68001233300020220020801 — Consejo de Estado

1 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00208-01 Demandante: Juan Carlos Albarracín Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 68001-23-33-000-2022-00208-01 Demandante: Juan Carlos Albarracín Muñoz Demandado: Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga y otro Temas: Tutela contra providencia judicial.

Agotamiento de jurisdicción en el trámite de acciones populares. Ausencia de defecto fáctico. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 6 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró improcedente la acción de tutela. 1. Antecedentes 1.1.

La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Juan Carlos Albarracín Muñoz, quien actúa en nombre propio, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la prevalencia del derecho sustancial, al preámbulo de la constitución nacional (a la justicia), a la prevalencia del interés general, a los fines esenciales del Estado y a la integridad del espacio público. 2 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00208-01 Demandante: Juan Carlos Albarracín Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se dejen sin efectos los autos del 18 de febrero y 18 de marzo de 2022, proferidos por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso de acción popular con radicación 68001-33-33-011-2021-00109-00 y, en su lugar, que se ordene al Juzgado dictar una decisión en la que se ordene continuar con las demás etapas procesales establecidas en la Ley 472 de 1998. 1.1.2.

Los hechos El accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) El 11 de junio de 2021, presentó acción popular contra el municipio de Girón, a la que se le asignó el radicado 68001-33-33-011-2021-00109-00. ii) Por auto del 16 de junio de 2021, el Juzgado Once Oral Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga admitió la acción. iii) Mediante auto del 18 de febrero de 2022, el Juzgado declaró la nulidad de todo lo actuado, rechazó la demanda, por configurarse la figura del agotamiento de jurisdicción y lo instó para constituirse en coadyuvante en el proceso de acción popular con radicado 68001-33-33-003-2019-00323-00, tramitado ante el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga. iv) Presentó recurso de reposición, y mediante auto del 18 de marzo de 2022, el Juzgado resolvió no reponer la decisión, y ordenó el envío de las diligencias al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, para que estudiara la constitución de la coadyuvancia en el medio de control popular tramitado en ese despacho bajo el radicado 68001-33-33-003-2019-00323-00. 1.1.3.

Los defectos invocados En sentir del accionante, la decisión del Juzgado Once Oral Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga incurrió en los siguientes vicios o defectos: 3 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00208-01 Demandante: Juan Carlos Albarracín Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) Desconocimiento de precedente a) En la sentencia de unificación del 11 de septiembre de 2012, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,1 fue claro en señalar que, con apoyo en los principios de economía, celeridad y eficacia que rigen la función judicial, y que por la expresa disposición del artículo 5 de la Ley 472 de 1998, la aplicación de la figura del agotamiento de jurisdicción en el trámite de las acciones populares, solo se debe aplicar ante demandas en las que se persiga igual causa petendi, se basen en los mismos hechos y se interpongan contra igual demandado. b) En el caso, el Juzgado decretó el agotamiento de la jurisdicción bajo el entendido de que se trataba de los mismos hechos, pretensiones y sujetos procesales, sin tener en cuenta, de manera juiciosa, los elementos que se deben dar para la aplicación de esta figura jurídica, puesto que los hechos son totalmente discrepantes en los dos procesos, al ubicarse en lugares distintos, cayendo en un yerro de interpretación. ii) Defecto material o sustantivo a) La Corte Constitucional ha señalado que el defecto sustantivo se presenta «cuando se opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad», lo cual ocurre en el caso, pues el juzgado no realizó una adecuada interpretación de los postulados de la razonabilidad en la aplicación de las figuras jurídicas de agotamiento de jurisdicción y coadyuvancia. b) En el asunto, no es procedente el agotamiento de jurisdicción en las acciones populares que pretende FONTUR, ni la coadyuvancia en el proceso que cursa en el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, y ello se explicó ampliamente en el recurso de reposición interpuesto contra la decisión del 18 de febrero de 2022, en los siguientes términos: En las pretensiones de la acción popular identificada con el radicado 68001333301120210010900 que se tramita en el Juzgado Once Administrativo en la 1 Expediente 41001-33-31-004-2009-00030-01(AP), actor: Néstor Gregory Díaz Rodríguez, demandado: municipio de Pitalito. 4 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00208-01 Demandante: Juan Carlos Albarracín Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pretensión segunda se está solicitando lo siguiente:

En el radicado 680013333003-2019-00323-00, del Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, las pretensiones que estoy solicitando son las siguientes:

SEGUNDO: Que se ordene a través de sentencia a la parte demandada el arreglo de los vados de la Alameda ubicados desde la calle 29 No. 24-05 hasta la calle 29 No. 26-87 en el municipio de Girón construyendo los bordes de los vados en material antideslizantes y reduciendo el tamaño de los vados ya que estos impiden la movilidad de las personas discapacitadas y de la tercera edad por todos los andenes de la dirección ya mencionada.

TERCERO: Que se ordene a través de la sentencia a la parte demandada el arreglo de la vía de la alameda en la cual podemos evidenciar la presencia de huecos debido a la ausencia de varias baldosas, sector que se encuentra ubicado desde la carrera 24 No. 28-03 (huecos cerca de la plaza de Girón), calle 29 No. 24-05 hasta la nomenclatura calle 29 No. 28 -23 donde se encuentra ubicado el puente san José y en el sector al frente de la plaza de mercado se remueva o levante el cemento con el cual taparon los huecos y lo restablezcan con piedra de laja que guarde armonía con las demás piedras de la vía vehicular.

CUARTO: Que se ordene a través de la sentencia a la parte demandada el arreglo de las tarimas de la Alameda que se encuentran en mal estado, algunas les faltan baldosas y otras están mal puestas, las tarimas se encuentran ubicadas frente las siguientes nomenclaturas: Calle 29 n°. 26-29. Calle 29 n°. 26-33. Calle 29 n°. 26-47. Calle 29 n°. 26-75.

Calle 29 n°. 27- 13. Calle 29 n°. 27-36. Analizando el contenido de las pretensiones se puede contextualizar que se está solicitando en la pretensión principal de la presente demanda el cambio de la piedra para que se uniforme partiendo donde termina el puente San José que colinda con el restaurante Pepito Pérez y al frente del bien inmueble ubicado en la nomenclatura carrera 27 n°. 29-13 hasta la nomenclatura carrera 27 n°. 29-57 donde funciona el restaurante Zirus Pizza (colinda con la intersección de la calle 30), mientras en el radicado 680013333003-2019-00323-00 del Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga se solicita el arreglo de los vados ubicados desde la calle 29 n°. 24-05 hasta la calle 29 n°. 26-87; el arreglo de la vía de La Alameda desde la carrera 24 n°. 28-03 (huecos cerca de la plaza de Girón), calle 29 n°. 24- 05 hasta la nomenclatura Calle 29 n°. 28-23 y los reparos sea por piedra laja; el arreglo de las tarimas Calle 29 n°. 26-29, Calle 29 n°. 26-33, Calle 29 n°. 26-47, Calle 29 n°. 26-75, Calle 29 n°. 27-13 y Calle 29 No. 27-36.

