Radicado: 11001-03-24-000-2021-00301-00 (26627) Demandante: Fiduciaria Colmena S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., diez (10) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 11001-03-24-000-2021-00301-00 (26627) Demandante FIDUCIARIA COLMENA S.A. Demandado SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Temas Recurso de reposición. Rechazo de pruebas AUTO DE TRÁMITE Se decide el recurso de reposición interpuesto por Fiduciaria Colmena S.A. contra el auto del 4 de septiembre de 2024 proferido por este despacho, que negó las pruebas testimoniales y la declaración de parte solicitada por la actora.

ANTECEDENTES Hechos relevantes La actora, en la reforma a la demanda (que integró lo expuesto en la demanda inicial) pretende la nulidad de los Oficios Nros. 2020308570-000-000 del 23 de diciembre de 2020 y 2020308570-012-000 del 15 de febrero de 2021, actos expedidos por la Superintendencia Financiera de Colombia (en adelante SFC), que contienen la orden administrativa de presentar, para su aprobación previa, los contratos de adhesión o de prestación de servicios masivos.

Para estos efectos, solicitó la práctica de testimonios y de una declaración de parte, en los siguientes términos: «7.2.1. Testimonios Solicito decretar y practicar el testimonio de las siguientes personas: (i) Daniel Giraldo Cáceres, gerente general de AR Construcciones S.A.S., quien será citado por nosotros a solicitud del Despacho.

Este testimonio se solicita con el fin de que se exponga al Despacho la forma en que la constructora AR Construcciones negocia libremente los contratos de promesa de compraventa con sus futuros compradores, la forma en que garantiza la transparencia del dominio de las unidades de vivienda resultantes y los resultados de la experiencia frente a la utilización de los servicios ofrecidos por la Fiduciaria.

(ii) Pablo Echeverri, presidente de Constructora Capital S.A.S., quien será citado por nosotros a solicitud del Despacho. Este testimonio se solicita con el fin de que se exponga al Despacho la forma en que la Constructora Capital negocia libremente los contratos de promesa de compraventa con sus futuros compradores, la forma en que garantiza la transferencia del dominio de las unidades de vivienda resultantes y los resultados de la experiencia frente a la utilización de los servicios ofrecidos por la Fiduciaria. 7.2.2 Declaración de parte Solicito decretar y recibir la declaración de parte del representante legal de la Fiduciaria, cargo que actualmente ocupa la doctora Luz María Álvarez Echavarría, con el fin de que exponga al Radicado: 11001-03-24-000-2021-00301-00 (26627) Demandante: Fiduciaria Colmena S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Despacho los detalles del funcionamiento del esquema de fiducia de administración inmobiliaria, los controles y actividades que se desarrollan para garantizar la correcta administración de los recursos que allí se transfieren, la participación de la Fiduciaria de cara a la transferencia de la unidades (sic) inmobiliarias a los futuros compradores y los análisis de riesgos que adelanta la Fiduciaria con el fin de cumplir con las imposiciones de la Circular Básica Jurídica en materia de fiducia de administración inmobiliaria, en especial, de cara a garantizar la transferencia de la propiedad de las unidades inmobiliarias resultantes».

Providencia impugnada El auto del 4 de septiembre de 2024 negó la prueba testimonial y la declaración de parte solicitada. Frente a los testimonios, señaló que son impertinentes porque el litigio es de puro derecho, pues se debe estudiar si, jurídicamente, la actora tenía la obligación de celebrar contratos de adhesión y/o de prestación masiva de servicios con los terceros adquirientes en la etapa posterior a la preventa de los proyectos inmobiliarios del patrimonio autónomo.

Así las cosas, se destacó que no es relevante conocer la forma en que la constructora celebraba las promesas de compraventa, ni los resultados de experiencia de los servicios ofrecidos. En cuanto a la declaración de parte, se indicó que, si bien puede considerarse pertinente, resulta inútil porque los hechos que se pretende acreditar pueden ser verificados con los documentos aportados por las partes, entre los cuales se encuentran los contratos de fiducia inmobiliaria de administración y pagos consecutivos, la respuesta al requerimiento formulado por la demandada que expone la estructuración del negocio y los antecedentes administrativos.

Recursos de reposición y, en subsidio, súplica La actora sustentó su impugnación en que los testimonios solicitados no se limitan a demostrar si la constructora pactó libremente los contratos de compraventa, sino a dar un contexto práctico sobre la naturaleza de los negocios de fiducia inmobiliaria y la forma en que los particulares se vinculaban a él. Expuso la definición de prueba pertinente de la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 5 de marzo de 2015 (exp. 2014-00111-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro).

Con base en lo anterior, indicó que, como lo indicó el despacho, el objeto del proceso consiste en determinar si, en el marco del contrato de fiducia, la actora debía celebrar contratos de adhesión y/o de prestación masiva de servicios con los terceros adquirientes en la etapa posterior a la preventa de los proyectos inmobiliarios. Luego, insistió en que las declaraciones de terceros que solicitó guarda estrecha relación con el objeto del litigio, pues se trata del gerente y presidente de dos constructoras, cuyo modelo de negocios funciona mediante la suscripción de este tipo de contratos.

Manifestó que el asunto no es de puro derecho, pues es necesario observar el proceso de vinculación de la constructora con los clientes, lo cual depende de la práctica comercial del sector. Además, indicó que, sin tener esto presente, no es posible verificar si la actora debía vincular a los terceros al negocio fiduciario. Respecto a la declaración de parte de su representante legal, consideró que la prueba es útil en cuanto que permite demostrar los motivos en que se fundamentan los cargos de la demanda, que consisten en que la SFC desconoció los procesos que en la práctica se han estatuido y se despliegan para el control de cualquier riesgo que pueda derivarse respecto de las obligaciones con los terceros adquirientes y la transferencia de las unidades inmobiliarias.

Radicado: 11001-03-24-000-2021-00301-00 (26627) Demandante: Fiduciaria Colmena S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Aseguró que los hechos referidos en la demanda son verificables con las pruebas documentales. Sin embargo, se requiere de un contexto práctico del contenido y del efecto de esos documentos respecto del manejo de riesgos del negocio fiduciario inmobiliario, el cual solo puede ser otorgado con la declaración de la representante legal de la demandante.

Transcribió un aparte de la sentencia del 15 de marzo de 2013 (exp. 2010-00933-02, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas) y destacó que la prueba puede considerarse útil cuando los demás elementos de juicio no son prueba suficiente de algún hecho. Con base en esto, insistió en la necesidad de tener un contexto sobre las causas y consecuencias de los hechos consignados en los documentos que obran en el expediente.

CONSIDERACIONES Corresponde al despacho determinar si procede el decreto de las pruebas testimoniales y la declaración de parte solicitadas por la actora, conforme lo expuesto en el recurso de reposición. Según la demandante, los testimonios son procedentes porque el cargo que se pretende demostrar no es de puro derecho, y su objetivo no se limita a demostrar si la constructora pactó libremente los contratos de compraventa, sino que pretenden dar un contexto práctico sobre el modelo y la naturaleza de los negocios de fiducia inmobiliaria, y la forma en que los particulares se vinculaban a él, con el fin de verificar si Fiduciaria Colmena S.A. debía celebrar contratos de adhesión y/o de prestación masiva de servicios con los terceros adquirientes en la etapa posterior a la preventa de los proyectos inmobiliarios.

Para decidir, es útil tener presente que, como se explicó en el auto del 10 de diciembre de 2021 (exp. 25938, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello), las pruebas ilícitas son aquellas que violan el derecho al debido proceso de las partes. Son impertinentes las que no tienen relación con el objeto del debate delimitado en la fijación del litigio.

Son inconducentes aquellas que no tienen la aptitud legal para demostrar determinado hecho. Y son inútiles o superfluas la pruebas que no son necesarias para demostrar determinado hecho, sea porque apuntan a demostrar uno diferente o porque el hecho ya fue demostrado con otros medios de prueba decretados. En este caso, como se expuso en el auto impugnado, y lo reconoce la recurrente, para resolver el litigio se deberá estudiar si existe la obligación jurídica a cargo de Fiduciaria Colmena S.A. de solicitar y obtener, ante la SFC, la autorización de los contratos de adhesión y de prestación masiva de servicios a celebrar con los adquirientes de unidades inmobiliarias en etapas posteriores a la preventa.

Esto, se insiste, constituye un debate que es de puro derecho, pues no se discute algún elemento fáctico. De esta forma, el contexto práctico que pretende demostrar la apelante no es pertinente, pues se trata de determinar la existencia de una obligación o un deber jurídico. Lo anterior se refuerza en que las partes no debaten sobre el modelo de negocio implementado por Fiduciaria Colmena S.A. antes de la expedición de los actos acusados, operación que se encuentra soportada en prueba documental, sino si ella estaba obligada o no a obtener la autorización de los contratos de adhesión y de Radicado: 11001-03-24-000-2021-00301-00 (26627) Demandante: Fiduciaria Colmena S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 prestación masiva de servicios a celebrar con los adquirientes de unidades inmobiliarias en etapas posteriores a la preventa.

Para ello, como se expuso en el auto recurrido, lo que corresponde es estudiar si jurídicamente en el marco del contrato de fiducia, la actora debía celebrar contratos de adhesión y/o de prestación masiva de servicios con los terceros adquirientes en la etapa posterior a la preventa de los proyectos inmobiliarios del patrimonio autónomo, pues para la entidad vigilada, en esa etapa, los adquirientes no deben tener ninguna vinculación reglamentaria ni contractual con la fiduciaria.

En gracia de discusión, si los testimonios solicitados fueran pertinentes para dar dicho contexto, resultarían inútiles por cuanto que, como se expuso en el auto impugnado con relación a la declaración de parte, en el expediente obran documentos que acreditan suficientemente el modelo de negocio implementado por la demandante. De otro lado, la apelante sostuvo que la declaración de parte de su representante legal era útil porque, por un lado, también daba un contexto práctico sobre su modelo de negocio, y por el otro, los documentos que obran en el expediente no son prueba suficiente de lo anterior.

Al respecto, se evidencia que la actora reconoció que «los hechos referidos en la demanda cuentan con su sustento y su posible verificación, a través de pruebas documentales»1. Esto es suficiente para concluir que la prueba solicitada es inútil, pues existen otros elementos de juicio que versan sobre el mismo punto. En todo caso, contrario a lo señalado por el recurrente, en este asunto no se requiere establecer el contexto práctico del modelo de negocio implementado por la demandante antes de la expedición de los actos acusados, sino si esa operación se ajusta a las normas jurídicas que regulan la materia.

Además, como se expuso en el auto impugnado, dentro de las pruebas documentales allegadas por la demandante se encuentran los Contratos de Fiducia Inmobiliaria de Administración y Pagos Constitutivos de los Fideicomisos Construcción Caminos de Fontibón2 y Guayacán3, así como la respuesta del 11 de septiembre de 2020 al requerimiento formulado por la SFC que expone la estructuración del negocio de fiducia inmobiliaria con sus diferentes etapas, los riesgos asociados y tolerados4.

De igual modo, en los antecedentes administrativos aportados por la SFC constan las actas celebradas en 2020 por el Comité de Estructuración de Negocios de la actora5; los contratos celebrados con los futuros compradores en las etapas de preventa y posteriores relacionados con 20 negocios fiduciarios6; y los manuales operativos, contables y tecnológicos que contienen los procesos de estructuración, gestión y liquidación de los negocios de preventas administrados por la demandante7; entre otros documentos. 1 Samai, índice 84, página 5. 2 Samai, índice 2, carpeta de anexos a la demanda, documento «Contrato de fiducia caminos de fontibon.

Parte 1». 3 Ibidem, documento «Contrato de fiducia construcción Guayacán». 4 Ibidem, documento «Respuesta a requerimiento 2020047034-005-000. 11_09_20» 5 Samai, índice 64, carpeta «81_110010324000202100301001RECIBEMEMORIALANTECEDENT20231107143425», carpeta «Anexos 2020047034-007.zip», 6 Ibidem, carpetas «83_110010324000202100301001RECIBEMEMORIALANTECEDENT20231107143637» y «84_110010324000202100301001RECIBEMEMORIALANTECEDENT20231107143828». 7 Ibidem, carpeta «85_110010324000202100301001RECIBEMEMORIALANTECEDENT20231107143841» Radicado: 11001-03-24-000-2021-00301-00 (26627) Demandante: Fiduciaria Colmena S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Según se observa, estos documentos si son suficientes para verificar cuál era la operación adelantada por la actora antes de la expedición de los actos acusados, sin que se requiera mayor ilustración sobre este punto.

Por lo anterior, el despacho confirmará el auto que negó las pruebas testimoniales y de declaración de parte solicitadas por la actora. En cuanto al recurso de súplica, se evidencia que es procedente de conformidad con el numeral 2 del artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 7 del artículo 243 ibidem.

Ahora, el artículo 246 referido establece que el recurso de súplica se surtirá en los mismos efectos que los previstos para la apelación de autos. De este modo, conforme el parágrafo 1 del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, en este caso se concederá la súplica en el efecto devolutivo, lo que implica que no se suspenderá el curso del proceso.

Por lo anterior, se dispondrá que la Secretaría remita al despacho que sigue en turno, mediante el aplicativo SAMAI, las actuaciones necesarias para que decida el recurso de súplica y, de forma simultánea, que se continúe con el trámite de la actuación de la referencia. En mérito de lo expuesto, el despacho resuelve: 1. Confirmar el auto del 4 de septiembre de 2024 proferido por este despacho. 2.

Conceder el recurso de súplica en el efecto devolutivo. 3. Remitir al despacho que sigue en turno las actuaciones necesarias para que decida el recurso de súplica y, de forma simultánea, que se continúe con el trámite de la actuación de la referencia. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador