76001233300020220091201 — Consejo de Estado

Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Contraloría General de la República Rad: 76001-23-33-000-2022-00912-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 76001-23-33-000-2022-00912-01 Accionante: WILSON ALFONSO ANDRADE Accionado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Temas: Confirma decisión que negó la acción de cumplimiento SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 21 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó la acción de cumplimiento de la referencia. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de cumplimiento 1. Con escrito presentado el 21 de octubre de 2022, por medio de la ventanilla virtual, el señor Wilson Alfonso Andrade, ejerció la acción de cumplimiento contra la Contraloría General de la República; con el fin de reclamar el acatamiento de la jornada laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 720 de 1978, es decir, cuarenta y cuatro horas a la semana. 1.2.

Pretensiones de la demanda 1). De la manera más respetuosa, le solicito al Honorable Juez Constitucional que corresponda, que, haciendo justicia en nombre del pueblo, Ordene a la Contraloría General de la República en Cabeza del Señor Contralor General de la República, doctor CARLOS HERNAN RODRIGUEZ cumplir y que Éste ordene también a sus subalternos, el estricto cumplimiento del mandato establecido en el artículo 33 del Decreto 720 de 1978 referido a cuarenta y cuatro (44) horas de labores a la semana.

Orden que debe ser extendida a todas sus dependencias tanto en el nivel central, incluidos los organismos territoriales en el resto del País. 2) Teniendo en cuenta lo manifestado por la Contraloría General de la República en la respuesta a mi derecho de petición donde manifiesta: “Por lo tanto, la referencia normativa al artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 no resulta aplicable a la Contraloría General de la Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Contraloría General de la República Rad: 76001-23-33-000-2022-00912-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co República, habida cuenta que esta tiene un régimen especial”.

En razón a que no es esta la norma a que debe acogerse este Organismo, pero que si debe acogerse al artículo 33 del Decreto 720 de 1978 el cual fue el soporte principal en mi petición en la exigencia del cumplimiento del deber omitido, con el debido respeto le solicito al Honorable Juez Constitucional, Ordenar a la Contraloría General de la República a través del Contralor General de la República, doctor CARLOS HERNAN RODRIGUEZ, el cumplimiento del mandato establecido en el artículo 33 del Decreto 720 de 1978 (jornada laboral de cuarenta y cuatro (44) horas semanales. 1.3.

Hechos probados y/o admitidos 2. Mediante el radicado 2022ER0168978 del 11 de octubre de 2022, el demandante le solicitó al contralor general de la República que cumpliera la jornada laboral de cuarenta y cuatro horas establecida en “el artículo 33 del Decreto 720 de 1978 y/o el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978”. 3. A través del Oficio del 13 de octubre de 2022, la gerente de Talento Humano de la entidad contestó la petición anterior en forma negativa.

Esto bajo el argumento de que a la Contraloría General de la República no le es aplicable el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, porque cuenta con un régimen especial previsto en el Decreto 720 de 1978. En virtud de aquel: La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de 44 horas semanales.

A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo hasta de 12 horas diarias. Dentro el límite máximo fijado en este artículo, el Contralor General de la República podrá establecer la jornada de trabajo. 4. En el mismo oficio la accionada afirmó que “[e]l régimen especial contiene en forma expresa y clara los parámetros para fijar la jornada laboral.

Por lo tanto, no existe un vacío jurídico que permita acudir al régimen general; pues en lugar de ello, lo que existe es una regulación distinta, propia del régimen especial de la Contraloría General de la República, en virtud del cual, se contempló una forma distinta para fijar la jornada”. En ese contexto, concluyó que el contralor general de la República fijó una jornada laboral de cuarenta horas. 5.

El actor señaló que la accionada es consciente de que está incumpliendo el artículo 33 del Decreto 720 de 1978, al haber fijado una jornada de cuarenta horas, omitiendo cuatro horas de labores a la semana. 1.4. Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Admisión de la demanda 6. Por auto del 26 de octubre de 2022, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y ordenó notificar a la Contraloría General de la República Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Contraloría General de la República Rad: 76001-23-33-000-2022-00912-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.2.

Aceptación de la manifestación de impedimento 7. Mediante auto del 23 de febrero de 2023, la Sala de Decisión de la Sección Quinta declaró fundado el impedimento que presentó el magistrado Luis Alberto Álvarez Parra, para conocer del presente asunto. Esto porque se consideró que aquel se encontraba incurso en la causal prevista en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011. 1.4.3.

Contestación de la demanda 8. La Contraloría General de la República se opuso a las pretensiones. En este sentido explicó que las cuarenta y cuatro horas que refiere el demandante constituyen un límite máximo que no puede superarse, pero sí reducirse de acuerdo con el inciso segundo del artículo 33 del Decreto 720 de 1978. 1.4.3.

Fallo impugnado 9. Mediante la sentencia de 21 de noviembre de 2022, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones presente acción porque no se ha incumplido ninguna norma. 10. Para sustentar la decisión, en primer lugar, el a quo aludió a las reglas generales de la acción de cumplimiento y, en segundo lugar, explicó el marco jurídico de la accionada.

En concreto, explicó que mediante el Decreto 720 de 1978, el Gobierno Nacional estableció “el sistema de clasificación y nomenclatura de los empleos de la Contraloría General de la República, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”. 11. En tercer lugar, refirió que el artículo 33 del Decreto 720 de 1978 establece que la jornada será de cuarenta y cuatro horas, luego, en el inciso final, la misma disposición normativa autoriza al contralor general de la República a fijar la jornada de trabajo dentro del límite máximo fijado.

En consecuencia, la jornada actual de cuarenta horas se ajusta al ordenamiento jurídico. 12. En cuarto lugar, el tribunal le advirtió al demandante que si “no comparte la regulación interna porque la considera violatoria del régimen laboral general, debe acudir al medio de control de nulidad para obtener la declaratoria de ilegalidad”. 1.4.4.

Impugnación 13. El actor impugnó el anterior proveído. El demandante afirmó que la tesis del a quo es que no se incumplió el artículo 33 del Decreto 720 de 1978 porque “los distintos Contralores Generales que han dirigido la entidad, (…) han interpretado de manera ‘pacifica’ que el inciso segundo les permite reducir el monto máximo de 44 ‘semanas’ para los servidores de la Contraloría General de la República”.

En contraste con lo anterior, el accionante afirmó que la jornada laboral de cuarenta Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Contraloría General de la República Rad: 76001-23-33-000-2022-00912-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co horas no guarda congruencia con la fijada en el acto normativo cuyo acatamiento se reclama.

Además, reiteró las pretensiones de la demanda y agregó lo siguiente: Considero que utilizar como soporte legal el artículo 33 del Decreto 720 de 1978 el cual establece una jornada laboral de cuarenta y cuatro (44) a la semana en la expedición de unas resoluciones que establecen una jornada laboral de cuarenta (40) horas a la semana, no sé de qué manera esta irregular actuación prueba el cumplimiento de la jornada laboral establecida en el artículo 33 del Decreto 720 de 1978.

Ahora bien, no sobra recordarle a este Honorable Tribunal Administrativo, que dentro de mis pretensiones entre otras cosas en los numerales 4, 5 y 6 también solicité “Que si la Contraloría era poseedora de alguna norma expedida por legislador que le autorizara la reducción de cuatro horas de la jornada laboral establecida para los funcionarios de la Contraloría General de la República, Ordenara su presentación y me suministrara una copia, de lo cual no he recibido nada y tampoco se hace mención al respecto en el pronunciamiento emitido y notificado a mi persona.

Sin embargo, veo que este Honorable Tribunal sin haber recibido prueba alguna que autorice a la Contraloría General de la República la reducción de cuatro horas de la jornada laboral establecida en el Decreto Ley 720 de 1978, manifiesta “Que el Organismo aquí demandado si puede reducir cuatro horas de la jornada laboral establecida en la ley”. 14.

El ciudadano añadió que no propone cuestionar la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales el contralor general de la República ha fijado la jornada laboral, puesto que su pretensión es que se cumpla el mandato de las cuarenta y cuatro horas semanales, por lo que considera “ilógico y fuera de lugar” que el Contralor General de la República tenga “libre albedrio para establecer una jornada laboral que él quisiera la cual también podrían ser 20, 30 o 35 horas a la semana, lo cual puede estar ocurriendo, puesto que en dicho caso estaríamos frente a un vacío en la ley que sería llenado con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978”. 15.

Para finalizar, el peticionario formuló las siguientes conclusiones: 1). Considero que el Honorable Tribunal Administrativo del Valle del Cauca tiene una apreciación errada al negar mis pretensiones bajo el argumento de que “Se probó que esta disposición ha sido cumplida a través de las resoluciones expedidas por los distintos Contralores Generales que han dirigido la entidad, quienes han interpretado de manera “pacifica” que el inciso segundo les permite reducir el monto máximo de 44 “semanas” para los servidores de la Contraloría General de la República”. 2).

La manifestación hecha por el Honorable Tribunal Administrativo del Valle del Cauca carece de un fundamento legal que contradiga el mandato a cumplir por parte de los servidores públicos de la Contraloría General de la República establecido en el artículo 33 del Decreto 720 de 1978, referido a una jornada laboral de cuarenta y cuatro (44) horas a la semana.

A este Honorable Tribunal parece que se le olvida que la jornada laboral para los funcionarios públicos de la Contraloría General de la República fue establecida en el año 1978 por el Presidente de la República de la época, doctor ALFONSO LÓPES MICHELSEN y por ende, Ésta es de origen legal, es decir, que corresponde al legislador regular sus mínimos y sus máximos, mientras que a los jefes o directores de cada entidad les corresponde definir lo relacionado con la reglamentación del «horario de trabajo», sujetándose, como es obvio a lo regulado por el legislador sobre la «jornada».

Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Contraloría General de la República Rad: 76001-23-33-000-2022-00912-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 16. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia del 21 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo establecido en los artículos 3.º de la Ley 393 de 19971, 125, 150 y 152 de la Ley 1437 de 20112, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2.

Problemas jurídicos a resolver en la presente acción de cumplimiento 17. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 21 de noviembre de 2022 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la acción de cumplimiento. 2.3. Razones jurídicas de la decisión 18.

Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y (iii) análisis del caso concreto. 2.3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento 19. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política; como un mecanismo para que toda persona pueda, "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que, "Toda persona podrá acudir ante la 1 “ARTÍCULO 3o. COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante.

En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo.

PARÁGRAFO. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.”. 2 Modificado por la Ley 2080 de 2021.

Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Contraloría General de la República Rad: 76001-23-33-000-2022-00912-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". 20.

Colombia es un Estado Social de Derecho, y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado, logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. 21.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar a las autoridades o los particulares que ejercen funciones públicas, ante el inminente incumplimiento; la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. 22. Como lo señaló la Corte Constitucional: “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” 3 (Subrayado por fuera del texto). 23.

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que, se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: a. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1.º)4. b. Que el mandato sea imperativo e inobjetable, y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir; y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. c. Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u 3 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.

Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 4 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Contraloría General de la República Rad: 76001-23-33-000-2022-00912-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8.º). d. El artículo 8.° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. e. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela; o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9.º). 2.3.2.

De la renuencia 24. El inciso segundo del artículo 8.° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5.° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad accionada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquella y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud; de esta manera, quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. 25.

Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia a la Contraloría General de la República, antes de instaurar la demanda. 26. En efecto, junto con la demanda de cumplimiento, el demandante aportó el escrito del 10 de octubre 2022, mediante el cual le solicitó al contralor general de la República, lo siguiente: En el ejercicio que me consagra el articulo 23 y 93 de la Constitución Colombiana y el numeral 7 del artículo 5 de la Ley 1437 de 2011 (El Nuevo Código Administrativo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) entre otras, y con el debido respeto que usted merece, me dirijo a su persona por las siguientes razones: PRIMERA: Por considerar que los servidores públicos de la Contraloría General de la República pudieran no estar cumpliendo con el mandato establecido en el artículo 33 del Decreto 720 de 1978 y/o el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y con el ánimo de confirmar mis presunciones, a través de derecho de petición fechado octubre 24 de 2019 dirigido al doctor, CARLOS FELIPE CORDOBA LARRARTE, Contralor General de la Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Contraloría General de la República Rad: 76001-23-33-000-2022-00912-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co República de la época, al cual le correspondieron los Radicados No. 2019ER0117834 y 2019ER0117833, entre otras cosas solicité a este Organismo copia de los actos administrativos que rigen la jornada laboral para sus servidores públicos desde el año 2000 hasta el año 2019.

SEGUNDA: Con Radicado 2019EE0136494 recibí respuesta a mi petición, donde se me aportan algunas resoluciones y actos administrativos referidos a la jornada laboral de este Organismo, los cuales me inclinan hacía la presunción de que los servidores públicos de la Contraloría General de la República, pudieran estar incumpliendo la jornada laboral de (44) a la semana establecidas como deber para los servidores públicos establecidas como mandato en el artículo 33 del decreto 720 de 1978, y/o en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.

TERCERA: La Contraloría General de la República me responde lo siguiente: Con el propósito de atender su requerimiento se adjunta copia de los siguientes actos administrativos en los que se establece la jornada de trabajo de la entidad que, coincide con el horario de atención al público, así: A. Resolución 09691 del 24 de septiembre de 1982 "Por la cual se establece la jornada de trabajo y se modifica el horario de la Contraloría General de la República".

B. Resolución 05575 del 14 de mayo de 2004 "Por la cual se modifica la Resolución 9691 del 24 de septiembre de 1982 y se dictan otras disposiciones". C. Resolución Reglamentaria 0121 del 21 de diciembre de 2010 "Por la cual se reglamenta la jornada de trabajo de la Contraloría General de la República y se deroga la Resolución 5575 del 14 de mayo de 2014".

D. Resolución Reglamentaria 0123 del 07 de febrero de 2010 "Por la cual se modifica el artículo 1 ° de la Resolución 0121 del 21 de diciembre de 2010". E. Resolución 0140 del 01 de noviembre de 2011 "Por la cual se unifican la Resolución Orgánica No. 05575 del 14 de mayo de 2004 y las Resoluciones Reglamentarias Nos. F. Resolución OGZ-306-2015 del 24 de septiembre de 2015 "Por la cual se modifica el artículo tercero de la Resolución Reglamentaria 0140 de 2011".

G. Resolución OGZ-371-2016 del 01 de febrero de 2016 "Por la cual se modifica el artículo tercero de la Resolución Reglamentaria 0140 de 2011". H. Resolución OGZ-0656-2019 de 08 de mayo de 2018 "Por la cual se fija la jornada de trabajo de la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones". I. Resolución ORD-03427 del 14 de agosto de 2019 "Por la cual se implementa una prueba piloto de horario flexible en el nivel central de la Contraloría General de la República".

J. Resolución OGZ-0715 del 20 de agosto de 2019 "Por la cual se modifica temporalmente el horario de trabajo de las Gerencias Departamentales de Bolívar, Magdalena, meta, Quindío y Valle del Cauca". CUARTA: La Resolución Orgánica No. 05575 de mayo 14 de 2004 y la Resolución unificada en la Resolución No. 140 de 2011, publicada Ésta en el Diario Oficial No. 48.241 de 2 de noviembre de 2011 entre otras: Todas las Resoluciones aquí referidas, a pesar de haber sido expedidas bajo soporte legal del artículo 33 del Decreto 720 de abril de 1978, el cual establece una jornada laboral de 44 horas a la semana para los servidores públicos de la Contraloría General de la República, de manera extraña, la Contraloría General de la República desatendiendo el mandato establecido en el aquí referido artículo, Ésta estableció en las aquí referidas Resoluciones un mandato a cumplir de cuarenta (40) horas laborales a la semana para los servidores públicos de la Contraloría General omitiendo cuatro (4) horas de labores.

Ahora bien, por otro lado, tenemos el artículo 33 del decreto 1042 de junio 7 de 1978 el cual, rige la jornada de trabajo para los servidores públicos a nivel general, el cual también establece una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas, lo cual ha sido Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Contraloría General de la República Rad: 76001-23-33-000-2022-00912-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ratificado por los Altos Tribunales a través de algunas Sentencias como la 1063 del año 2000 de la Honorable Corte Constitucional.

Sentencia 3594 del 19 de febrero de 2015 del Honorable Consejo de Estado. Sentencia 1999 – 01547 del año 2020 del Honorable Concejo de Estado. QUINTA: De acuerdo a lo previamente expuesto, con el debido respeto que me merece este Organismo, no creo que le asista la razón al restarle cuatro (4) horas a la jornada laboral de cuarenta y cuatro (44) horas semanales como lo establece el artículo 33 del Decreto 720 de 1978, y/o el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978.

Ahora bien, lo que, si puede hacer el Contralor General de la República, jefe o director de cualquier organismo, es establecer el horario laboral de acuerdo a las necesidades del establecimiento. 27. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que, “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”5. 28.

Según se observa, el 23 de octubre de 2022, la gerente de Talento Humano de la entidad contestó la anterior solicitud, en los siguientes términos: El Decreto – Ley 268 de 2000, determina, entre otros aspectos, lo siguiente: 71 “ARTICULO

45. ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Las normas con base en las cuales se administrará el personal de la Contraloría serán las contenidas en las normas generales que rigen para la rama ejecutiva en el ámbito nacional, cuando ello sea necesario y en todo lo que no contradiga lo dispuesto en el presente decreto y demás normas especiales propias de la Contraloría General de la República.” Por lo tanto, la referencia normativa al artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 no resulta aplicable a la Contraloría General de la República, habida cuenta que esta tiene un régimen especial.

En efecto, comparativamente se tiene: Decreto 720 de 1978 Por el cual se establece el sistema de clasificación y nomenclatura de los empleos de la Contraloría General de la República, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. Decreto 1042 de 1978 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”.

ARTÍCULO

33. DE LA JORNADA DE TRABAJO. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de 44 horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo hasta de 12 horas diarias.

Dentro el límite máximo fijado en este artículo, el Contralor General de la República podrá establecer la jornada de trabajo.

ARTÍCULO 33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o 5 Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo.

Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Contraloría General de la República Rad: 76001-23-33-000-2022-00912-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. Tal como se ha visto, el régimen especial contiene en forma expresa y clara los parámetros para fijar la jornada laboral. Por lo tanto, no existe un vacío jurídico que permita acudir al régimen general; pues en lugar de ello, lo que existe es una regulación distinta, propia del régimen especial de la Contraloría General de la República, en virtud del cual, se contempló una forma distinta para fijar la jornada.

Todo lo expuesto, en concordancia con el principio de inescindibilidad de la norma que supone la aplicación íntegra de un régimen o precepto, lo que implica la imposibilidad de acogerse a una parte de ellos despreciando la otra, o fundir normas o regímenes, para obtener uno nuevo más favorable. Al respecto ha manifestado el Consejo de Estado, Consejero Ponente Gustado Eduardo Gómez Aranguren, en Sentencia del 8 de mayo de 2008, Expediente 1371-07, lo siguiente: “No obstante, al principio de favorabilidad aplicado por el a quo le secunda el principio de inescindibilidad de la Ley, en virtud del cual la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad, quedando prohibido dentro de una sana hermenéutica, el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca.

De esta manera, quien invoca un ordenamiento que le beneficia y quien en efecto lo aplica, no puede recoger las prebendas contenidas en el uno para incrustarlas en la aplicación del otro.” Acudiendo a la interpretación gramatical de la expresión “máximo”, se tiene que conforme al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, por la misma se entiende: 2. m. Límite superior o extremo a que puede llegar algo.” Significa lo anterior, que dentro de ese rango el contralor puede fijar la escala laboral como en efecto lo ha hecho al referir que al interior de la entidad la jornada es de 40 horas.

Por lo expuesto, la entidad no considera procedente modificar la jornada laboral de los funcionarios, habida cuenta que la misma fue establecida conforme a las expresas facultades del Contralor General de la República. 29. Por lo anterior, se entiende cumplido este requisito, dado que la entidad atendió lo pedido en forma negativa. 2.3.3.

Procedencia de la acción de cumplimiento 30. La parte actora, con el ejercicio de este medio de control, persigue que se le ordene a la entidad demandada que cumpla con la jornada laboral de cuarenta y cuatro horas a la semana de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 y/o del artículo 33 del Decreto 720 de 1978, lo que torna la presente acción procedente, en la medida que el actor no cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para lograr dicho fin.

Asimismo, los preceptos demandados son actualmente exigibles, en cuanto no están derogado o suspendidos y su eventual cumplimiento no implica el establecimiento de gastos. 31. Por último, se observa que la pretensión del demandante no involucra la protección de derechos fundamentales. Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Contraloría General de la República Rad: 76001-23-33-000-2022-00912-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.4.

Caso concreto 32. Según quedó expuesto en los antecedentes, el demandante pretende que, a través de este mecanismo constitucional, se ordene cumplir el “el artículo 33 del Decreto 720 de 1978 y/o el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978”. Los artículos aludidos, establecen lo siguiente: Decreto 1042 de 1978 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras”. 33. En primer lugar, debe precisarse que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, no le es aplicable a la Contraloría General de la República ya que la entidad se rige por las normas especiales previstas en el Decreto 720 de 1978. En consecuencia, la accionada no es destinataria de aquellas, por lo que mal podría exigírsele el acotamiento de las mismas.

En este sentido, recientemente, en la sentencia del 16 de marzo de 2023, exp. 2022-01038-01, la Sección Quinta, en un caso similar, concluyó lo siguiente: De acuerdo con lo anterior, no se evidencia que la disposición invocada determine que la jornada laboral de los servidores de la Procuraduría General de la Nación es de cuarenta y cuatro horas a la semana.

En ese orden el artículo 33 del Decreto 1072 de 1978, no es aplicable al órgano de control demandado, por cuanto es independiente de la rama ejecutiva, conforme con las previsiones de los artículos 113, 116 y 117 de la Constitución Política. Adicionalmente, la entidad demandada tiene un régimen especial respecto de la administración de su personal; en esa medida no es posible acceder a lo pretendido por el actor porque la norma que se dice incumplida está dirigida a la rama ejecutiva tanto para su nivel nacional y territorial.

Así las cosas, el artículo 33 del Decreto 1072 de 1978 tiene campo de aplicación para los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, y prevén la jornada laboral para quienes desempeñen los empleos que tengan una asignación mensual fijada en las escalas de remuneración indicadas en ese decreto; sin embargo, del contenido de la citada disposición no se vislumbra que ello implique que dentro de sus destinatarios este la procuraduría demandada y menos que ésta deba atender su contenido y variar los horarios ya establecidos.

Por otra parte, en la impugnación el demandante, mencionó que la entidad demandada incumple el precepto invocado, puesto que el artículo 178 del Decreto Ley 262 de 2000, Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Contraloría General de la República Rad: 76001-23-33-000-2022-00912-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hace referencia es al horario de trabajo de los servidores de ese organismo mediante resolución interna, desconociendo la jornada laboral, que “…representa el número de horas que el trabajador presta su servicio, mientras que el ‘horario’ hace referencia a la hora u horas de entrada y/o salida, así de esta manera, la fijación de la jornada laboral es de origen legal, es decir, que corresponde al legislador regular sus mínimos y sus máximos, mientras que, a los jefes o directores de cada entidad, les corresponde definir lo relacionado con el ‘horario, sujetándose, como es obvio, a lo regulado por el legislador sobre la ‘jornada’”.

Al respecto, se hace necesario señalar que la misma disposición contempla la diferencia que refiere el accionante para que la rama ejecutiva pueda establecer el horario de trabajo a partir del límite de la jornada laboral allí prevista, no obstante, si en gracia de discusión se considerara que el artículo 33 del Decreto 1072 de 1978 fuera aplicable a la demandada, el horario establecido por la Procuraduría es para la atención al público, sin que ello implique que la jornada laboral del órgano de control sea de 40 horas. 34.

En segundo lugar, la Sala observa que el artículo 33 del Decreto 720 de 1978, cuyo cumplimiento se reclama en esta acción, establece lo siguiente: DECRETO 720 DE 1978 (Abril 20) Por el cual se establece el sistema de clasificación y nomenclatura de los empleos de la Contraloría General de la República, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.

ARTÍCULO

Dentro el límite máximo fijado en este artículo, el Contralor General de la República podrá establecer la jornada de trabajo. 35. En tercer lugar, esta corporación comparte la lectura que hicieron de la norma tanto la Contraloría General de la República como el a quo. Porque si bien el artículo 33 del Decreto 720 de 1978 se encuentra vigente y surtiendo efectos; y es aplicable a los servidores de la Contraloría General de la República; lo cierto es que no contiene la orden que el demandante pretende que hacer cumplir. 36.

Lo anterior porque el artículo 33 del Decreto 720 de 1978 establece que la asignación mensual fijada en las escalas de remuneración corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. Sin embargo, la misma disposición normativa, en el segundo inciso, autoriza al contralor general a establecer una jornada que no supere el límite máximo ya descrito. 37.

Esto quiere decir que la accionada podría establecer una jornada de hasta cuarenta y cuatro horas, lo cual, no obsta para que a través de los reglamentos establezca una inferior. 38. En este caso, se observa que, a través de distintos actos administrativos, el contralor general de la República ha establecido una jornada de cuarenta horas, por ejemplo; la Resolución 9692 de 1981, la Resolución Orgánica 5575 de 2004, Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Contraloría General de la República Rad: 76001-23-33-000-2022-00912-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las Resoluciones Reglamentarias 121 de 2010, 123 de 2011, 140 de 2011 y la Resolución Organizacional OGZ-656 de 2018. 39.

En criterio de la Sala, las actuaciones del contralor general de la República se han ajustado a las previsiones del artículo 33 del Decreto 720 de 1978 que lo autoriza a fijar una jornada laboral que no exceda las cuarenta y cuatro horas semanales. 40. Así las cosas, no se advierte el incumplimiento alegado, pues la norma invocada no impone un deber u obligación en los términos pretendidos por la parte actora, razón por la que la Sala confirmará la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó la acción, por las razones indicadas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 21 de noviembre de 2022 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la acción de cumplimiento formulada por el señor Wilson Alfonso Andrade contra la Contraloría General de la República.

SEGUNDO: Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente Con impedimento aceptado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Contraloría General de la República Rad: 76001-23-33-000-2022-00912-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.