Para decretar la figura del agotamiento de jurisdicción se debe tener en cuenta que se refieran a los mismos hechos, objeto y causa, dirigidas contra igual demandado, esto, según los pronunciamientos del Consejo de Estado, por lo que en este caso no se cumple con lo establecido para decretar un agotamiento de jurisdicción. El otro motivo de inconformidad es que al momento de valorar la identidad de causa (el motivo, concatenado con los hechos), como otro elemento del agotamiento de jurisdicción, se debe realizar un examen exhaustivo sobre los hechos, toda vez, que el hecho generador de la acción popular está compuesto de tres elementos como es: lugar, modo y tiempo.

Vale decir, el lugar de la parte fáctica corresponde a lugares diferentes ya que la acción popular (rad 680013333003-2019-00323-00) se encuentra ubicada sobre La Alameda en toda la Calle 29 hasta la Carrera 24 n°. 28-03 (huecos 5 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00208-01 Demandante: Juan Carlos Albarracín Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cerca de la plaza de Girón) y en la demanda identificada con el radicado 68001333301120210010900 se solicita el arreglo de la vía y el reemplazo por la piedra bolo desde el restaurante Pepito Pérez y al frente del bien inmueble ubicado en la nomenclatura Carrera 27 n°. 29-13 hasta la nomenclatura Carrera 27 n°. 29-57 donde funciona el restaurante Zirus Pizza (esta dirección colinda con la intersección de la calle 30).

Respecto al modo, en la acción popular que se tramita en el Juzgado Tercero Administrativo con el radicado 680013333003-2019-00323-00 se está solicitando es la reparación de la vía, instalación de piedra laja en la vía, arreglo de vados y las tarimas y en la otra acción popular (radicado 68001333301120210010900) se solicita el arreglo de la vía y el reemplazo por la piedra bolo donde termina el puente San José que colinda con el restaurante Pepito Pérez hasta el bien inmueble donde funciona el restaurante Zirus.

Nótese son pretensiones desemejantes, por lo que es irrisorio que se decrete un agotamiento de jurisdicción como lo pretende FONTUR y el Juzgado Once Administrativo ya que el lugar de los hechos y las pretensiones de la demanda (radicado 68001333301120210010900) que reposa en su despacho son totalmente diferentes con la del radicado 680013333003-2019- 00323-00.

Analizando el expediente del radicado 680013333003-2019-00323-00 del Juzgado Tercero Administrativo se puede dilucidar como en el informe del 27 de septiembre de 2019 (folio 63 al 78) de la Secretaría de Infraestructura de Girón se puede dilucidar como el municipio de Girón en ningún momento mencionan en el lugar de los hechos de la acción popular identificada con el radicado 68001333301120210010900 el cambio de la piedra bolo para que se uniforme partiendo donde termina el puente San José que colinda con el restaurante Pepito Pérez y al frente del bien inmueble ubicado en la nomenclatura carrera 27 n°. 29-13 hasta la nomenclatura carrera 27 n°. 29-57 donde funciona el restaurante Zirus Pizza (colinda con la intersección de la calle 30).

En el aducido informe se mencionan la calle 29 con carreras 27-26-25 y las intervenciones de las carreras 28-27-26 y 25. En el folio 520 en el informe técnico el Juzgado Tercero Administrativo le solicitaba al municipio de Girón «INFORMAR SI CON POSTERIORIDAD A LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA FTN-008 DE 2016 SUSCRITO ENTRE FONTUR Y EL CONSORCIO ALAMEDAS LAS NIEVES —CONFORMADO POR LA CONSTRUCTORA VALDERRAMA LTDA 50% Y VALCO CONSTRUCTORES LTDA 50%—, EXISTEN ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS SOBRE TRABAJOS DE REPARACIÓN, REFACCIÓN O RECONSTRUCCIÓN QUE SE HAYAN EJECUTADO EN EL SECTOR DE LA ALAMEDA DEL MUNICIPIO DE GIRÓN, EL CUAL COMPRENDE LOS TRAMOS DE LA CALLE 29 ENTRE CARRERAS 24 A 28, ADEMÁS DE LA CARRERA 24 n°. 28-03, CARRERA 29 n°. 24-05 Y HASTA LA NOMENCLATURA CALLE 29 n°. 26-A23 DONDE SE LOCALIZA EL PUENTE SAN JOSÉ», nótese que no se menciona el lugar de los hechos de la acción popular que se tramita en este honorable despacho.

El otro punto de inconformidad es que no se puede acudir en estos momentos a coadyuvar a la acción popular del juzgado tercero oral administrativo, debido a que [en] la acción popular identificada con el radicado 68001-3333-003-2019-00323-00 ya existe fallo de primera instancia de fecha 14 de marzo de 2022, por lo que sería absurdo una supuesta coadyuvancia en el aducido proceso. iii) Defecto fáctico a) Se omitió realizar una adecuada apreciación de los hechos y las pruebas, pues aunque las dos acciones populares recaen en el municipio de Girón (Santander) y 6 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00208-01 Demandante: Juan Carlos Albarracín Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co coinciden con el casco antiguo del municipio, no es cierto que que las acciones populares tengan la misma causa, objeto y sujetos procesales. b) Al Juzgado Once Oral Administrativo se le recalcó de manera tautológica que la acción popular del Juzgado Tercero Oral Administrativo tiene como identidad de causa «arreglar la alameda que se ubica por toda la calle 29», y se le especificó que se tomaron nomenclaturas de referencia desde la carrera 24 n°. 28-03 (huecos cerca de la plaza de Girón) hasta la nomenclatura calle 29 n°. 28-23 donde se encuentra ubicado el puente San José. Nótese que todos estos son hechos de la calle 29 donde se construyó el proyecto de la alameda, en el que el contrato de obra no se obligó a reparar o remodelar las vías de las carreras colindantes con la calle 29, además, en el proyecto de la alameda no se trae a tema de discusión la viabilidad de cambio de piedra bolo o piedra Barichara. c) La vía que se demanda en la acción popular del Juzgado Once Oral Administrativo está dirigida solo a una cuadra, que es la carrera 27, y no involucra la calle 29 del proyecto de la alameda de la demanda en el Juzgado Tercero Oral Administrativo, además, en el Juzgado Once solo se vinculó al municipio de Girón como demandado ya que FONTUR no tiene injerencia dentro del objeto del contrato con la carrera 27. d) Asimismo, analizado el expediente con radicado 68001-33-33-003-2019-00323-00 del Juzgado Tercero Administrativo se puede dilucidar como en el informe del 27 de septiembre de 2019 (folio 63 al 78) de la Secretaría de Infraestructura del municipio de Girón, solo se mencionan, en el lugar de los hechos, la calle 29 con carreras 27- 26-25 y las intervenciones de las carreras 28-27-26 y 25, y en ningún momento se menciona el cambio de la piedra bolo para que se uniforme, partiendo donde termina el puente San José, que colinda con el Restaurante Pepito Pérez, y al frente del bien inmueble ubicado en la nomenclatura carrera 27 n°. 29-13 hasta la nomenclatura carrera 27 n°. 29-57 donde funciona el restaurante Zirus Pizza (colinda con la intersección de la calle 30). e) En el informe técnico, obrante a folio 520, el Juzgado Tercero Administrativo le solicitó al municipio de Girón «INFORMAR SI CON POSTERIORIDAD A LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA FTN-008 DE 2016 SUSCRITO ENTRE FONTUR Y EL CONSORCIO 7 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00208-01 Demandante: Juan Carlos Albarracín Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ALAMEDAS LAS NIEVES —CONFORMADO POR LA CONSTRUCTORA VALDERRAMA LTDA 50% Y VALCO CONSTRUCTORES LTDA 50%—, EXISTEN ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS SOBRE TRABAJOS DE REPARACIÓN, REFACCIÓN O RECONSTRUCCIÓN QUE SE HAYAN EJECUTADO EN EL SECTOR DE LA ALAMEDA DEL MUNICIPIO DE GIRÓN, EL CUAL COMPRENDE LOS TRAMOS DE LA CALLE 29 ENTRE CARRERAS 24 A 28, ADEMÁS DE LA CARRERA 24 n°. 28-03, CARRERA 29 n°. 24-05 Y HASTA LA NOMENCLATURA CALLE 29 n°. 26-A23 DONDE SE LOCALIZA EL PUENTE SAN JOSÉ», lo que denota que no se menciona el lugar de los hechos de la acción popular del Juzgado Once Administrativo. f) El otro punto de inconformidad es que no se puede acudir en estos momentos a coadyuvar a la acción popular del Juzgado Tercero Oral Administrativo, pues ya se agotó la etapa probatoria y se emitió sentencia de primera instancia, por lo que no se podría exigir el amparo de los derechos e intereses colectivos enunciados en el Juzgado Once Administrativo, dado que en el proceso no se practicaron pruebas sobre la carrera 27, desde el restaurante Pepito Pérez hasta la calle 30, donde se ubica el restaurante Zirus Pizza, para el cambio de piedra uniforme o de laja o piedra bolo, dejando esta vía sin el amparo colectivo de protección al patrimonio cultural. g) El Juzgado no analizó de manera exhaustiva las pruebas que se mencionaron en el recurso de reposición que fueron: las fotos del lugar de los hechos, para demostrar que se trata de dos sitios discrepantes, y el dossier electrónico del cuaderno principal de la acción popular que cursa en el Juzgado Tercero Oral Administrativo de Bucaramanga, en especial los folios 62 al 77; 154 al 156 y 193 al 203. h) La terminación del proceso deja sin herramientas de acceso a la administración de justicia, toda vez que la decisión abandona al ruego y capricho del municipio de Girón el arreglo de la vía de la carrera 27 y, por contera, la conservación del patrimonio histórico, porque no solo se trata del arreglo de la calzada que está en pésimo estado estructural sino también de la falta de univocidad del hecho de si las vías del casco antiguo deben ser de piedra bolo o piedra de barichara, en tanto no es posible que en esta cuadra la mitad sea de piedra barichara y la otra con piedra bolo. 1.2.

Actuación Procesal 8 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00208-01 Demandante: Juan Carlos Albarracín Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Mediante auto del 20 de abril de 2022, la magistrada Claudia Patricia Peñuela Arce, integrante del Tribunal Administrativo de Santander, admitió la acción de tutela interpuesta contra el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, el municipio de Girón y el Fondo Nacional de Turismo (FONTUR); vinculó al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, por tener interés en las resultas de la actuación; y ordenó notificar el contenido del proveído al Juzgado accionado, al municipio de Girón, a FONTUR y al despacho judicial vinculado.

De igual forma, requirió a los accionados para que suministraran toda la información que consideren conveniente para su derecho de defensa y contradicción, especialmente, en relación con los hechos de la acción de tutela; y advirtió que la información suministrada se consideraba rendida bajo la gravedad del juramento, y que la inobservancia en contestar acarreaba las sanciones previstas en los artículos 19, 20, y 52 del Decreto 2591 de 1991.

Asimismo, requirió al Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga para que allegara en formato PDF el expediente del medio de control con radicado 68001-33-33-011-2021-00109-00, y al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga para que, a su vez, allegara el expediente digital en formato PDF del medio de control con radicado 68001-33-33-003-2019- 00323-00; y negó por innecesaria la prueba encaminada a oficiar a FONTUR, para que manifestara las actuaciones llevadas a cabo en la ejecución del contrato de obra para el cambio de piedra bolo en el sector de la calle 29 n°. 26, en tanto que esta se subsumía con las documentales aportadas, y con los expedientes digitales de los procesos arriba mencionados, además, de ser actuaciones que serían objeto de examen a partir de los informes que rindieran las accionadas.

Finalmente, ordenó librar las comunicaciones necesarias, advirtiendo a los accionados que tenían un término de dos días, siguientes al recibo de la comunicación, para ejercieran su derecho de defensa y contradicción, así como para rendir el informe solicitado junto con el requerimiento librado; y tuvo como pruebas legalmente aportadas los documentos allegados con la solicitud de amparo. 9 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00208-01 Demandante: Juan Carlos Albarracín Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.

Contestación de la demanda 1.3.1. El Juzgado Tercero Administrativo Oral de Bucaramanga Por intermedio de la jueza Elsa Beatriz Martínez Ruedam, el Juzgado solicitó su desvinculación del trámite constitucional, por existir falta de legitimación en la causa por pasiva, en atención a lo siguiente: i) El escrito inicial se dirige en contra del Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, como consecuencia de las decisiones dictadas dentro de la acción popular con radicado 68001-33-33-011-2021-00109-00, sin que se atribuya vulneración de garantías constitucionales con alguna de las providencias emitidas por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Bucaramanga, dentro del trámite de la acción popular con radicado 68001-33-33-003-2019-00323-00. ii) En cuanto a la solicitud de coadyuvancia remitida por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, debe destacarse que su análisis se surtirá en desarrollo del trámite de los recursos de alzada ante la segunda instancia, dado que dentro del asunto ya se profirió sentencia de primera instancia. 1.3.2.

La Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S. A. (Fiducoldex S. A.) Fiducoldex S. A., vocera y administradora del Fideicomiso Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Turismo (FONTUR), a través de su representante legal, se opuso a la prosperidad de la acción de tutela al no encontrarse legitimado en la causa por pasiva. Argumentó lo siguiente: i) La interposición del amparo es consecuencia directa de las decisiones que, dentro de sus competencias, tomó el Juzgado Once Administrativo Oral de Bucaramanga y que quedaron plasmadas en los autos del 18 de febrero y 18 de marzo de 2022, dictados dentro del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos con radicado 68001-33-33-011-2021-00109-00. 10 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00208-01 Demandante: Juan Carlos Albarracín Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Aun cuando FONTUR ha sido conocedor de la actuaciones procesales que derivaron en las decisiones adoptadas por parte del Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, las eventuales vulneraciones a los derechos que se alegan afectados por parte del accionante serían consecuencia directa de las decisiones tomadas por el referido Juzgado, sin que la entidad haya tenido o tenga injerencia alguna en ellas. 1.3.3.

El Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga y el municipio de Girón dejaron transcurrir el término de traslado en silencio. 1.4. Sentencia impugnada Mediante sentencia del 6 de mayo de 2022, el Tribunal Administrativo de Santander declaró improcedente la acción de tutela, dados los siguientes considerandos: i) Respecto del auto que dispuso el agotamiento de jurisdicción, se encuentra que la decisión se sustentó debidamente, esto es, a partir del estudio de los presupuestos de orden jurisprudencial para la aplicación de la referida figura, de cara a los hechos, pretensiones de cada una de las acciones populares y objeto de protección de los intereses colectivos en conflicto, así como del examen de las actuaciones surtidas dentro del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos radicado bajo el número 68001-33-33-003-2019-00323-00, por lo que no se puede concluir o afirmar que la decisión constituya una evidente y grosera afrenta contra el ordenamiento jurídico. ii) En cuanto a la remisión de la actuación al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga para que se tuviera como coadyuvante al accionante, tampoco se evidencia defecto alguno, pues ello corresponde a la consecuencia procesal dispuesta para la figura del agotamiento de jurisdicción y, como lo alegó el Juzgado vinculado, su participación habrá de ser definida ante la segunda instancia en la medida en que ya se dictó sentencia de primera instancia. iii) Y en relación con la resolución del recurso de reposición, se advierte que este era el único procedente contra la decisión que rechazó la demanda, conforme el auto de 11 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00208-01 Demandante: Juan Carlos Albarracín Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co unificación jurisprudencial proferido el 26 de junio de 2019, por el Consejo de Estado, Sala Plena,2 por lo que tampoco se observa la existencia de defecto alguno. 1.5.

Impugnación El accionante impugna la decisión de primera instancia en orden a que se revoque y, en su lugar, se concedan las pretensiones de tutela. Para dichos efectos, reiteró in extenso los argumentos expuestos en el libelo. 2. Consideraciones 2.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto establece que «Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente» esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, propuesta contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Santander. 2.2.

Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir las providencias del 18 de febrero y 18 marzo de 2022, proferidas por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, en el proceso de protección de derechos e intereses colectivos con radicado 68001-33-33-011-2021-00109-00.

En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del accionante, al no realizarse un adecuado análisis probatorio en la aplicación de las figuras jurídicas del agotamiento de jurisdicción y coadyuvancia. 2 Radicado 2500-23-27-000-2010-02540-01 (AP) B. C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 12 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00208-01 Demandante: Juan Carlos Albarracín Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.

Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional3 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,4 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo;

(v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».

En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y 3 Sentencias C-543 de 1992,T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 4 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 13 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00208-01 Demandante: Juan Carlos Albarracín Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.4.

Verificación del cumplimiento de las causales generales de procedencia i) El caso bajo estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia,5 previstos en los artículos 13, 29 y 229 de la Constitución Política, pues según los alegatos del accionante, la litis fue resuelta sin un adecuado análisis probatorio, evento que de encontrarse acreditado conduciría a considerar lesivos sus intereses.

Aunque el accionante también controvierte la existencia de los defectos desconocimiento de precedente y sustantivo, lo cierto es que sus alegatos se subsumen en el estudio de un defecto fáctico, por discutirse el indebido análisis de los criterios establecidos por la jurisprudencia en torno a la aplicación de las figuras jurídicas del agotamiento de jurisdicción y coadyuvancia. ii) Se «cumple con el requisito de subsidiariedad», dado que las decisiones cuestionada hacen referencia a autos interlocutorios que dieron fin a un proceso de acción popular y de los hechos narrados, no se evidencia que el caso se adecúe a alguna de las causales de revisión y de unificación de jurisprudencia previstas en los artículos 250 y 258 del CPACA. iii) Se «cumple con el requisito de inmediatez», pues las providencias objeto de censura datan del 18 de febrero y 18 de marzo de 2022, y la presente acción de tutela fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 18 de abril de 2022, esto es, en el término de los seis meses señalados por 5 El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García, expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01 (IJ),unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. 14 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00208-01 Demandante: Juan Carlos Albarracín Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esta Corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial.6 iv) En el asunto «no se cuestiona una irregularidad procesal» sino el hecho de realizarse un estudio del caso sin un adecuado análisis probatorio. v) Dentro del escrito de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos» frente a los cuales se alega vulneración, pues la parte actora narró de manera clara los hechos sujetos a examen, los derechos que estima vulnerados y los defectos en los que consideró se incurrió con la decisión cuestionada. vi) En el sub judice no se controvierte «una sentencia de tutela», sino la proferida dentro de un proceso de acción popular. 2.5.

Análisis de procedencia del amparo invocado Al encontrarse cumplidos los requisitos de procedencia de la acción, la Sala abordará el estudio del amparo invocado en el siguiente orden: criterios con fundamento en los cuales la Corte Constitucional ha delimitado el estudio de la causal de defecto fáctico, hechos probados y análisis del caso concreto. 2.5.1.

Criterios con fundamento en los cuales la Corte Constitucional ha delimitado el estudio de la causal de defecto fáctico En la sentencia C-590 de 2005, la Corte señaló que el defecto fáctico surge cuando «el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión», concepción doctrinal que ha sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia constitucional7, a partir de la cual se ha señalado que este supuesto de procedibilidad es uno de los más exigentes para su comprobación como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias 6 El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), como garantía del principio de la seguridad jurídica, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. 7SU-159 de 2002, T-102 de 2006, T-310 de 2009 y T-923 de 2013, entre otras. 15 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00208-01 Demandante: Juan Carlos Albarracín Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co judiciales, toda vez que la valoración probatoria es uno de los campos donde se expresa en mayor medida el ejercicio de la autonomía e independencia judicial.

Bajo este contexto, la Corte Constitucional señaló de manera primigenia tres casos8 que daban origen al defecto fáctico; sin embargo, a modo de desarrollo jurisprudencial se han planteado la existencia de dos dimensiones que dan origen al defecto, que a su vez se traducen en otras modalidades de configuración, agrupadas en la sentencia T-923 de 2013, de la siguiente forma: Dimensión negativa, que ocurre por la valoración defectuosa del material probatorio debidamente allegado al plenario, que se presenta cuando el funcionario judicial: i) niega la práctica del medio probatorio solicitado, ii) no ordena el que debía recaudar de oficio u, iii) omite la valoración de elementos de juicio determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de ella emerge.

Dimensión positiva, por desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la apreciación de los medios de prueba que conducen a valorarlos de manera arbitraria, irracional y caprichosa, que se da cuando el funcionario judicial: i) fundamenta su determinación en elementos de juicio que no le es permitido considerar porque fueron indebidamente recaudados, son totalmente inconducentes al caso concreto, o se trata de pruebas nulas de pleno derecho y, del mismo modo, y/o ii) apoya la decisión judicial en material probatorio que no permite llegar a la certeza sobre el supuesto fáctico del cual parte la conclusión del fallador.

La Corte ha concluido que para que el yerro en la apreciación probatoria configure un defecto fáctico «el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión».9 2.5.2. Hechos probados 8i) omisión en el decreto y práctica de las pruebas; ii) valoración errada de las mismas; y iii) valoración de las que resultan nulas de pleno de derecho. 9SentenciasT-567 de 1998, T-310 de 2009 y T-590 de 2009, entre otras. 16 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00208-01 Demandante: Juan Carlos Albarracín Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.2.1.

De los documentos aportados al plenario, la Sala establece con respecto de la acción popular con radicación 68001-33-33-011-2021-00109-00, lo siguiente: i) El señor Juan Carlos Albarracín Muñoz, actuando en nombre propio, promovió demanda de protección de los derechos e intereses colectivos contra el municipio de Girón, en la que solicitó lo siguiente:

PRIMERO: Que se proteja judicialmente los derechos e intereses colectivos de esta acción tales como El goce de un ambiente sano, (contaminación visual); El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; La defensa del patrimonio público; La defensa del patrimonio cultural de la Nación; La seguridad y salubridad públicas;

El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; y La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia, soslayados por EL MUNICIPIO DE GIRÓN.

SEGUNDO: Que se ordene a través de sentencia a la parte demandada el cambio de la piedra para que sea uniforme, ya sea en piedra bolo o de Barichara, con el fin de que toda la vía mantenga una uniformidad y conservar el patrimonio histórico y cultural, a su vez se ordene la restauración de la vía desde el puente San José frente al restaurante Pepito Pérez y al frente del inmueble con nomenclatura Cra 27 n°. 29-13 hasta la nomenclatura Cra 27 n° 29-57 donde es el restaurante Zirus Pizza (donde la vía es de Piedra Barichara en, aproximadamente, 15 metros, más adelante es de piedra bolo). ii) Mediante auto del 16 de junio de 2021, el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga admitió la demanda y ordenó la vinculación del Fondo Nacional de Turismo (FONTUR), cuyo administrador y vocero es la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S. A. (Fiducoldex). iii) El Fondo Nacional de Turismo (FONTUR) presentó recurso de reposición contra la anterior decisión, bajo el sustento en que tanto los hechos que daban lugar al medio de control popular, como las pretensiones formuladas por el actor y los derechos colectivos solicitados en protección estaban siendo objeto de estudio, debate y controversia en otro medio de control popular interpuesto con idéntica orientación, tramitando con el radicado 68001-33-33-003-2019-00323-00 ante el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Bucaramanga. 17 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00208-01 Demandante: Juan Carlos Albarracín Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) A través de auto del 18 de febrero de 2022, el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 16 de junio de 2021, mediante el cual se dispuso la admisión de la demanda; repuso el auto del 16 de junio 2021 y, en su lugar, rechazó la demanda, por configurarse la figura del agotamiento de jurisdicción del medio de control popular promovido por el señor Juan Carlos Albarracín Muñoz contra el municipio de Girón; e instó al actor popular, para que, si a bien lo tenía, se constituyera en coadyuvante del proceso tramitado ante el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Bucaramanga, bajo el radicado 68001-33-33-003-2019-00323-00. v) El señor Carlos Albarracín Muñoz interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la anterior decisión. vi) Por auto del 18 de marzo de 2022, el Juzgado resolvió no reponer el auto del 18 de febrero de 2022, que dispuso declarar la nulidad de todo lo actuado; rechazar por improcedente el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente; y ordenar el envío de las diligencias al Juzgado Tercero Administrativo Oral de Bucaramanga, para que se estudiara la constitución de la coadyuvancia del actor popular Juan Carlos Albarracin Muñoz, dentro del medio de control popular tramitado en el despacho bajo el radicado 68001-33-33-003-2019-00323-00. 2.5.2.2.

Del expediente de acción popular con radicación 68001-33-33-003-2019- 00323-00 la Sala establece lo siguiente: i) El 4 de septiembre de 2019, el señor Herleing García Acevedo promovió demanda de protección de los derechos e intereses colectivos contra el municipio de Girón (Santander), en el que pretendió lo siguiente:

PRIMERO: Que se proteja judicialmente los derechos e intereses colectivos de esta acción tales como la defensa del patrimonio cultural de la Nación; y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respectando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, vulnerados por la alcaldía del municipio de Girón, basado en la ley 472 de 1998 ARTÍCULO 49.- Derechos e Intereses Colectivos.

Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución la ley y las disposiciones reglamentarias (contaminación visual); e) La defensa del patrimonio público; f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación. 18 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00208-01 Demandante: Juan Carlos Albarracín Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: Que se ordene a través de sentencia a la parte demandada el arreglo de los vados de la Alameda ubicados desde la calle 29 No. 24-05 hasta la calle 29 No. 26-87 en el municipio de Girón construyendo los bordes de los vados en material antideslizantes y reduciendo el tamaño de los vados ya que estos impiden la movilidad de las personas discapacitadas y de la tercera edad por todos los andenes de la dirección ya mencionada.

TERCERO: Que se ordene a través de la sentencia a la parte demandada el arreglo de la vía de la alameda en la cual podemos evidenciar la presencia de huecos debido a la ausencia de varias baldosas, sector que se encuentra ubicado desde la carrera 24 No. 28-03 (huecos cerca de la plaza de Girón), calle 29 No. 24-05 hasta la nomenclatura calle 29 No. 28-23 donde se encuentra ubicado el puente san José y en el sector al frente de la plaza de mercado se remueva o levante el cemento con el cual taparon los huecos y lo restablezcan con piedra de laja que guarde armonía con las demás piedras de la vía vehicular.

CUARTO: Que se ordene a través de la sentencia a la parte demandada el arreglo de las tarimas de la Alameda que se encuentran en mal estado, algunas les faltan baldosas y otras están mal puestas, las tarimas se encuentran ubicadas frente las siguientes nomenclaturas: Calle 29 No. 26-29 Calle 29 No. 26-33 Calle 29 No. 26-47 Calle 29 No. 26-75 Calle 29 No. 27-13 Calle 29 No. 27-36 QUINTO: Que se condene en costas al demandado y al momento de liquidar se tenga en cuenta la indexación.

SEXTO: Que se reconozca el pago de las agencias en derecho por cuatro salarios mínimos mensuales vigentes, en contra del MUNICIPIO DE GIRÓN en la medida que es justa y razonable ya que la pretensión principal es proteger el patrimonio cultural de la nación, de acuerdo 1887 del 2003 en sus artículos 2 y 6 numeral 3.2, facultan al juez tasar las agencias en derecho por la labor cumplida. ii) Mediante auto del 9 de septiembre de 2019, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga admitió la demanda; y a través de auto del 30 de enero de 2020, vinculó a la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S. A. (Fiducoldex S. A.), en calidad de administradora y vocera del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional De Turismo (FONTUR). iii) Por medio de sentencia del 14 de marzo de 2022, el Juzgado Tercero Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga resolvió lo siguiente:

PRIMERO: DECLÁRASE que el MUNICIPIO DE GIRÓN y el Patrimonio Autónomo FONDO NACIONAL DE TURISMO-FONTUR —por intermedio de la FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A. – FIDUCOLDEZ en calidad de su administradora y vocera—, han 19 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00208-01 Demandante: Juan Carlos Albarracín Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vulnerado los derechos colectivos de que tratan los literales e), f) y m) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente proveído.

SEGUNDO: ORDÉNASE al MUNICIPIO DE GIRÓN para que dentro del término de UN (1) MES SIGUIENTE a la ejecutoria de esta providencia, formule programa de manejo y protección de la Alameda de las Nieves del Centro Antiguo de Girón, que contemple actividades concretas de administración, mantenimiento, sostenibilidad y buen uso de las áreas de espacio público de este bien; entre otras, actividades de limpieza periódica, aplicación de pintura a las superficies que lo requieran para evitar su deterioro superficial, acciones de control al vandalismo de miembros de la población habitantes de calle, y así mismo, se adelanten las gestiones administrativas requeridas para que las autoridades de tránsito municipal expidan y apliquen la reglamentación de que trata el parágrafo del artículo primero del Acuerdo Municipal de Girón 098 de 2015.

TERCERO: ORDÉNASE al FONDO NACIONAL DE TURISMO-FONTUR —por intermedio de la FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A. – FIDUCOLDEZ en calidad de su administradora y vocera—, para que dentro del término de UN (1) MES SIGUIENTE a la ejecutoria de esta providencia, adelante las gestiones necesarias para dar trámite y hacer efectivas las medidas administrativas orientadas a garantizar la estabilidad y calidad de la obra Alameda de las Nieves.

CUARTO: En el evento que el resultado del procedimiento de amparo de estabilidad y calidad de la obra al que refiere el numeral anterior, sea infructuoso, de manera concurrente y en forma solidaria, el MUNICIPIO DE GIRÓN y FONTUR dentro de los CUATRO (04) MESES SIGUIENTES a la ejecutoria de esta providencia, deberán formular proyecto de intervención de actos de conservación, restauración, recuperación de la Alameda de las Nieves que contemple los daños acreditados e identificados en la parte motiva de esta providencia, el cual deberá cumplir el procedimiento previsto en el Régimen Especial de Protección o de Salvaguardia de los bienes de interés cultural fijado en la Ley 397 de 1997, modificada por la Ley 1185 de 2008 y demás normas que la complementan o desarrollan.

Una vez medie autorización del proyecto por el Ministerio de Cultura, dentro de los CUATRO (04) MESES SIGUIENTES deberán adelantar el proceso de contratación orientado a que ejecución del proyecto con objeto antes referido.

QUINTO: DENIÉGANSE las restantes pretensiones de la demanda, acorde con el análisis anteriormente expuesto.

SEXTO: CONDÉNASE en costas que incluirán las agencias en derecho, como parte integrante de las mismas, equivalentes a un (1) salario mínimo legal mensual vigente en primera instancia, a la fecha de ejecutoria de la presente providencia, las cuales serán costeadas por el MUNICIPIO DE GIRÓN y FONTUR, dividido, en partes iguales.

SÉPTIMO: ORDÉNASE la conformación de un COMITÉ VERFICADOR, el cual, estará integrado por un delegado de la Defensoría del Pueblo, un delegado del Ministerio Público, un delegado de la parte actora, un delegado del Municipio de Girón, un delegado de FONTUR, y estará encargado de verificar el cumplimiento de las órdenes impartidas en esta sentencia. A todas las entidades antes mencionadas comuníqueseles la creación de este comité, de conformidad con el inciso cuarto del artículo 34 de la ley 472 de 1998, y remítaseles copia de la presente providencia. iv) El municipio de Girón y el Fondo Nacional del Turismo (FONTUR) presentaron recurso de apelación contra la anterior decisión. 20 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00208-01 Demandante: Juan Carlos Albarracín Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co v) A través de auto del 7 de abril de 2022, el Juzgado concedió ante el Tribunal Administrativo de Santander los recursos de apelación interpuestos. 2.5.3.

Análisis de la Sala. Caso concreto Se invoca en el caso la existencia de un «defecto fáctico en su dimensión negativa» por valoración defectuosa del material probatorio allegado al plenario, que condujo a que el Tribunal accionado rechazara la demanda por agotamiento de jurisdicción y enviara las diligencias a otro despacho judicial para que estudiara la constitución de la coadyuvancia del señor Juan Carlos Albarracín Muñoz.

Se argumenta por el accionante que el Tribunal aplicó la figura del agotamiento de jurisdicción bajo el entendido de que se trataba de los mismos hechos, pretensiones y sujetos procesales, sin tener en cuenta, de manera juiciosa, las pruebas aportadas al plenario, con fundamento en las cuales se demostraba que los hechos en las dos acciones populares son totalmente distintos, al ubicarse en lugares diferentes; y además, que el reconocimiento de su coadyuvancia en el otro proceso de acción popular no se podría exigir el amparo de los derechos e intereses colectivos enunciados en el Juzgado Once Administrativo, por cuanto en el proceso no se practicaron pruebas sobre la carrera 27, desde el restaurante Pepito Pérez hasta la calle 30, donde se ubica el restaurante Zirus Pizza, para el cambio de piedra uniforme o de laja o piedra bolo.

Pues bien, se tiene que en el auto del 18 de febrero de 2018, en cual el Juzgado accionado rechazó la demanda, el despacho judicial trajo a colación el desarrollo jurisprudencial realizado por el Consejo de Estado en torno a la figura de la configuración del agotamiento de jurisdicción del medio de control popular, exponiendo las tesis que sobre el asunto se dieron al interior de la corporación, resaltando lo dicho en la sentencia de unificación del 11 de septiembre de 2012, en el siguiente sentido: La Sala Plena partió del análisis del artículo 5° de la Ley 472 de 1998 acorde con el cual las acciones populares se tramitarán atendiendo a los principios de economía, celeridad y eficacia. Manifestó que la razón para negar la acumulación de una nueva 21 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00208-01 Demandante: Juan Carlos Albarracín Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demanda a otra ya en curso, descansa en esos principios, en tanto propende por racionalizar la justicia en demandas de acción popular que se refieran a los mismos hechos, objeto y causa, dirigidas contra igual demandado.

En la mencionada sentencia de unificación, concluyó la Alta Corporación que, en aquellos supuestos en que se esté ante demandas de acción popular en las cuales se persigan las mismas pretensiones, estén basadas en la misma causa petendi, y dirigida contra iguales demandados, lo que procede es dar aplicación a la figura del agotamiento de jurisdicción. Bajo dicho entendido, procedió a transcribir in extenso las pretensiones presentadas en las dos acciones populares y, a partir de ello, arribó a la siguiente conclusión: […] dado que ambos medios de control se fundamentan en el deterioro de las obras realizadas, la mala calidad de los materiales de obra y, en general, en las afectaciones al espacio público, es procedente dar aplicación a la figura del agotamiento de jurisdicción, pues los tramos señalados por el actor dentro del presente proceso se subsumen en direcciones o tramos que está conociendo el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Bucaramanga, además porque los objetos perseguidos en ambos procesos, se enmarcan dentro del objeto del Contrato de Obra FNT-008 suscrito entre FONTUR y el Consorcio Alamedas las Nieves, respecto a la reparación y remodelación de determinados tramos y lugares del municipio de Girón, se fundamenta en la reparación y arreglo de las calles de la vía de la Alameda Las Nieves.

En sentencia de unificación del 20 de febrero de 2014 de la Sección Primera del Consejo de Estado, se explicó que «para tenerse por configurado el agotamiento de Jurisdicción, es preciso que las acciones populares en cuestión reúnan los siguientes presupuestos: (i) que versen sobre los mismos hechos y causa petendi; (ii) que ambas acciones estén en curso; y (iii) que se dirijan contra el mismo demandado», presupuestos de procedencia que se dan en el caso sub examine.

Finalmente, es preciso señalar que el actor popular bien puede constituirse en coadyuvante de ese primer proceso en trámite. Ahora bien, en el auto del 18 de marzo de 2018, mediante el cual el Juzgado accionado no repuso la decisión de rechazo y ordenó el envío de las diligencias al Juzgado Tercero Administrativo Oral de Bucaramanga, para que se estudiara la constitución de la coadyuvancia del señor Juan Carlos Albarracin Muñoz dentro del medio de control popular con radicado 68001-33-33-003-2019-00323-00, el despacho trajo a colación, nuevamente, el desarrollo jurisprudencial realizado por el Consejo de Estado en torno a la figura del agotamiento de jurisdicción, así como las pretensiones presentadas en uno y otro proceso y, presentó las siguientes conclusiones: Si bien, en el medio de control tramitado en el Juzgado Tercero, no se menciona el cambio de la piedra bolo o barichara, es posible determinar que este objetivo específico se encuentra implícito dentro del objeto del contrato de obra N° FNT 008 de 22 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00208-01 Demandante: Juan Carlos Albarracín Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2016, celebrado entre FIDUCOLDEX S.A. vocera del Patrimonio Autónomo FONTUR y el Consorcio Alamedas de Girón, cuyo objeto es “REALIZAR CONSTRUCCIÓN DEL PROYECTO ALAMEDA LAS NIEVES EN GIRÓN, DEPARTAMENTO DE SANTANDER DE ACUERDO A LOS PLANOS, PRESUPUESTOS, CANTIDADES, ANÁLISIS DE PRECIOS UNITARIOS APUS Y DEMÁS ESPECIFICACIONES TÉCNICAS” (carpeta digital 2, archivo 1, fl 8).

Teniendo en cuenta que, dentro del medio de control popular tramitado en el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Bucaramanga, se depreca el arreglo de algunas vías que componen el sector de «la Alameda las Nieves del municipio de Girón» y, que en dicho medio de control se vinculó a FIDUCOLDEX S.A. y a FONTUR (carpeta digital 2, archivo 4, fl 40), dada la competencia y responsabilidad que pudiera serles endilgada, comoquiera que en el sector objeto del medio de control popular se ejecutó el contrato de obra FNT008-2016, este despacho concluye que, en ese medio de control, se persigue la protección de los derechos colectivos que igualmente se persiguen en la presente demanda, se trata de las mismas partes, el objeto de ambas acciones finalmente es el mismo por cuanto se subsume en el mismo objeto contractual consensuado en el mencionado contrato de obra N° FNT 008 de 2016, celebrado entre FIDUCOLDEX S.A. vocera del Patrimonio Autónomo FONTUR y el Consorcio Alamedas de Girón, y tramitar otro medio de control por los mismos hechos y causa pretendi, no solo constituye un desgaste del aparato jurisdiccional, sino que eventualmente podría llegar a constituir una doble condena en costas por los mismos hechos, a las entidades públicas demandadas, en caso de resultar favorables las sentencias, a las pretensiones de los actores.

En virtud de lo anterior y, analizados los argumentos expuestos por el recurrente, este despacho concluye que no le asiste razón, por cuanto verificadas una vez más las pretensiones de ambas acciones, este despacho encuentra que los medios de control se fundamentan en el presunto deterioro de las obras realizadas, la mala calidad de los materiales de obra y, en general, en las posibles afectaciones indicadas al espacio público y al patrimonio histórico de la nación, por lo cual, dado que no es viable la acumulación de procesos en acciones populares, teniendo en cuenta la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado citada en las consideraciones, lo procedente es dar aplicación a la figura del agotamiento de jurisdicción, pues los tramos señalados por el actor dentro del presente proceso se subsumen en direcciones o tramos que está conociendo el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Bucaramanga, además porque, se reitera, los objetos perseguidos en ambos procesos, se enmarcan dentro del objeto del Contrato de Obra FNT-008 suscrito entre FONTUR y el Consorcio Alamedas las Nieves, respecto a la reparación y remodelación de determinados tramos y lugares del municipio de Girón, se fundamenta en la reparación y arreglo de las calles de la vía de la Alameda Las Nieves.

Por las anteriores razones el despacho encuentra que no le asiste razón al recurrente, pues para esta instancia judicial, en el presente asunto se reúnen los requisitos para dar aplicación la figura del agotamiento de jurisdicción, con la salvedad que el actor popular puede constituirse en coadyuvante de ese primer proceso en trámite para exponer sus argumentos respecto a la vulneración de los derechos colectivos invocados en el presente medio de control, y que, a juicio de este despacho, se subsumen en el medio de control popular que conoce el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Bucaramanga, pues se trata de adecuaciones que se enmarcan dentro del objeto del contrato de obra FNT-008 suscrito entre FONTUR y el Consorcio Alamedas las Nieves, respecto a la reparación y remodelación de determinados tramos y lugares del municipio de Girón. 23 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00208-01 Demandante: Juan Carlos Albarracín Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con las conclusiones del Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, los tramos señalados por el actor se subsumen en direcciones o tramos que está conociendo el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, pues se enmarcan dentro del objeto del Contrato de Obra FNT-008 de 2016 suscrito entre FONTUR y el Consorcio Alamedas las Nieves, que es el de la «construcción del proyecto Alameda Las nieves en Girón, departamento de Santander, de acuerdo a los planos, presupuestos, cantidades, análisis de precios unitarios APUS y demás especificaciones técnicas».

Así, revisado el referido contrato se evidencia que, en efecto, su objeto fue el de la realización de la construcción del proyecto «Alameda las Nieves» en el municipio de Girón (Santander), por lo que bien puede darse la razón al Juzgado cuando afirma que el objeto de las dos acciones populares se subsume en el objeto del contrato de obra suscrito entre el Fondo Nacional de Turismo (FONTUR) y el Consorcio Alamedas de Girón. Ahora, entiende la Sala que el descontento del accionante recae sobre el hecho de que los tramos solicitados en intervención en la acción popular por él presentada, son distintos a los revisados en la otra acción popular, pues mientras que en la primera se solicita, explícitamente, la restauración de la vía desde la carrera 27 n°. 29-13 hasta la carrera 27 n° 29-57, que comprende desde el puente San José frente al restaurante Pepito Pérez y hasta el frente del restaurante Zirus Pizza, puesto que la vía es de piedra barichara en, aproximadamente, 15 metros, y más adelante es de piedra bolo —debiéndose dar uniformidad a fin de conservar el patrimonio histórico y cultural—; en la segunda, se solicita i) el arreglo de los vados de la Alameda ubicados desde la calle 29 n°. 24-05 hasta la calle 29 n°. 26-87, a efectos de que se reduzca su tamaño y se construyan bordes en material antideslizante para que se permita la movilidad de las personas discapacitadas y de la tercera edad por los andenes, ii) el arreglo de los huecos con piedra de laja ―para que guarden armonía con las demás piedras de la vía vehicular― en el sector que se encuentra ubicado en la calle 29 entre carreras 24 a 28, esto es, desde cerca de la Plaza de Girón hasta donde se encuentra ubicado el puente san José, y iii) el arreglo de las tarimas ubicadas en la calle 29, entre carreras 26 y 27; sin embargo, es claro que ambos 24 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00208-01 Demandante: Juan Carlos Albarracín Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tramos comprenden al objeto del Contrato de Obra FNT-008 de 2016 y que, en tal sentido, su análisis debe realizarse en un mismo proceso de acción popular.

En este entendido, se evidencia que en el asunto no se incurre en un defecto fáctico por indebido análisis probatorio, puesto que el Juzgado accionado no desconoció las probanzas en torno a los tramos solicitados en intervención, sino que, por el contrario, los especificó y, a partir de ello, evidenció que estos hacían parte de un mismo proyecto o contrato de obra, y que, en ese evento, debían guardan similitud de análisis en un mismo proceso de protección de los derechos e intereses colectivos, lo cual, también justifica la decisión de remitir las diligencias al otro proceso para que se considerara su coadyuvancia. Así las cosas, la Sala no encuentra que la autoridad accionada haya incurrido en un defecto fáctico que habilite la procedencia del amparo deprecado, por lo que lo considera infundado y, en consecuencia, no advierte vulneración de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del accionante. 3.

Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala concluye que en el caso no se configura la existencia de la causal defecto fáctico y, en tal sentido, revocará la sentencia impugnada que declaró improcedente la acción de tutela y, en su lugar, denegará amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia del 6 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró improcedente la acción de tutela.

En su lugar se dispone: 25 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00208-01 Demandante: Juan Carlos Albarracín Muñoz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo. Denegar el amparo solicitado por el señor Juan Carlos Albarracín Muñoz, de acuerdo con lo expuesto en este proveído.

Tercero.- Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YASM