de la acción de tutela La parte actora presentó un escrito en el que anuncia un pronunciamiento en torno las respuestas dadas por el Ministerio de Educación Nacional, Fiduprevisora y el Fomag.

En ese sentido, reiteró los argumentos expuestos en la demanda en torno al desconocimiento del precedente judicial que establece la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y a la inexistencia de un régimen especial de cesantías para los docentes teniendo en cuenta que las mismas se liquidan anualmente como las de cualquier empleado del sector público o privado, por lo que, considera, el único aspecto diferencial es el pago de los intereses.

Sostuvo que el artículo 230 de la Constitución Política dispuso que los jueces en sus providencias únicamente se encuentran sometidos al imperio de la ley, que la Ley Estatutaria 270 de 1996 se reconoció a los jueces de la República en la toma de sus decisiones: i) independencia, ii) autonomía y iii) imparcialidad, “no obstante, esta (i) autonomía judicial no es absoluta, pues se debe respetar ciertos límites en la interpretación y aplicación de la Ley, asimismo a través de la Sentencia C-836 de 2001 al analizar (ii) el concepto del precedente, la Corte Constitucional indicó que en función de esta autonomía judicial no es dable desconocer abiertamente la jurisprudencia, toda vez que se prescindiría un deber constitucional de cooperación en aras del correcto funcionamiento de la administración de justicia. Es por ello, que la aplicación del principio de igualdad y la garantía de la seguridad jurídica, teniendo en cuenta su envergadura, debe prevalecer en las actuaciones judiciales”.

Indicó que no desconoce la autonomía e independencia judicial, no obstante, declaró, sí es necesario que por vía de tutela se analice el presente asunto ante la copiosa y excesiva jurisprudencia sobre el tratamiento igualitario a todos los empleados públicos que le prestan servicios al país, teniendo en cuenta su importancia, máxime cuando existe sentencia de unificación (098 de 17 de octubre de 2018) expedida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, en donde se abordó en primera medida el concepto y la finalidad del auxilio de cesantías, definiéndolo como una prestación social de conformidad con los artículos 42 y 48 de la Constitución Política, reiterando el carácter de irrenunciable, y también Radicación: 11001-03-15-000-2023-02220-01 Demandante: OSCAR SILVINO MOJICA FUENTES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 señalando que dicha prestación tiene como fin que el trabajador pueda cubrir sus necesidades en dado caso que se encuentre cesante, o en ciertos casos se deberá otorgar para el acceso a vivienda y educación (cesantías parciales), considerándolo así como la prestación social más importante no solo para el trabajador, sino también para su núcleo familiar.

Señaló que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías en tiempo, aplicando lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a servidores públicos docentes sin distinción, siempre y cuando estuviesen vinculados después del 1 de enero de 1990, e incluso así la entidad se encuentre en proceso de reestructuración no admite que el empleador no reconozca la prestación en tiempo y forma como lo aduce la norma señalada, “entonces, no es de recibo para esta parte procesal que teniendo los docentes el carácter de servidores públicos se soslaye esta modalidad de sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, aduciendo un presunto régimen especial, aún cuando en el mismo claramente existe una ausencia de normatividad respecto de esta tipología de sanción moratoria, siendo plausible como bien se indicó en la Sentencia SU 098 de 2018 la aplicación del régimen general a los servidores públicos en un tema que fue omitido en la Ley 91 de 1989 (sanción moratoria por no pago del auxilio de cesantías de acuerdo con la Ley 50 de 1990)”.

Para terminar, afirmó que por parte del Consejo de Estado se han proferido alrededor de 21 sentencias en los últimos dos años en las cuales se ha manifestado que a los docentes afiliados al FOMAG le es aplicable la Ley 50 de 1990, por lo cual “se está solicitando en el presente asunto un trato igualitario, en virtud del principio de favorabilidad, pues está demostrado un yerro del Estado al no transferir el monto de las cesantías año por año, por lo cual no es de recibo esa interpretación restrictiva del Tribunal Administrativo de Boyacá, aun cuando si existe un pronunciamiento pacífico del Consejo de Estado que ha reconocido el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías en tiempo, aplicando lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a servidores públicos, siendo tan certera su postura que así la entidad se encuentre en proceso de reestructuración no admite que el empleador no reconozca la prestación en tiempo y forma como lo aduce la norma señalada, por lo cual, no es plausible este trato diferencial en el pronunciamiento emitido por el Tribunal Administrativo de Boyacá”. 7.

Sentencia de tutela impugnada La Sección Quinta del Consejo de Estado, por sentencia de 8 de junio de 2023 declaró la improcedencia de la acción, por cuanto, señaló, las pretensiones de la solicitud son de índole meramente económica, cuya falta de reconocimiento no compromete un derecho fundamental carece de relevancia constitucional.

Sostuvo que la controversia propuesta por el actor no tiene relevancia constitucional al tratarse de un asunto que versó sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías en un proceso judicial que resultó desfavorable a sus intereses, toda vez que el caso obedece a una situación con presupuestos fácticos análogos a los estudiados por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia SU-573 del 2019, mediante la cual declaró la improcedencia de tres acciones constitucionales seleccionadas para revisión por revestir de una naturaleza eminentemente legal y patrimonial.

Adujo que en la sentencia en mención el máximo tribunal constitucional expuso que el carácter irrenunciable de las cesantías está relacionado con su naturaleza Radicación: 11001-03-15-000-2023-02220-01 Demandante: OSCAR SILVINO MOJICA FUENTES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 como prestación patronal de rango legal, cuya finalidad es el auxilio de la persona que se quede temporalmente en situación de desempleo y, por tanto, “solo en la medida en que lo reclamado sea dicha prestación, la tutela devendría procedente cuando se advierta que su falta de pago conlleva la vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador”.

En este sentido, sostuvo que la Corte Constitucional señaló en aquella sentencia unificadora que todo pago adicional no correspondiente con la finalidad buscada por las cesantías, sino que está relacionado con una penalidad impuesta al empleador por el no pago o pago tardío de las mismas y cuenta con una naturaleza estrictamente patrimonial cuyo reconocimiento, de manera que se hace innecesaria la intervención del juez de tutela. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la accionante impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara, en escrito en el que reiteró los argumentos que sustentan los defectos alegados en la solicitud de amparo. Afirmó que no es cierto que no exista una posición respecto de la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes del sector oficial, por cuanto, adujo, se evidencia en el Consejo de Estado una postura decantada desde el año 2019, “tal y como se observó en el recuento jurisprudencial arrimado con el escrito de la acción de tutela”.

Añadió que la acción constitucional sí cumple con el requisito de relevancia constitucional, “por cuanto al no tener los docentes la garantía de la prestación claramente vulnera el derecho fundamental a la seguridad social, luego entonces, se evidencia una clara vulneración de índole constitucional. Es decir, que la única forma de garantizar el auxilio de cesantías es con la respectiva consignación efectiva”, y refirió que el Consejo de Estado, Sección Primera, en providencia de 28 de julio de 2019 decidió la impugnación de una sentencia de tutela de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en un asunto de similar naturaleza en el que señaló que la acción cumplía con la relevancia constitucional.

Indicó que el Consejo de Estado en pronunciamiento de 23 de marzo de 2023 analizó un caso idéntico, encontrando superados los requisitos de procedibilidad de la tutela y de manera específica consideró que el juzgador de segunda instancia incurrió en desconocimiento del precedente judicial. Señaló que la acción de tutela es un mecanismo que permite a los ciudadanos acudir ante las autoridades judiciales con el fin de obtener protección de manera expedita a sus derechos fundamentales cuando se consideren vulnerados o amenazados, bien sea por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, acción constitucional se encuentra reglada a través del artículo 86 de la Constitución Política.

Afirmó que en distintas sentencias se ha arribado a “acertadas conclusiones que siguen siendo postura en el Consejo de Estado, ya que en el interregno en el cual se radicó la acción de tutela y hasta la fecha del día de hoy se profirió el pronunciamiento más reciente en la materia, fue proferida el 19 de enero de 2023, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente Dr. William Hernández Gómez, consistente en un fallo de segunda instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, que mientras estamos en el presente trámite de la acción constitucional, el Radicación: 11001-03-15-000-2023-02220-01 Demandante: OSCAR SILVINO MOJICA FUENTES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Consejo de Estado ratifica su postura en el tema de sanción moratoria cesantías anualizadas – Docente”, sentencia que allegó mediante memorial radicado con posterioridad a la sustentación de la impugnación. Reiteró que la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en virtud de los principios de igualdad, in dubio pro operario y de conformidad con la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006, indicó que no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues al tener los mismos carácter de servidores públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo, represivo e inclusive preventivo para garantizar el pago oportuno de la prestación social, “es por ello, que no es de recibo para esta parte procesal que se afirme que el presente asunto no tiene relevancia constitucional, por cuanto al no tener los docentes la garantía de la prestación claramente vulnera el derecho fundamental a la seguridad social, luego entonces, se evidencia una clara vulneración de índole constitucional.

Es decir, que la única forma de garantizar el auxilio de cesantías es con la respectiva consignación efectiva”. Adujo que en el interregno entre la radicación de la acción de tutela hasta la fecha, se profirió el pronunciamiento más reciente en la materia, de 19 de enero de 2023, por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, en el que aduce, “ratifica su postura en el tema de sanción moratoria cesantías anualizadas – Docente”.

Finalmente, señaló que una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros servidores públicos que gozan de la sanción como garantía del auxilio de cesantías, y tal distinción entre unos y otros viola el derecho a la igualdad, “pues los docentes del señor oficial tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores del Estado, siendo inconcebible negar el acceso a la aplicación favorable deprecada, lo que evidentemente conlleva una relevancia constitucional para que el presente asunto sea estudiado en sede de tutela”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala, en los términos del escrito de impugnación, determinar si, como lo sostuvo el a quo, la acción de tutela incumple con el requisito de relevancia constitucional por cuanto el caso obedece a una situación con presupuestos fácticos análogos a los estudiados por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia SU-573 del 2019, mediante la cual declaró la improcedencia de tres acciones constitucionales seleccionadas para revisión por revestir de una naturaleza eminentemente legal y patrimonial.

En caso de que la respuesta sea negativa y se cumplan los restantes requisitos de procedencia de la solicitud tutela contra providencias judiciales, la Sala deberá verificar si la sentencia de 4 de diciembre de 2022, mediante la cual el Tribunal Radicación: 11001-03-15-000-2023-02220-01 Demandante: OSCAR SILVINO MOJICA FUENTES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Administrativo de Boyacá confirmó el fallo que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que el accionante promovió contra el Fomag y el municipio de Armenia, incurre en i) defecto sustantivo, por la indebida interpretación de las Leyes 91 de 1989, 50 de 1990 y 344 de 1996, toda vez que, adujo, en estas sí se prevé la posibilidad de reconocer la sanción moratoria y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fomag, ii) violación directa de la Constitución, por el desconocimiento del artículo 53 de la Constitución Política que consagra el principio de favorabilidad, y en iii) desconocimiento del precedente judicial, contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional y en múltiples pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado2, en los que, indicó, existen dos posiciones en torno al tema controvertido, pero que “actualmente ha acogido una interpretación favorable según la cual a los educadores oficiales vinculados después del 1° de enero de 1990 les resulta aplicable la Ley 50 de 1990”. 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones”3.

Al respecto, esa corporación judicial ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20054, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional5.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala6, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse 2 Entre otras, las sentencias de 6 de agosto de 2020, rad. 08001-23- 33-000-2013-00666-01; 24 de enero de 2019, rad. 76001-23-31-000-2009-00867-01; 2 de diciembre de 2019, rad. 08001-23-33-000-2014-00173-01; 1O de junio de 2020, rad. 08001-23-33- 000-2014-00208-01; 22 de octubre de 2020, rad. 08001-23-31- 000-2014-00254-01; 2 de noviembre de 2020, rad. 08001-23-33-000-2014-00132-01 y 17 de junio de 2021, rad. 08001-23- 31-000-2014-00815-01. 3 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 4 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 5 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201-01. 6 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02220-01 Demandante: OSCAR SILVINO MOJICA FUENTES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii.

Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».

Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii. Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi.

De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv. Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. En primera instancia, la Sección Quinta del Consejo de Estado por sentencia de 8 de junio de 2023, declaró la improcedencia de la acción, por cuanto señaló, las pretensiones de la solicitud son de índole meramente económica, cuya falta de reconocimiento no compromete un derecho fundamental carece de relevancia constitucional.

Igualmente, adujo que en la sentencia en mención el máximo tribunal constitucional expuso que el carácter irrenunciable de las cesantías está relacionado con su naturaleza como prestación patronal de rango legal, cuya finalidad es el auxilio de la persona que se quede temporalmente en situación de desempleo y, por tanto, “solo en la medida en que lo reclamado sea dicha prestación, la tutela devendría procedente cuando se advierta que su falta de pago Radicación: 11001-03-15-000-2023-02220-01 Demandante: OSCAR SILVINO MOJICA FUENTES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 conlleva la vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador”.

En la impugnación, el actor señaló que no es cierto que no exista una posición respecto de la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes del sector oficial, por cuanto, adujo, se evidencia en el Consejo de Estado una postura decantada desde el año 2019, “tal y como se observó en el recuento jurisprudencial arrimado con el escrito de la acción de tutela”.

Indicó que el Consejo de Estado en pronunciamiento de 23 de marzo de 2023 analizó un caso idéntico, encontrando superados los requisitos de procedibilidad de la tutela y de manera específica consideró que el juzgador de segunda instancia incurrió en desconocimiento del precedente judicial. 4.2. La Sala confirmará la improcedencia de la acción de tutela conforme lo concluyó el a quo porque no cumple el requisito de la relevancia constitucional, en tanto se acude a ella con el propósito de dar continuidad al debate legal que fue resuelto en dos instancias.

Como se anotó, del expediente ordinario aportado como prueba, se observa que, en primera instancia, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Tunja, en sentencia de 15 de noviembre de 2023 negó las súplicas de la demanda, tras considerar que el régimen de cesantías de los docentes, contemplado en la Ley 91 de 1989, es especial, por lo que no es comparable al que prevé la Ley 50 de 1990.

En la sentencia de primera instancia, el juzgado desestimó la pretensión encaminada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria y frente a la pretensión de pago de la indemnización por no pagarse directamente los intereses a las cesantías dentro del mes siguiente a su liquidación, pues consideró que la misma no es aplicable al caso de la demandante, teniendo en cuenta que los docentes oficiales ostentan un régimen especial en materia de liquidación de los intereses anuales causados por concepto de cesantías contemplado en el numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y que resulta más favorable en la liquidación de intereses a las cesantías, negando así las pretensiones de la demanda.

Contra la anterior determinación el accionante interpuso recurso de apelación, en el que i) “solicitó dar aplicación al principio de favorabilidad o in dubio pro operario, y que las pruebas aportadas sean valoradas de acuerdo con el contexto legal y jurisprudencial que corresponde”, ii) sostuvo que “el régimen especial de cesantías de los docentes se torna discriminatorio con el régimen general, pues la liquidación a favor de los educadores resultaría inferior a lo devengado por otro servidor público distinto”, iii) que “las pretensiones en este caso están basadas en la interpretación unificada de la Corte Constitucional de la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG que tengan su régimen de cesantía anualizado, sumado a que la indemnización contenida en la Ley 52 de 1975 hace parte integral del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, puesto Radicación: 11001-03-15-000-2023-02220-01 Demandante: OSCAR SILVINO MOJICA FUENTES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 que así se estableció en el artículo 3° del Decreto 1176 de 1991”, y iv) allegó una serie de sentencias dictadas por el Consejo de Estado que señalan que es procedente aplicar la Ley 50 de 1990 al personal docente oficial.

El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia de 4 de diciembre de 2022 confirmó el fallo impugnado, luego de considerar que los docentes oficiales vinculados al Fomag se rigen por la norma especial consagrada en la Ley 91 de 1989, la cual no contempló la sanción por no consignación de cesantías en una cuenta individual para cada docente antes del 14 de febrero del año correspondiente, y que no existe pronunciamiento de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado que ordene a las demandadas a aplicar la sanción consagrada en la Ley 50 de 1990 para esos funcionarios públicos.

En el fallo objetado, la autoridad judicial accionada, luego de hacer amplia referencia al marco jurisprudencial y legal aplicable al caso sostuvo lo siguiente respecto a la aplicación extensiva de la Ley 50 de 1990: “(…) frente a los docentes no existe la obligación de consignar la prestación en un solo momento (es gradual) y el giro de los recursos no está a cargo del empleador, sino de una entidad ajena incluso al sector de educación. 96.

En criterio de la Sala, este diseño justifica que el Consejo Directivo del Fomag determinara a través del Acuerdo 39 del 15 de diciembre de 1998 un procedimiento para pagar los intereses a las cesantías en los meses de marzo y mayo, a partir de los reportes de información que efectúan las entidades territoriales dentro de los 20 primeros días de enero de cada año y después de adelantar las verificaciones correspondientes. 97.

Por lo tanto, desde la perspectiva del principio de legalidad de las faltas y sanciones13, los supuestos de hecho de las penalidades que reclama la demanda son incompatibles con los procedimientos presupuestales que prevé la legislación para la financiación y pago de las cesantías y sus intereses. Esto, sin mencionar que los docentes no poseen cuentas individuales dentro del Fomag y, por ende, la administración de los recursos a su interior no sigue los mismos parámetros que rigen a los fondos privados de cesantías”.

De otra parte, respecto de la interpretación de la sentencia SU-098 de 2018, indicó: “100. Teniendo en cuenta lo anterior, la referida sentencia SU-098 de 2018 efectivamente extendió la sanción moratoria que prevé la Ley 50 de 1990 a favor de una docente oficial (no se pronunció sobre la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías), pero sus condiciones particulares no son similares a las que presenta este caso, en concordancia con el análisis que efectuó la sentencia SU-573 de 2019. 101.

En el proceso que conoció la alta corporación, la demandante se retiró del servicio y en ese momento descubrió que la entidad territorial respectiva no la afilió al Fomag ni a ningún fondo de cesantías por un error administrativo, lo que significó que nunca consignó a su favor sus cesantías anualizadas. Por esa razón, demandó al municipio respectivo para que reconociera y pagara la sanción moratoria correspondiente, ya que no trasladó al Fomag la obligación de depositar los dineros. 102.

En este asunto, la parte demandante sigue vinculada al servicio, la entidad territorial realizó su afiliación al Fomag oportunamente y en debida forma, no se reprocha la falta de consignación de las cesantías, y las entidades señaladas como responsables de las penalidades son tanto el Departamento de Boyacá como el Ministerio de Educación, sin precisar sus competencias específicas respecto de la supuesta aplicabilidad de la sanción (cuestión que sí era clara en el otro caso).

(…) 108. Así las cosas, la supuesta concurrencia de interpretaciones es apenas aparente, pues parte del presupuesto relativo a la existencia de un vacío legal, que en realidad representa la intención del legislador de establecer un régimen particular y propio para los educadores, con dinámicas y beneficios diferentes a Radicación: 11001-03-15-000-2023-02220-01 Demandante: OSCAR SILVINO MOJICA FUENTES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 los que cobijan a los demás empleados públicos.

Esto también significa que los grupos de trabajadores que pretenden compararse no se encuentran en el mismo plano de igualdad, que es el paso previo e imprescindible para aplicar el juicio integrado de igualdad. 109. Todas las anteriores razones llevan al Tribunal a concluir que los cargos de la apelación no tienen prosperidad y, por ende, la sentencia de primera instancia, que desestimó las pretensiones de la demanda, debe confirmarse.

Cabe destacar que el criterio que acoge esta providencia atiende la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación en sesión del 15 de marzo de 2023”. (Resaltado de la Sala). Lo anterior permite evidenciar que el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá, estudiaron de manera suficiente lo relativo al régimen prestacional aplicable a los docentes escalafonados, en específico respecto de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías anualizado y de los intereses a las mismas, lo cual fundamentó la denegación de las pretensiones de la demanda. 4.3.

Conforme con lo anterior, la Sala observa que los reproches formulados por la parte actora en el escrito de tutela relativos a la presunta configuración de los defectos sustantivo, por violación directa de la Constitución y por desconocimiento del precedente judicial, independientemente de que se quieran encuadrar en la supuesta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, junto con el principio a la seguridad jurídica, lo que en realidad pretenden es darle continuidad al debate relacionado con la aplicación para el caso de las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1975 y con el desconocimiento de la sentencia SU-098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional y, en tal razón, carecen de la relevancia constitucional necesaria para ser estudiadas por el juez de tutela, pues son un aspecto que ya fue motivo de estudio en el curso del proceso ordinario en sus dos instancias, en el que se concluyó que dichas normas no eran aplicables por ser incompatibles con el régimen de la Ley 91 de 1989, al que el demandante pertenece.

Cuestión diferente es que la parte actora, al no estar de acuerdo con la apreciación que se hizo sobre dicho cargo por parte de las autoridades judiciales, presentara los mismos argumentos en la acción de tutela, bajo la supuesta vulneración de derechos fundamentales, lo que no es razón suficiente para omitir el hecho de que el mecanismo de tutela se está utilizando como una instancia adicional, lo que desconoce el requisito de la relevancia constitucional.

En un caso con idéntica situación fáctica y jurídica al que ahora se examina, la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 20197, concluyó que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional, por las siguientes razones: (i) El asunto propuesto versaba sobre una cuestión meramente legal, que no impactaba la garantía de derechos fundamentales, sino patrimoniales, pues se proponía que el juez de tutela determinara si a las cesantías anualizadas de los docentes les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1831 de 2005 o la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, asunto que conlleva establecer aspectos legales acerca de la calidad de la vinculación de los docentes (territoriales, nacionales o nacionalizados) y sobre el fondo administrador de cesantías en que debe efectuarse la afiliación para que se cause la penalidad por no consignación oportuna de la prestación social.

Que, además, los argumentos buscaban “realizar el análisis de corrección de la sentencia y, en consecuencia, identificar cuál es la interpretación que los jueces de la 7 M.P.: Carlos Bernal Pulido. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02220-01 Demandante: OSCAR SILVINO MOJICA FUENTES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 jurisdicción contencioso administrativo deben acoger acerca del alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en cuanto al reconocimiento de una penalidad por no consignación oportuna de las cesantías en el régimen docente”. ii) La discusión propuesta no involucraba la protección de derechos fundamentales y la anomalía procesal alegada (presunto desconocimiento del precedente judicial y del principio de favorabilidad laboral) no era determinante ni tenía un efecto decisivo en las sentencias cuestionadas y tampoco conllevaba la afectación de un derecho fundamental, por cuanto “las decisiones impugnadas en sede de tutela no constituyen “desvíos del juez ordinario” ni decisiones carentes de motivación y no dan cuenta prima facie de la inaplicación de una prerrogativa de carácter constitucional”.

(iii) Los demandantes pretendían reabrir la controversia legal resuelta tras obtener una respuesta desfavorable a sus intereses, toda vez que los demandantes acudían a la tutela bajo la supuesta configuración de dos defectos específicos con el fin de que el juez constitucional accediera a las mismas pretensiones incoadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

De igual forma, estableció que la relevancia constitucional tiene tres finalidades, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”8 Esa misma línea argumentativa ha sido acogida por esta Sala al declarar improcedente la acción de tutela por no cumplir el presupuesto de la relevancia constitucional porque la parte actora pretendía reabrir el debate legal en torno a la aplicación de la Ley 50 de 1990, en tanto reiteraba los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación9.

De igual forma, en la sentencia SU-215 de 2022 10, la Corte Constitucional recordó que el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional requiere “involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico”, a lo que agregó que “la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica”.

De allí que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección de los derechos efectiva de los derechos fundamentales y no a problemas de carácter legal”.

Por último, si bien la parte actora en el escrito de impugnación se refiere a dos sentencias de tutela de 23 de marzo11 y 17 de abril de 202312, proferidas por la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación, en las que se dio por superado el requisito de relevancia constitucional y se accedió al amparo constitucional solicitado, basta indicar que respecto de la primera se declaró la nulidad por la Sección Primera del Consejo de Estado por indebida conformación 8 Postura reiterada en sentencia SU-128 de 2021, M.P: Cristina Pardo Schlesinger. 9 Sentencias de 18 de mayo de 2023, M.P. Wilson Ramos Girón, expediente No. 11001-03-15-000-2023-01500-00, 25 de mayo de 2023, expediente No. 11001-03-15-000-2023-00705-01, M.P. Milton Chaves García. Véanse también las sentencias de 1 de junio de 2023, expediente 11001-03-15-000-2023-02069-00 y de 29 de junio de 2023, expedientes 11001-03-15-000-2023-01047-01, 11001-03-15-000-2023-02310-00, 11001-03-15-000-2023-02432-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 10 M.P. Natalia Ángel Cabo. 11 Rad. 2023-01063-00. 12 Rad. 2023-00965-01.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02220-01 Demandante: OSCAR SILVINO MOJICA FUENTES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 del contradictorio, y en la segunda por sentencia de 17 de julio de 2023, la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado revocó la decisión y, en su lugar, declaró la improcedencia de la acción de tutela.

Lo expuesto es suficiente para concluir que el accionante acudió a la acción de tutela con el fin de solicitar el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de seguridad jurídica, a la manera de una tercera instancia, toda vez que insiste en el mismo debate litigioso relacionado con hacer extensivo el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 al personal docente para reconocer la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de esa normativa.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia impugnada por cuanto no se cumple el presupuesto de relevancia constitucional. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 8 de junio de 2023, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN