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25000234200020180083101Consejo de Estado · Sección Segunda (Subsección A)Sentencia2021-10-19

Radicación interna: 3593-2021 · LEY 1437 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Ponente: Gabriel Valbuena Hernandez

Actor: Ana Olga Camacho Tovar·Demandado: Unidad Administrativa Especial De Gestion Pensional Y Contribuciones Parafiscales De La Proteccion S

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180083101 (3593-2021) Demandante: Ana Olga Camacho Tovar Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP1 Temas: Pensión gracia. Tiempo de servicio docente.

Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 22 de abril de 2021, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2 1.1 Pretensiones La señora Ana Olga Camacho Tovar, por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 3, deprecó declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 000926 del 16 de 1 En adelante, UGPP. 2 Expediente digital obrante en SAMAI, visible a índice 2. 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En adelante CPACA. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180083101 (3593-2021) Demandante: Ana Olga Camacho Tovar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 enero y la RDP 014950 del 10 abril, ambas de 2017, por medio de las cuales, la UGPP negó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión gracia. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a (i) reconocer y pagar la pensión gracia con el 75% de todos los factores salariales devengados el año anterior al 4 de marzo de 2009, fecha en la que alcanzó el estatus pensional;

(ii) ajustar las sumas reconocidas conforme al Índice de Precios al Consumidor (IPC); (iii) cumplir la sentencia o en su defecto, pagar intereses moratorios conforme lo dispuesto en los artículos 189 a 195 de la Ley 1437 de 2011; y (iv) pagar costas y agencias en derecho. 1.2 Hechos que fundamentan la demanda La señora Ana Olga Camacho Tovar, expuso que nació el 4 de marzo de 1959 y estuvo vinculada como docente de manera interrumpida desde el 28 de marzo de 1980 hasta el 13 de enero de 2015.

El 30 de agosto de 2016, solicitó ante la UGPP, el reconocimiento y pago de la pensión gracia, sin embargo, le fue negado el derecho. 1.3 Fundamentos de derecho y concepto de violación La accionante argumentó que, con los actos administrativos demandados, la UGPP violó derechos constitucionales en tanto que, la demandante tiene derecho a la pensión por haber cumplido con todos los requisitos establecidos en la ley y en consecuencia, pretermitió el artículo 58 que garantiza el reconocimiento total de los derechos adquiridos con justo título Adujo que la entidad demandada, desconoció los tiempos certificados por la Secretaría de Educación Departamental de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180083101 (3593-2021) Demandante: Ana Olga Camacho Tovar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Cundinamarca, y del municipio de El Colegio, Cundinamarca, en los que se evidencia su vinculación como docente nacionalizada, desde el año 1980 hasta el 13 de enero de 2015, es decir, por más de 34 años.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4 La UGPP se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos de derecho y, en consecuencia, solicitó que se exonere de toda responsabilidad a la entidad, toda vez que la actora no cumplió con los requisitos para ser acreedora de la prestación que reclama. Indicó que, conforme a los decretos expedidos por el departamento de Cundinamarca, se evidencia que el tipo de vinculación fue nacional «ya que el nombramiento se realizó por el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA», por lo que, ese tiempo de servicio no puede ser tenido en cuenta para el recono cimiento de la pensión gracia. Propuso las excepciones denominadas (i) falta de causa e inexistencia de la obligación;

(ii) cobro de lo no debido; (iii) prescripción; (iv) buena fe; (v) legalidad de los actos administrativos demandados y; (vi) la genérica.

3. AUDIENCIA INICIAL 5 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en acatamiento al artículo 180 del CPACA, llevó a cabo la audiencia inicial el 28 de agosto de 2019, oportunidad en la que fijó el problema jurídico en los siguientes términos: 4 Expediente digital obrante en SAMAI, visible a índice 2. 5 Idem.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180083101 (3593-2021) Demandante: Ana Olga Camacho Tovar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 «Consiste en examinar la legalidad de las resoluciones demandadas y, en consecuencia, determinar si la parte actora tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión gracia debidamente indexada, para lo cual, se debe establecer el tipo de vinculación laboral que ostentó, es decir, si la docente tenía la calidad de nacional, nacionalizada o territorial a 31 de diciembre de 1980 y demás requisitos legales.»

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, profirió sentencia el 22 de abril de 2021, por medio de la cual, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, en consecuencia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: «[…]

SEGUNDO: ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), a título de restablecimiento del derecho, a reconocer y pagar la pensión gracia a la señora Ana Olga Camacho Tovar, a partir del 5 de mayo de 2013, fecha en la cual adquirió el derecho pensional, en cuantía del 75% de todo lo devengado en el año anterior al de consolidación de su estatus pensional, esto es, por el lapso comprendido entre el 6 de mayo de 2012 a 5 de mayo de 2013.

TERCERO: DECLARAR la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 30 de agosto de 2013. […]» (sic) La autoridad judicial, con base en los documentos aportados y jurisprudencia emanada del Consejo de Estado y, teniendo en cuenta que la entidad demandada no discutió lo referido al cumplimiento de requisito de edad, ni los tiempos laborados desde el 28 de marzo de 1980 hasta el 1.º de febrero de 1981, analizó únicamente la vinculación posterior a esa fecha pues, según la UGPP, esta tenía el carácter de docente nacional desde el 15 de marzo de 1994. 6 Expediente digital obrante en SAMAI, visible a índice 2.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180083101 (3593-2021) Demandante: Ana Olga Camacho Tovar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 En ese orden, señaló que si bien el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historial Laboral – Consecutivo 2015132544, señala que es docente nacional, de acuerdo con el acto de nombramiento contenido en el Decreto 008 de 1994 y del análisis de los actos de traslado posteriores a este, concluyó que la naturaleza jurídica de la vinculación en el mencionado periodo fue territorial, así: «[…] revisados los actos de nombramiento es claro que estos fueron efectuados por los alcaldes municipales no por el Gobierno Nacional, y adicionalmente, en la Resolución Nº 006080 de 2003 indica que los recursos con los cuales se realizaba el pago a la docente provenían del Sistema General de Participaciones -situado fiscal-, frente a esto se debe aclarar que la jurisprudencia del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 21 de junio de 2018, previó que “[…] los recursos del situado fiscal que otrora cedía la Nación a las entidades territoriales, (…), una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes territoriales, como sus titulares directos, por mandato de la propia Carta11, sin importar las limitaciones de destinación específica a que estaban sujetos […]”, por tanto, debe entenderse que la vinculación de la señora Camacho Tovar es territorial.»

5. RECURSO DE APELACIÓN 7 La UGPP solicitó revocar la decisión y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda por considerar que la actora no reúne los requisitos para acceder a la pensión gracia, pues, si bien cumplió 50 años de edad, conforme los decretos expedidos por el departamento de Cundinamarca, su vinculación como docente fue de carácter nacional «ya que el nombramiento se realizó por el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, motivo por el cual no cumple con el segundo requisito establecido en la norma, el cual es 20 años de servicio docente en el nivel territorial», por lo que ese tiempo no puede ser contabilizado para efectos del reconocimiento de la pensión gracia.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 7 Expediente digital obrante en SAMAI, visible a índice 2. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180083101 (3593-2021) Demandante: Ana Olga Camacho Tovar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Las partes, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación, de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 8 y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 9. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala, de acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, resolver lo siguiente: ➢ ¿La señora Ana Olga Camacho Tovar, en su calidad de docente oficial, tiene derecho al reconocimiento de la pensión gracia en aplicación del régimen consagrado en la Ley 114 de 1913 y demás normas que regulan dicha prestación? 2.3.

Marco normativo y jurisprudencia aplicable al asunto. 2.3.1. La pensión gracia. La pensión gracia fue consagrada mediante el artículo 1.º de la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años. 8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 9 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180083101 (3593-2021) Demandante: Ana Olga Camacho Tovar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Respecto de los condicionantes para acceder a la pensión gracia, la Ley 114 de 1913 exige a los docentes que aspiran a su reconocimiento, además de los 20 años de servicio, lo siguiente: i) haberse desempeñado en los empleos con honradez, consagración y buena conducta; ii) no haber recibido o recibir otra pensión o recompensa de carácter nacional; y iii) cumplir 50 años de edad.

Posteriormente, el artículo 6.º de la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados y profesores de las escuelas normales, junto a los inspectores de instrucción pública y autorizó la suma de servicios prestados en diversas épocas al computar los años en la enseñanza primaria, la normalista y la inspección, con el fin de completar el tiempo requerido para acceder a la pensión. Con la Ley 37 de 1933, el beneficio se hizo extensivo a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria.

Luego, se expidió la Ley 91 de 1989, en cuyo artículo 1.º, distinguió entre los conceptos de docente «nacional», «nacionalizado» y «territorial». El numeral 2.º del artículo 15 de la mencionada ley limitó el reconocimiento de la pensión gracia para los docentes al establecer que, los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá, siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

En ese orden, esta Corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que, en virtud de sus condicionantes, esta solo está Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180083101 (3593-2021) Demandante: Ana Olga Camacho Tovar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, con exclusión de los docentes nacionales.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 1997 señaló con claridad dicha exclusión. Ahora bien, con el fin de determinar el carácter o naturaleza del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 201810 previó las pautas jurisprudenciales a seguir en relación con el presupuesto proveniente del situado fiscal y la titularidad de los recursos provenientes del sistema general de participaciones.

Dicha decisión hizo también referencia a los fondos educativos regionales, los cuales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados y, en ese sentido, se aclaró que el universo de esos recursos con los que se financiaban, le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas, por lo que no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. La sentencia en mención, se refirió a la prueba de calidad de docente territorial, para lo cual, determinó que se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que 10 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Radicación 25000-23-42-000-2013- 04683-01 (3805-2014). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180083101 (3593-2021) Demandante: Ana Olga Camacho Tovar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 conjuntamente se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales o, en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial.

En cuanto al origen de los recursos de la entidad nominadora, se aclaró que lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada. Por último, en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE-S2- 2022 del 11 de agosto de 202211, la Sección Segunda incorporó adicionalmente como regla jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 15, numeral 2.º, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».

Las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial. En conclusión, queda claro que, para acceder al reconocimiento de la pensión gracia se debe acreditar la labor docente durante 20 años en establecimientos oficiales, departamentales o municipales, en primaria o en secundaria, como normalista, inspector de 11 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Radicado: 15001 -23-33-000-2016- 00278-01 (3018-2017). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180083101 (3593-2021) Demandante: Ana Olga Camacho Tovar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 instrucción pública, o en calidad de docente nacionalizado, con alguna posibilidad de adicionar tiempos en uno y otro cargo, siempre y cuando se demuestre que se ostentó dicha vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 y cumpla con los demás requisitos exigidos, es decir, haber alcanzado la edad de 50 años y demostrado buena conducta. 2.4 Caso concreto 2.4.1 Actuación administrativa I) El 30 de agosto de 2016, la accionante solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión gracia. II) La UGPP negó la petición mediante la Resolución RDP 000926 del 16 de enero de 2017, para lo cual, señaló que los servicios desde el 15 de marzo de 1994 hasta el 13 de enero de 2015 fueron prestados con nombramiento del orden nacional por lo que no hay lugar al pago de la pensión de jubilación. III) La accionante interpuso recurso de apelación en contra de la decisión y la UGPP mediante la Resolución RDP 014950 del 10 abril de 2017, confirmó la decisión con los mismos argumentos. 2.4.2 Hechos probados y análisis 2.4.2.1 La demandante nació el 4 de marzo de 1959 12, por tanto, el mismo día y mes de 2009, cumplió 50 años de edad. 2.4.2.2 Respecto de los tiempos de servicio docente, se tiene lo siguiente: a) El periodo comprendido entre el 13 de abril de 1980 y el 1.º de febrero de 1981, nombrada mediante el Decreto 01097 12 Según consta en la copia de la cédula de ciudadanía allegada con la demanda.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180083101 (3593-2021) Demandante: Ana Olga Camacho Tovar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 del 28 de marzo de 1980. • Según el Acta de Posesión - Serie B No.7939 del 13 de abril de 1980, la actora tomó posesión del cargo de «PROFESORA 2ª CAT.

PAIME, para que fue nombrado(a) por DTO No. 1097 DE 1980» (sic), y de manera expresa se señaló que surte efectos fiscales a partir de esa fecha. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180083101 (3593-2021) Demandante: Ana Olga Camacho Tovar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 La posesión se realizó ante el jefe de la División de Relaciones Laborales de la gobernación de Cundinamarca. • La anterior información fue verificada en cuanto al acto de nombramiento mediante el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral emitido por la Secretaría de Educación de Cundinamarca, del 17 de noviembre de 2015, en la que no se indica expresamente el tipo de vinculación y solo se refiere al «2 REGIMEN DE PENSIONES» como nacionalizado así: En cuanto al tiempo de servicios refiere lo siguiente: Acorde con las piezas reseñadas, lo que constituye relevancia para determinar si la docente tiene el derecho o no al reconocimiento de la pensión gracia, es si fue nombrada docente antes del 31 de diciembre de 1980, y si se trató de una vinculación de carácter territorial o nacionalizada.

Al respecto, es preciso resaltar que la nominación fue emanada del gobernador de Cundinamarca, en uso de las facultades que le son inherentes, es decir, que no invocó normas que permitan inferir que actuaba como delegado de la Nación; designación que tampoco proviene directamente del Ministerio de Educación Nacional y no fue allegada alguna evidencia de la que se pueda concluir que dicho nombramiento se efectuó con intervención de la Nación, además, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180083101 (3593-2021) Demandante: Ana Olga Camacho Tovar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 fue suscrito únicamente por el gobernador y el secretario de educación. Sumado a ello, no se especificó que los pagos de los salarios fueran procedentes de esta cartera.

Adicionalmente, se encuentra que, de manera expresa, en el acto administrativo objeto de estudio, se registró que se nombraba a la actora como profesora segunda categoría de secundaria, en el área de matemáticas en el Colegio Departamental en Paime, que hace parte del departamento de Cundinamarca. Cabe resaltar también, que dicho nombramiento corresponde a una plaza de la planta de personal del departamento de Cundinamarca, según se indicó en el parágrafo, cuando señaló que se hacía «para completar la planta de personal Docente autorizada por el Ministerio de Educación Nacional», lo cual no quiere decir que se trate de una vinculación nacional.

Sobre este nombramiento es posible determinar que ocurrió antes del 31 de diciembre de 1980, lo que por regla general correspondería a un vínculo territorial o nacionalizado. Esta Sala ha precisado que «El carácter nacionalizado de la designación […] encuentra respaldo en el artículo 1 de la Ley 91 de 1989, en tanto dispone que son nacionalizados aquellos «docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975».

En similar sentido, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-085 de 2002, indicó que los «docentes nacionalizados» son «los vinculados antes del 31 de diciembre de 1980, por las entidades territoriales». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180083101 (3593-2021) Demandante: Ana Olga Camacho Tovar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Sumado a lo anterior, en lo que corresponde a dicha diferencia esta Corporación en la citada sentencia de unificación CE-SUJ2-011- 18 del 21 de junio de 2018, concluyó: «Por su parte, se entiende por personal nacionalizado (i) aquel que siendo territorial antes del 1. de enero de 1976 fue objeto del proceso de nacionalización iniciado con la expedición de la Ley 43 de 1975; y (ii) los que a partir de esa fecha se hayan vinculado a una plaza de aquellas que fueron nacionalizadas en virtud, también, del aludido proceso adelantado por la norma en cuestión (Ley 43 de 1975).

Entre tanto, debe entenderse por personal territorial el vinculado por entidades de ese orden a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artícu lo 10 de la Ley 43 de 1975; esto es, que la plaza a ocupar haya sido creada de forma exclusiva por el ente local y los gastos que esta genere se cubran con cargo a su propio presupuesto.» Adviértase que esas reglas jurisprudenciales deben analizarse en cada caso particular en conjunto con los todos elementos de juicio para concluir, sin lugar a equívoco, el tipo de vinculación del respectivo docente.

Lo anterior permite concluir que, para dicho periodo, la docente, ostentó una vinculación nacionalizada, pues la misma tuvo lugar después de la nacionalización de que trata la Ley 43 de 1975, por lo cual, el periodo comprendido entre el 13 de abril de 1980 (y no el 28 de marzo como erradamente se indica en el Formato Único parala Expedición de Certificado de Historia Laboral del 17 de noviembre de 2015) y el 10 de febrero de 1981, es susceptible de acreditar la vinculación antes del 31 de diciembre de 1980 y de ser contabilizado para efectos de colmar el requisito de tiempo de servicios exigido para acceder al reconocimiento y pago de la pensión gracia (20 años). b) Del período comprendido entre el 15 de marzo de 1994 y el 13 de enero de 2015, nombrada mediante el Decreto 008 del 15 de marzo de 1994, así: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180083101 (3593-2021) Demandante: Ana Olga Camacho Tovar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180083101 (3593-2021) Demandante: Ana Olga Camacho Tovar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 • El Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral del FOMAG, emitido por la Secretaría de Educación Departamental de Cundinamarca del 17 de noviembre de 2015, no indican el tipo de vinculación y sólo refieren al «REGIMEN DE PENSIONES» como «Nacional» así: En cuanto al tiempo de servicios se relacionan los siguientes: Del análisis del acto de nombramiento, se evidencia que el nominador fue el representante del ente local, es decir, el alcalde municipal de El Colegio, Cundinamarca, quien invocó las facultades contenidas en el artículo 9 de la Ley 29 de 1989 y los artículos 10 y 16 del Decreto 1706 de 1989 y artículo 5 de la Ley (que no decreto) 2277 de 1979 (no 7).

En cuanto a la Ley 29 de 1989 se tiene: «Artículo 9º.- El artículo 54 quedará así: Se asigna al Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, y a los alcaldes municipales, las funciones de nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados, plazas oficiales de colegios cooperativos, privados, jornadas adicionales, teniendo en cuenta las normas del Estatuto Docente y la C arrera Administrativa vigentes y que expidan en adelante el Congreso y el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180083101 (3593-2021) Demandante: Ana Olga Camacho Tovar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Gobierno Nacional, ajustándose a los cargos vacantes de las plantas de personal que apruebe el Gobierno Nacional y las disponibilidades presupuestales correspondientes. […] Parágrafo 1º.- Los salarios y prestaciones sociales de este personal, continuarán a cargo de la Nación y de las entidades territoriales que las crearon.

Parágrafo 2º.- La Nación no asume responsabilidad alguna por los nombramientos que excedan las plantas de personal aprobadas por el Gobierno Nacional para la respectiva jurisdicción municipal y para la jurisdicción de la Isla de San Andrés, ni nacionalizará el personal así designado. Los nombramientos y demás novedades de personal que se llegasen a producir por fuera de las respectivas plantas de personal o contraviniendo las normas del Estatuto Docente y de la Carrera Administrativa y las disponibilidades presupuestales correspondientes, serán de exclusiva responsabilidad del municipio o entidad territorial que los hiciere, y suyas las cargas civiles, administrativas y laborales que de tales actuaciones se desprendan.

El funcionario que produjere el nombramiento o la novedad de personal, incurrirá en causal de mala conducta, y responderá solidariamente con la entidad que dicho funcionario represente. […]» Sobre el particular, se precisa que el nombramiento en uso de las facultades otorgadas en el artículo 9 de la Ley 29 de 1989, no significa per se que la vinculación sea nacional, puesto que en virtud de esa disposición normativa se asignaron a los alcaldes municipales las funciones de nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general, administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados.

Por su parte, el Decreto 1706 de 1989 en su artículo 10 de terminó el procedimiento para los nombramientos en cuanto a la funciones de la Junta Nacional del Escalafón Docente y del delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional ante el Fondo Educativo Regional –FER–, y el artículo16, refiere a la provisión de cargos vacantes sin concurso o cuando se hubiere agotado la lista de elegibles, para lo cual, el alcalde nominador proveerá las vacantes de acuerdo con los requisitos exigidos en el Estatuto Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180083101 (3593-2021) Demandante: Ana Olga Camacho Tovar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 Docente y los procedimientos de que trata el artículo 10 antes referido.

Cabe mencionar que, adicionalmente, este decreto reglamentó los artículos 7, 10 y 18 de la Ley 29 de 1989, con la intención de desarrollar un régimen que se adecuara a la administración de la prestación del servicio educativo. En cuanto al Decreto Ley 2277 de 1979, Estatuto Docente, «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente», dispuso en el «Capítulo II» lo relativo a las condiciones generales para ejercer la docencia, y en el artículo 5.º reguló lo relativo a nombramientos, para lo cual, determinó que a partir de la vigencia de ese decreto sólo podrían ser nombrados para ejercer la docencia en planteles oficiales de educación quienes posean título docente o acrediten estar inscritos en el escalafón nacional docente, de conformidad con los requerimientos establecidos para cada uno de los distintos niveles del sistema educativo nacional.

Pues bien, de acuerdo con la normativa relacionada en el acto de nombramiento contenido en el Decreto 008 del 1 de marzo de 1994, se observa que dichas normas no delegan de modo alguno en el representante territorial facultades para nombrar docentes en nombre de la Nación, por el contrario, como se puede colegir, lo que se pretende con estas es regular de manera clara conceptos como traslados, renuncias y nombramientos para la debida administración del servicio educativo por parte del nominador, y en este caso particular se indicó que no existía lista de elegibles por estar agotada en el departamento de Cundinamarca.

Además, este acto administrativo fue suscrito por el alcalde municipal y su secretaria de gobierno, es decir, sin intervención alguna de representantes del gobierno Nacional. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180083101 (3593-2021) Demandante: Ana Olga Camacho Tovar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 Ahora, si bien se indica que el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional ante el FER, certificó la vacante y la existencia de disponibilidad presupuestal para efectuar el nombramiento y, adicionalmente, se señaló que debía remitírsele a este, a la auditoría del FER y a la rectoría, copia del acto de nombramiento, lo cierto es que en el artículo 6 de la Ley 43 de 1975 se determinó que los recursos destinados a la nacionalización adelantada por dicha norma serían administrados por los Fondos Educativos Regionales con sujeción a los planes que estableciera el Ministerio de Educación Nacional, lo que justifica dicha intervención. Igualmente, como se expuso en la sentencia unificadora de 2018, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado del Ministerio de Educación Nacional c omo miembro de la Junta Administradora del respectivo Fondo Educativo Regional.

Por su parte, es relevante precisar que el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral del FOMAG, señala que el régimen de pensiones es nacional, más no, que el carácter de la vinculación fuera nacional, razón por la cual no es posible equiparar dichos términos, mucho menos sin que medie una explicación o análisis por parte de la certificadora sobre los mismos.

Adicional a los anteriores argumentos, cobra relevancia el encabezado del mencionado acto, en el sentido de que, lo que pretende es hacer un nombramiento de una docente en secundaria «dentro de la planta de personal docente nacionalizado», es decir que el mismo acto definió el tipo de vinculación y explicó en debida forma el sustento normativo de ello.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180083101 (3593-2021) Demandante: Ana Olga Camacho Tovar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 Bajo esa línea, las condiciones de la vinculación docente de la señora Ana Olga Camacho Tovar no se modificaron a pesar de los traslados a otras instituciones del mismo municipio y a Chía, Cundinamarca, situaciones administrativas que no afectaron sus prestaciones salariales o régimen de pensiones y cesantías, pues como se explicó, la vinculación de la educadora se mantuvo incólume al no existir ruptura del vínculo laboral, sin que ello le hubiese cambiado la naturaleza del vínculo.

Así, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, conforme a las reglas de la sana crítica, a esta Sala no le queda duda que la accionante acreditó los 20 años de servicio requeridos para la pensión gracia. Disiente la Sala de la fecha establecida por el a quo para la adquisición del estatus pensional que fue determinado el 5 de mayo de 2013, pues no tuvo en cuenta lo dispuesto en el acto de posesión que señaló que surtía efectos fiscales a partir de la fecha (13 de abril de 1980) y no desde el 28 de marzo, por lo que en realidad corresponde al 25 de mayo de 2013. 2.4.2.3 En relación con el requisito de buena conducta, obra en el expediente administrativo digital, acta de declaración extraprocesal del 23 de mayo de 2013, rendida ante la Notaría Única del Círculo de El Colegio, Cundinamarca, en la que la actora da cuenta de que se desempeñó como docente con honradez, consagración e idoneidad y buena conducta.

DIA MES AÑO DIA MES AÑO (-)DIA Decreto 01097 del 28 de marzo de 1980 13 4 1980 1 2 1981 289 Decreto 008 del 15 de marzo de 1994 15 3 1994 25 5 2013 6911 7200 ACTO ADMINISTRATIVO CALCULO DE PERÍODO FECHA INICIO FECHA FINAL Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180083101 (3593-2021) Demandante: Ana Olga Camacho Tovar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 A este respecto, esta Sala debe indicar que se presume la buena fe del interesado en cuanto a este requisito, pues, adicionalmente, no fue aportada prueba o indicio que indique lo contrario y dicho tópico no fue objeto de discusión en sede administrativa o en la primera instancia. Así las cosas, esta Sala tiene el convencimiento de que la accionante (i) prestó sus servicios como docente de carácter territorial con anterioridad al 31 de diciembre de 1980;

(ii) acreditó 20 años de servicios con vinculación nacionalizada el 25 de mayo de 2013, fecha en la que alcanzó el estatus pensional; (iii) cumplió 50 años de edad el 4 de marzo de 2009, y (iv) no existen pruebas de que haya incurrido en causal de mala conducta, lo que indica que es beneficiaria de la pensión gracia. En ese orden, habrá de modificarse la fecha a partir de la cual la accionante tuvo derecho a la pensión gracia, toda vez que ello ocurrió el 25 de mayo de 2013 y no el 5 de mayo de 2013 como lo determinó el tribunal 13, por lo que deberán tenerse en cuenta los factores salariales devengados el año anterior comprendido entre el 25 de mayo de 2012 y el 24 de mayo de 2013, según certificación que deberá expedir el ente territorial.

En cuanto a la prescripción, teniendo en cuenta que el derecho lo adquirió el 25 de mayo de 2013, la reclamación administrativa fue presentada ante la UGPP el 30 de agosto de 2016 y la demanda objeto de análisis fue interpuesta el 16 de abril de 2018, tal como consta en el acta de reparto visible en el expediente digital, es 13 Sobre este punto, se atiende lo normado en el artículo 328 del CGP que dispone que «[E]l juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».

(Resalta la Sala) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180083101 (3593-2021) Demandante: Ana Olga Camacho Tovar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 dable concluir que las mesadas causadas antes del 30 de agosto de 2013 se encuentran prescritas, tal y como lo estipuló el a quo. 3.

Conclusión Conforme a lo expuesto, a la señora Ana Olga Camacho Tovar le asiste el derecho a la pensión gracia, por lo que esta Subsección modificará la fecha en la que la accionante adquirió el estatus pensional y confirmará en lo demás la sentencia proferida el 22 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, según lo expuesto. 4.

Condena en costas de segunda instancia En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas, comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica.

En esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión del recurso de apelación, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, en el recurso se sustentaron las razones en defensa jurídica de sus intereses y, por ende, no se condenará en costas a la parte vencida. 5. Otras determinaciones Según consta en el aplicativo SAMAI, mediante memorial visible a índice 12, el abogado Jhon Jairo Bustos Espinosa identificado con la cédula de ciudadanía 1.136.883.951 y tarjeta profe sional 291.382 del Consejo Superior de la Judicatura, solicitó el reconocimiento de personería para actuar como apoderado judicial de la entidad Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180083101 (3593-2021) Demandante: Ana Olga Camacho Tovar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 demandada, para lo cual, adjuntó las Escrituras Públicas 167 de 2 de marzo de 2023 y 286 de 31 de marzo de 2023, otorgadas en la Notaría Única de Cota, en las que consta la sustitución de poder realizada a su nombre, por lo que, le será reconocida personería para actuar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO. MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia proferida el 22 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Ana Olga Camacho Tovar contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP–, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así: «SEGUNDO: ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), a título de restablecimiento del derecho, a reconocer y pagar la pensión gracia a la señora Ana Olga Camacho Tovar, identificada con la cédula de ciudadanía 35.374.034, a partir del 25 de mayo de 2013, fecha en la cual adquirió el derecho pensional, en cuantía del 75% de todo lo devengado en el año anterior al de consolidación de su estatus pensional, esto es, por el lapso comprendido entre el 25 de mayo de 2012 y el 24 de mayo de 2013, según certificación que deberá expedir el ente territorial.» SEGUNDO. Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada.

TERCERO. No condenar en costas en esta instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180083101 (3593-2021) Demandante: Ana Olga Camacho Tovar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 CUARTO. Reconocer personería al abogado Jhon Jairo Bustos Espinosa, portador de la tarjeta profesional 291.382 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el memorial y poder allegados a la plataforma SAMAI, visible en el índice 12.

QUINTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado