Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil veinticinco (2025). Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2021-00059-01 (3237-2022) Demandante: Jenny Hasbleydi Cifuentes Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Pensión de jubilación docente- cómputo de tiempo laborado antes de la Ley 812 de 2003 Decisión: Confirma parcialmente la decisión que accede a las pretensiones de la demanda.

Adiciona. Sin condena en costas. Ley 1437 de 2011 – Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la accionada en contra de la sentencia de 20 de enero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D1, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Jenny Hasbleydi Cifuentes Álvarez en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda2. 2.1.1. Pretensiones. 2. La señora Jenny Hasbleydi Cifuentes Álvarez, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 solicitó la nulidad del acto ficto o presunto de la administración derivado del silencio administrativo negativo frente a la petición del 13 de marzo de 2019, a través de la cual, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a luz de lo establecido en la Ley 33 de 1985. 1 Con ponencia de la magistrada Alba Lucía Becerra Avella. 2 Índices 3 y 6 correspondientes a la primera instancia. Rad icado: 25000-23-42-000-2021-00059-01 (3237-2022) De mandan te: Je nny Hasb ley di C ifue nt es Álv arez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 3.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que, reconozca y pague la pensión de jubilación a la señora Cifuentes Álvarez en cuantía equivalente al 75% del salario básico y demás emolumentos establecidos por la ley como factores de cotización y devengados el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus, es decir, entre el 28 de diciembre de 2016 y el 27 de diciembre de 2017. 4.

Igualmente solicitó el pago de las mesadas pensionales dejadas de cancelar desde el 27 de diciembre de 2017, hasta el día en que se haga efectivo el pago, incluidas las primas y los aumentos de la Ley 71 de 1988, incluyendo la actualización de los valores objeto de la condena de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor (IPC) y tal como lo autoriza el artículo 187 del CPACA. 5.

Así mismo solicitó que se le paguen los intereses moratorios desde la ejecutoria de la respectiva sentencia, conforme al artículo 192 y el numeral 4.° del artículo 195 del CPACA y que se condene a la entidad demandada al pago de costas. 2.1.2. Hechos. 6. Como fundamentos fácticos relevantes se señalaron los siguientes: 7. La señora Cifuentes Álvarez nació el 27 de diciembre de 1962 y, por lo tanto, cumplió la edad de 55 años para el mismo día y mes del año 2017. 8.

Adicional a lo anterior se desempeñó como docente oficial en el municipio de Topaipí en el departamento Cundinamarca y ha laborado durante más de 20 años así: «[…] […]». 9. Al estimar que cumplió el estatus de pensionada el 27 de diciembre de 2017, fecha en la cual cumplió con los 20 años de servicio y 55 años de edad, el 13 de marzo de 2019 radicó ante la Secretaría de Educación Departamental de Rad icado: 25000-23-42-000-2021-00059-01 (3237-2022) De mandan te: Je nny Hasb ley di C ifue nt es Álv arez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Cundinamarca solicitud para el reconocimiento pensional a la luz de la Ley 33 de 1985, por su condición de docente oficial. 10.

Por correo de 30 de agosto de 2019 la Secretaría de Educación de Cundinamarca le requirió para allegar copia del acta de posesión y decreto de nombramiento de los periodos laborados por la docente, por lo que el 29 de enero de 2020 se allegó la documentación solicitada. 11. El 30 de septiembre de 2020 se solicitó a la entidad información sobre el estado de la petición pensional de la accionante y la Secretaría de Educación de Cundinamarca mediante oficio CUN2020EE006830 del 28 de octubre de 2020 le informó que revisaría la liquidación recibida de la Fiduprevisora y que si se encontraba ajustada proyectaría el acto administrativo correspondiente, sin embargo, a la fecha de presentación de la demanda no se había emitido el acto administrativo correspondiente. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. 12. Como normas vulneradas citó los artículos 2.°, 13, 25, 48 y 58 de la Constitución Nacional, 27, 30 y 31 del Código Civil, 4.º de la Ley 4ª de 1966, 15 de la Ley 91 de 1989, 7.º de la Ley 71 de 1988, 150 y 279 de la Ley 100 de 1993, artículo 81 de la Ley 812 de 2003; artículos 1.°, 2.° y 36, literal g del Decreto Ley 2277 de 1979 y las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933; 4ª de 1976 y 2.º de la Ley 153 de 1987. 13.

En el concepto de violación sostuvo, en síntesis, que el acto acusado incurrió en violación directa de la ley toda vez que desconoció que a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se les deben aplicar las normas anteriores a la expedición de la Ley 812 de ese año, es decir la Ley 33 de 1985 como servidores públicos. 14.

Según lo expuso los docentes vinculados hasta el 26 de junio de 2003 conservan el régimen excepcional conformado por las Leyes 33, 62 de 1985, 91 de 1989 y 71 de 1988 y aquellos que por primera vez ingresaron al magisterio a partir del 27 de junio de 2003, sus derechos pensionales se rigen por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Adicional a lo anterior la única condición legal para determinar el régimen pensional es la fecha de vinculación al servicio público educativo, bien sea por nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en la modalidad contractual, hora cátedra o cualquier figura utilizada por las entidades estatales. 15.

Además recalcó que debe aplicarse el artículo 53 de la Constitución Política, el cual introduce unos principios encaminados a favorecer al trabajador como lo son, el de favorabilidad, la prevalencia del derecho sustancial, la prohibición de aplicar leyes, convenios, pactos que afecten la dignidad y los derechos de los trabajadores, toda vez que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 en materia Rad icado: 25000-23-42-000-2021-00059-01 (3237-2022) De mandan te: Je nny Hasb ley di C ifue nt es Álv arez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 pensional, garantiza la vigencia del régimen anterior y también el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, entre otras, remite a las Leyes 91 de 1989, 33, 62 de 1985, 71 de 1988 y los Decretos 3135 de 1969 y 1848 de 1969. 2.2.

Contestación de la demanda 16. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no dio contestación a la demanda como da cuenta el informe secretarial de 20 de agosto de 20213. 2.3. La sentencia apelada4. 17. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia de 20 de enero de 2022 accedió a las pretensiones de la demanda. 18.

Para ello, se refirió a las sentencias de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, del 25 de abril 20195 y las subreglas allí establecidas, de las que extrajo, en cuanto a la pensión bajo la Ley 33 de 1985, que se requiere: i) formar parte del régimen anterior a la Ley 812 de 2003, ii) tener 55 años de edad, y iii) servir 20 años al sector oficial docente.

En ese sentido, se deben aplicar las disposiciones de las Leyes 33 de 1985 y los factores consagrados en la Ley 62 de 1985 a los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. 19. Luego de analizar las pruebas allegadas concluyó que la demandante fue vinculada como docente oficial mediante las órdenes de prestación de servicios 3034 de 21 de abril de 2003 y 5632 del 23 de julio de 2003, por 81 días y luego por 4 meses y 21 días, de acuerdo con las certificaciones expedidas por el «Colegio Departamental Integrado La Calera» de 4 de septiembre, 11 de noviembre y 5 de diciembre de 2003. 20.

Posteriormente, fue nombrada docente en provisionalidad para prestar sus servicios en la Institución Educativa Manuela Beltrán, en el lapso comprendido desde el 19 de febrero de 2004 hasta el 18 de julio de 2005. Luego, se le ha venido nombrando en provisionalidad a partir del 2 de marzo de 2006, lo que hasta el 31 de agosto de 2021 no había cambiado. 21.

Por tanto, como ingresó a la docencia desde el 21 de abril de 2003, contaba con el derecho a ser beneficiaria del régimen especial de los docentes ya que 3 Expediente digitalizado correspondiente a la primera instancia. Archivo «08.PasoalDespacho202100059 - LG.pdf» 4 Índice 27 ibidem. 5 Consejo de Estado, Sala Plena, magistrado ponente: César Palomino Cortés, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01; de la Sección Segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014-Ce-S2-2019, radicación: 68001-23-33- 000-2015-00569-01(0935-17), demandante: Abadía Reynel Toliza Vs. MEN-FOMAG.

Rad icado: 25000-23-42-000-2021-00059-01 (3237-2022) De mandan te: Je nny Hasb ley di C ifue nt es Álv arez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 inició su labor como educadora oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003, lo que excluía la aplicación del régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993. 22.

Estableció que, entre la terminación del vínculo surgido a través de las órdenes de servicio y el primer nombramiento en provisionalidad, hubo solución de continuidad pues, trascurrieron más de 15 días hábiles, pero dada la tesis que actualmente aplicaba ese Tribunal, ello no era impedimento para aplicar las previsiones de las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. 23.

Explicó que dada la labor pública desde el 8 de junio de 1983 y el 14 de abril de 2003 en el cargo de ayudante de oficina del Colegio Departamental de La Palma, por 19 años, 10 meses y 6 días, sumado a la labor docente, se superaban los 20 años de servicios, consolidando su derecho el 27 de diciembre de 2017 cuando cumplió los 55 años de edad, por lo que le asistía el derecho a su pensión. 24.

Esto, en un 75% del promedio de lo devengado entre el 27 de diciembre de 2016 y el 27 de diciembre de 2017, efectiva a partir del 28 de diciembre de 2017, «incluyendo como factores salariales aquellos que hayan servido de base para calcular los aportes, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 (asignación básica), así como de los creados por normas posteriores a los cuales se les haya establecido el carácter de factor salarial para todos los efectos, verbigracia, la bonificación establecida por el artículo 1º del Decreto 1566 de 2014». 25.

Lo anterior, con compatibilidad con el salario percibido como docente y sin que hubiese ocurrido el fenómeno de la prescripción. 26. En consecuencia, declaró la nulidad del acto demandado y a título de restablecimiento del derecho ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación a la luz de la Ley 33 de 1985 «[…] en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el último año anterior al cumplimiento de los requisitos, comprendido entre el 27 de diciembre de 2016 y el 27 de diciembre de 2017, a partir del 28 de diciembre de 2017, incluyendo como factores salariales aquellos que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, así como de los creados por normas posteriores a los cuales se les haya establecido el carácter de factor salarial […]». 27.

Lo anterior actualizado de acuerdo con el artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 ibidem y finalmente se abstuvo de imponer condena en costas. Rad icado: 25000-23-42-000-2021-00059-01 (3237-2022) De mandan te: Je nny Hasb ley di C ifue nt es Álv arez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 2.4.

Recurso de apelación 28. El apoderado de la entidad accionada6 presentó recurso de apelación, en el que, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y denegar las pretensiones de la demanda. 29. Para su sustentar su disenso precisó que la demandante no se encontraba cobijada bajo el régimen prestacional docente establecido en la Ley 91 de 1989, dado que laboró en otro empleo oficial distinto a la docencia, como lo es el de ayudante de oficina, por tal motivo a la actora no se le puede aplicar dicha norma. 30.

Manifestó que la norma que rige el caso es la Ley 812 de 2003, en su artículo 81 y con ello, las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; por tanto, dada la aplicación de estas normas, no es posible que devengue pensión y salario al mismo tiempo de acuerdo con el artículo 128 de la Constitución Nacional. 31. Además, si bien existe sentencia de unificación que permita tener en cuenta los tiempos de prestación de servicios para efectos pensionales, los mismos deben ser cotizados al sistema de seguridad social. 32.

Finalmente señaló que debe ordenarse el descuento de los aportes para pensión que debieron realizarse por la actora y su empleadora, incluyendo como factores salariales únicamente aquellos periódicamente reconocidos. 2.5. Alegatos de segunda instancia 33. En esta oportunidad las partes guardaron silencio. 2.6. Concepto del Ministerio Público7. 34.

El procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. 35. Al efecto precisó que la accionante fue vincula al servicio oficial docente mediante las órdenes de prestación de servicios 3034 de 21 de abril de 2003 y 5632 de 23 de julio de 2003, en las que consta que laboró como docente de tiempo completo en el municipio de la Calera, en el área de español, jornada de la tarde, desde el 21 de abril de 2003 hasta el 5 de diciembre de 2003.

Luego siguió vinculada a la docencia a través de contratos de prestación de servicios y con nombramiento en provisionalidad hasta cumplir el estatus pensional en 2017. Por tanto, al estar probado que ingresó a la docencia oficial el 21 de abril de 2003, 6 Ibidem. Archivo «21RecursoApelacionFomag.pdf». 7 Índice 9 de la segunda instancia. Rad icado: 25000-23-42-000-2021-00059-01 (3237-2022) De mandan te: Je nny Hasb ley di C ifue nt es Álv arez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 le era aplicable el régimen previsto en la Ley 33 de 1985.

Como consecuencia de ello, los factores salariales a incluirse para establecer el ingreso base de liquidación son aquellos del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 sobre los cuales se hicieron los aportes pensionales. 36. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes III.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 37. Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1508 de la Ley 1437 de 2011. 38. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 3.2. Problema jurídico 39. En esta oportunidad, le corresponde a la Sala determinar ¿si la señora Jenny Hasbleydi Cifuentes Álvarez tiene derecho a que su labor como docente desempeñada antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 le sea computada para que la pensión de jubilación le sea reconocida a la luz de la Ley 33 de 1985? 40.

Establecido lo anterior y en caso de que la respuesta al anterior interrogante sea afirmativa, deberá verificarse si ¿existe compatibilidad entre el salario percibido por la docente y la pensión referida? 41. Para desatar la cuestión litigiosa la Sala se referirá al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019 y se verificará el acervo probatorio. 8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».

Rad icado: 25000-23-42-000-2021-00059-01 (3237-2022) De mandan te: Je nny Hasb ley di C ifue nt es Álv arez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 3.3. Primer problema jurídico. 3.3.1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019. 42.

Mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 la Sección Segunda del Consejo de Estado9 unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» 43. A las anteriores conclusiones arribó la Sección Segunda de esta Corporación previos los siguientes razonamientos: «[…] 51.

En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. 9Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Rad icado: 25000-23-42-000-2021-00059-01 (3237-2022) De mandan te: Je nny Hasb ley di C ifue nt es Álv arez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 […] 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años Rad icado: 25000-23-42-000-2021-00059-01 (3237-2022) De mandan te: Je nny Hasb ley di C ifue nt es Álv arez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%  Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» Destacado fuera del texto original. 44.

A través de la sentencia citada, se precisó que, según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, para tal efecto distinguió lo siguiente: a) El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 45. Como se advierte, por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

De tal manera, bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. 3.3.3. Caso concreto. 46. Como ya se vio, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, accedió a las pretensiones de la demanda, para lo cual consideró que los periodos en los que la accionante laboró con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, permitían la aplicación de las previsiones de la Ley 33 de 1985.

Rad icado: 25000-23-42-000-2021-00059-01 (3237-2022) De mandan te: Je nny Hasb ley di C ifue nt es Álv arez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 47. Por su parte, el apelante indicó que en este caso solo la vinculación de la demandante en propiedad al servicio docente oficial, posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, determina la norma aplicable, por lo que no se le puede reconocer y liquidar la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985, sino en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 48.

Para dar respuesta a la controversia jurídica se examinará el acervo probatorio allegado a continuación. 3.3.3.1. Hechos demostrados  Edad de la demandante: De acuerdo con copia de la cédula de ciudadanía allegada en el folio 8 del archivo «01.DEMANDA Y ANEXOS_.PDF»10, la señora Jenny Hasbleydi Cifuentes Álvarez nació el 27 de diciembre de 1962, por lo que cumplió 55 años de edad el 27 de diciembre de 2017 y en la actualidad cuenta con 62 años de edad.  Tiempos de servicios.

Al efecto se acreditaron los periodos de labor, como empleada pública, labor docente por contrato de prestación de servicios y docente con vinculación legal y reglamentaria Primer periodo: - Por Oficio de 26 de mayo de 198311 la Secretaría de Educación de Cundinamarca le comunicó a la demandante que había sido nombrada como ayudante de oficina código 5155 grado 3 del Colegio Departamental de La Palma. - En el archivo «Expediente Administrativo\01 Expediente Administrativo I.pdf» se allegó copia del Acta 01563 del 8 de junio de 1983, en la que se aprecia que la demandante fue inscrita en el cargo de ayudante de oficina del Colegio Departamental de La Palma Cundinamarca, como consecuencia de nombramiento que se le efectuó por el Decreto 2109 de 1983. - Según certificaciones expedidas por el rector del Colegio Calixto Gaitán La Palma de 9 de junio de 1998, 21 de febrero de 2001, 23 de marzo de 2001, 4 de marzo de 2002 y 11 de marzo de 2003 la demandante se encontraba laborando allí como ayudante de oficina, según acto de nombramiento de 26 de mayo de 1983 (ff. 59, 69, 71, 97, 107 Ibidem) y con fecha de posesión de 8 de junio de 1983 ( f. 80). - Mediante Resolución 1696 de 14 de abril de 2003 de la Secretaría de Educación de Cundinamarca se le aceptó la renuncia a la demandante como ayudante de oficina código 5155 grado 02 a partir de esa fecha ( 14 de abril de 2003) ( ff. 11312). 10 De la primera instancia. Expediente digitalizado. 11 «Expediente Administrativo\02 Expediente administrativo II.pdf».

Folio 1. 12 « Expediente Administrativo\02 Expediente administrativo II.pdf ». Folio 113. Rad icado: 25000-23-42-000-2021-00059-01 (3237-2022) De mandan te: Je nny Hasb ley di C ifue nt es Álv arez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 - Mediante Resolución No. 5705 del 19 de octubre de 1988, expedida por el Departamento Administrativo del Servicio Civil se le inscribió en el escalafón de carrera administrativa como empleada de la Rama Ejecutiva.13 - Segundo periodo.

Docente mediante contratos de prestación de servicios. - Al proceso se allegó certificado de disponibilidad presupuestal 3696 de 10 de abril de 2003 expedido por el coordinador del Grupo de Presupuesto de la Secretaría de Educación de Cundinamarca donde se señala que existía saldo para imputar el gasto de orden de prestación de servicios a nombre de Jenny Hasbleidy Cifuentes Ortiz (f. 10914). - A folios 111 y s.s15. se allegó copia del contrato de prestación de servicios docentes núm. 3034 de 2003 suscrito entre la Secretaría de Educación de Cundinamarca y Jenny Hasbleidy Cifuentes Ortiz para laborar como docente de español y literatura del Colegio Departamental La Calera, por 81 días contados desde la iniciación de actividades en el Colegio y por valor de $2´073.223. - A folios 122 y s.s16. se allegó copia del contrato de prestación de servicios docentes núm. 5632 de 2003 suscrito entre la Secretaría de Educación de Cundinamarca y Jenny Hasbleidy Cifuentes Ortiz para laborar como docente de español y Literatura del Colegio Departamental La Calera, desde el 14 de julio de 2003 y hasta el 5 de diciembre de 2003 y por valor de $3´850.271.

A folio 125 ibidem obra copia del certificado de disponibilidad presupuestal de 23 de julio de 2003. - A folio 129 se allegó certificación expedida el 11 de noviembre de 2003 por el rector de la Institución Educativa Departamental La Calera, donde señala que desde 21 de abril de 2003 la demandante se desempeñó en dicha institución como docente de tiempo completo del área de español, en la jornada de la tarde y continuaba laborando allí a esa fecha. - A través de certificación de 4 de septiembre de 2003, el rector de la Institución Educativa de La Calera se indicó que la demandante laboró allí como docente de tiempo completo en la jornada de la tarde desde el 14 de julio de 2003, según orden de prestación de servicios 5632 de 23 de julio de 2003 ( f. 127 Ibidem. - Mediante certificación de 5 de diciembre de 2003 expedida por el rector de la Institución Educativa de La Calera que obra a folio 130 ibidem, la señora Cifuentes Álvarez laboró en ese plantel educativo como docente de tiempo completo en el área de español, en la jornada de la tarde, desde el 21 de abril al 5 de diciembre de 2003. 13 «Expediente Administrativo\01 Expediente Administrativo I.pdf».

Folio 1. 14 «Expediente Administrativo\02 Expediente administrativo II.pdf». 15 «Expediente Administrativo\02 Expediente administrativo II.pdf». 16 «Expediente Administrativo\02 Expediente administrativo II.pdf». Rad icado: 25000-23-42-000-2021-00059-01 (3237-2022) De mandan te: Je nny Hasb ley di C ifue nt es Álv arez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 - Finalmente, a folio 15017 se allegó constancia de los pagos de honorarios realizados a la demandante en virtud de su labor como docente a través de órdenes de prestación de servicios: «[…] […]» - Tercer periodo.

Nombramiento en provisionalidad: - Según certificación de 8 de marzo de 2006 suscrita por el director de apoyo administrativo de la Secretaría de Educación y Cultura del municipio de Soacha, visible a folio 143 ibidem, la señora Cifuentes Álvarez laboró en esa entidad en provisionalidad, nombrada mediante Decreto 307 de 19 de febrero de 2004 desde esa fecha, hasta el 18 de julio de 2005, cuando le fue notificado el Decreto 697 de 12 de julio de 2005.

Por 1 año, 4 meses y 27 días. - A través de la Resolución 2271 de 2 de abril de 2006 se nombró, entre otros, a la señora Cifuentes Álvarez, en la planta global docente de la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, para laborar en el municipio de Fosca (ff. 136 y s.s.18). A folio 145 se allegó constancia de iniciación de labores el 13 de marzo de 2006. - A través de la Resolución 005271 de 11 de agosto 2010 expedida por la Secretaría de Educación de Cundinamarca se nombró a la demandante como docente en provisionalidad, a la demandante, como docente de humanidades en la Institución Educativa Departamental San Antonio de Aguilera del municipio de Topaipí.(ff. 162 y s.s. ibidem).

El acta de posesión es de 13 de agosto de 2010 (f. 165 ibidem). - De conformidad con el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral núm. 4867 del 31 de agosto de 2021, emitido por la Secretaría de Educación de Cundinamarca (Expediente Administrativo\04 Formato Certificado Historia Laboral.pdf), se tiene que la docente laboró 17 «Expediente Administrativo\02 Expediente administrativo II.pdf». 18 Ibidem.

Rad icado: 25000-23-42-000-2021-00059-01 (3237-2022) De mandan te: Je nny Hasb ley di C ifue nt es Álv arez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 en el Colegio Departamental San Antonio de Aguilera del municipio de Topaipí desde el 11 de agosto de 2010 y se encontraba laborando en esa entidad a la fecha.

Llevaba laborados 19 años y 11 días. - De conformidad con el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral núm. 4867 del 31 de agosto de 2021, emitido por la Secretaría de Educación de Cundinamarca (Expediente Administrativo\04 Formato Certificado Historia Laboral.pdf), se tiene que la docente laboró: o Desde el 9 de marzo de 2006 cuando fue nombrada por Resolución 2271 de 2 de marzo de 2006 y hasta el 12 de julio de 2010, cuando fue retirada por Resolución 4424 de 6 de julio de 2010. o En el Colegio Departamental San Antonio de Aguilera del municipio de Topaipí desde el 11 de agosto de 2010 y se encontraba laborando en esa entidad a la fecha.

Llevaba laborados 19 años y 11 días.  Reclamación Administrativa • A folios 23 del documento “01.DEMANDA Y ANEXOS_.PDF” se anexa radicación de memorial ante la Secretaría de Educación de Cundinamarca del 13 de marzo de 2019 donde solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor de la demandante en los términos de la Ley 33 de 1985. • En el folio 30 de documento “01.DEMANDA Y ANEXOS_.PDF” se anexa correo electrónico, gobernación de Cundinamarca de 30 de agosto de 2019 donde se solicita allegar acta de posesión. • El anterior requerimiento fue atendido el 29 de enero de 2020 después de que la Secretaría de Educación de Cundinamarca emitiera respuesta a las solicitudes de fechas 29 de agosto de 2019 y 13 de diciembre de 2019, con las cuales se pretendía la expedición de los actos administrativos de nombramiento de la docente. • En el folio 32 idem se encuentra la radicación de la parte demandante anexando los documentos solicitados mediante correo electrónico por la Secretaría de Educación de Cundinamarca de 30 de agosto de 2019. 3.3.4.

Análisis sustancial 49. Para resolver el primer problema jurídico, la Sala de Subsección precisa que, a diferencia de lo señalado por el apelante, los tiempos laborados por la demandante con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 son computables a efectos de cumplir con el tiempo de servicios para acceder a la pensión de jubilación. Rad icado: 25000-23-42-000-2021-00059-01 (3237-2022) De mandan te: Je nny Hasb ley di C ifue nt es Álv arez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 50.

En efecto, de acuerdo con lo señalado en el acápite precedente, sólo para aquellos docentes cuya vinculación sea posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, esto es, al 27 de junio del mismo año, en materia pensional les son aplicables las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, junto con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, salvo respecto de la edad para adquirir el estatus pensional, la cual, según el artículo 81 de la mencionada Ley 812 de 2003, es de 57 años para hombres y mujeres. 51.

En este caso está suficientemente acreditado que la demandante se vinculó a través de órdenes de prestación de servicios docentes, desde el 21 de abril de 2003 hasta el 5 de diciembre de ese año, y luego se desempeñó como docente en provisionalidad en el municipio de Soacha -Cundinamarca-, en la Institución Educativa Manuela Beltrán, desde el 19 de febrero de 2004, hasta el 18 de julio de 2005; luego desde el 9 de marzo de 2006 hasta el 12 de julio de 2010 y, desde el 11 de agosto de 2010 y se encontraba laborando a la fecha de expedición del certificado, es decir, el 31 de agosto de 2021. 52.

Significa lo anterior que laboró como docente oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ( 21 de abril de 2003) y a 31 de agosto de 2021 llevaba laborados más de 17 años de servicios. Adicional a lo anterior, contaba con más de 20 años de servicios previos, laborados como empleada pública, auxiliar de oficina, es decir, desde el 8 de junio de 1983 hasta el 14 de abril de 2003.

Es decir, por más de 19 años. 53. Es de destacar que en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 la Sección Segunda del Consejo de Estado19, se estableció con toda claridad que el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.° de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1.° de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. 54.

Por lo tanto, al vincularse al servicio oficial docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como lo exige el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, adquirir la edad pensional prevista en la Ley 33 de 1985, resulta contrario al ordenamiento jurídico desconocer que la accionante había laborado como docente en el sector público antes de la entrada en vigor de la mencionada norma y para el año 2021, cuando se expidió la certificación por parte de la entidad ya tenía acumulados más de 17 años de servicios en la docencia, lo que sumado al tiempo como empleada pública, supera con creces la exigencia normativa. 55.

En este punto, se destaca que el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional del educador oficial es la acreditación de su primera vinculación 19Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Rad icado: 25000-23-42-000-2021-00059-01 (3237-2022) De mandan te: Je nny Hasb ley di C ifue nt es Álv arez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si para esa fecha el reclamante seguía o no vinculado bajo dicha calidad. 56.

Lo anterior bajo el entendido que la Ley 812 de 2003 no consagró un régimen de transición, razón por la cual, debe darse aplicación al principio de la condición más beneficiosa, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, que hace necesario proteger la expectativa legítima que tenía el maestro de pensionarse con una regulación más favorable.

En efecto, a este principio se acude en aquellos casos en los cuales se produce un cambio legislativo sin que el Congreso haya previsto un régimen de transición que señale el trato normativo que debe aplicarse a aquellas personas que, de alguna manera, se encontraban cobijadas por una norma que les era más favorable. 57. De esa manera, ante la ausencia de previsión del régimen de transición por parte de la Ley 812 de 2003, en virtud del principio de la condición más beneficiosa es dable acudir en lo pertinente, a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.

Bajo ese entendido, la Sala considera que la accionante goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, por remisión expresa contenida en el literal b) del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y los factores pensionales son aquellos sobre los que se efectuaron los respectivos aportes, de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985. 58.

Teniendo en cuenta lo anterior y de conformidad con el acervo probatorio allegado al expediente, la Sala advierte que la normatividad que regula la situación pensional de la accionante es la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el literal b) del numeral 2.° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y los factores pensionales son aquellos sobre los que se efectuaron los respectivos aportes, de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, como bien lo determinó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. 59.

Por lo anterior, se advierte que le asistió razón al Tribunal cuando declaró la nulidad del acto ficto de la administración; estimó que el estatus se adquirió el 27 de diciembre de 2017, cuando acreditó 55 años de edad, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el último año anterior al cumplimiento de los requisitos, comprendido entre el 27 de diciembre de 2016 y el 27 de diciembre de 2017, a partir del 28 de diciembre de 2017, «incluyendo como factores salariales aquellos que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, así como de los creados por normas posteriores a los cuales se les haya establecido el carácter de factor salarial […]». 60.

No obstante, es menester indicar que le asistió razón al apelante al señalar que debe ordenarse el descuento de las sumas a que haya lugar por concepto de aportes en pensión, dado que sobre este tópico guardó silencio el Tribunal. Rad icado: 25000-23-42-000-2021-00059-01 (3237-2022) De mandan te: Je nny Hasb ley di C ifue nt es Álv arez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 61.

En efecto, la misma sentencia de unificación estableció obligaciones, no sólo a cargo del docente, sino también para el ente empleador e inclusive contempló el evento en que el accionante no hubiese realizado aporte alguno. En ese sentido, no existe impedimento para que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio adelante las acciones administrativas correspondientes a efectos de recaudar los citados aportes que garantizarán la liquidación, sostenibilidad y eficacia de la prestación reclamada, en procura del equilibrio financiero del sistema pensional.

Veamos: • Corresponde a la Administración (ente empleador) determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. • El demandante debe acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. […]». 62.

En línea con lo establecido por la decisión unificadora, corresponde en este caso al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: • Determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la docente y descontar de la condena el valor resultante, debidamente actualizado. • - Igualmente deberá adelantar todas las gestiones administrativas para que el ente territorial, municipio de Isnos, efectúe los aportes que le hubieren correspondido como empleador, igualmente, actualizados. 63.

Por lo anterior, la docente debe acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. 64. En caso de que la docente no demuestre o afirme no haber realizado tales cotizaciones, es evidente que el mentado fondo podrá descontar de las sumas adeudadas a la libelista en virtud de la condena, los valores pendientes de recaudo o la diferencia en su contra (si se presenta), por el porcentaje que le incumbía a aquella como trabajadora. 65.

Igualmente, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá repetir y en consecuencia solicitar a la entidad de previsión a la que se Rad icado: 25000-23-42-000-2021-00059-01 (3237-2022) De mandan te: Je nny Hasb ley di C ifue nt es Álv arez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 hubiese encontrada afiliada la demandante en el tiempo que fungió como contratista, el reembolso de los pagos hechos por aquella bajo el concepto de aportes a pensión, siempre y cuando así se asegure y acredite. 3.4.

Segundo problema jurídico. ¿Existe compatibilidad entre el salario percibido por la docente y la pensión referida? 3.4.1. Compatibilidad de la pensión de jubilación y el sueldo en el caso de los docentes. 66. El artículo 64 de la Constitución Política de 1986 estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tuviera parte el Estado con excepción de los casos dispuestos por el legislador. 67.

Luego, el Decreto 1317 del 18 de julio de 1960 ratificó esa prohibición, pero consagró algunas excepciones, entre ellas, las asignaciones provenientes de establecimientos educativos oficiales siempre que no se tratara de docentes que cumpliera su labor de tiempo completo. 68. Asimismo, el artículo 32 del Decreto 1042 del 7 de junio de 1978 reiteró esta prohibición así: «ARTÍCULO  32.

De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios. Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan:   a. Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. […]».   69.

Posteriormente con la expedición de la Ley 91 de 1989, el legislador permitió la compatibilidad de la pensión ordinaria de jubilación y la pensión gracia teniendo en cuenta el carácter especial de esta última comprendida como una recompensa por la labor docente. 70. La Constitución de 1991 en su artículo 128 mantuvo la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público y prescribió la imposibilidad de desempeñar dos empleos públicos simultáneamente, en los siguientes términos:   Rad icado: 25000-23-42-000-2021-00059-01 (3237-2022) De mandan te: Je nny Hasb ley di C ifue nt es Álv arez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». 71. Se entiende que esta prohibición incluye no solo más de una asignación proveniente de varios empleos públicos sino la de otras remuneraciones como ocurre con las pensiones. 72. Esta norma fue desarrollada por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, que consagró: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.» Destacado fuera del texto. 73. La excepción resaltada es aplicable tanto a los docentes pensionados como a los que posteriormente adquieran la calidad de pensionados en los términos señalados por esta Corporación en sentencia del 14 de agosto de 2009 donde estudió un caso similar al que aquí se discute20: «Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199221 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la 20 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección “B”. Radicado Núm. 050012331000200403824 01. 21 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993. Rad icado: 25000-23-42-000-2021-00059-01 (3237-2022) De mandan te: Je nny Hasb ley di C ifue nt es Álv arez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.

La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que, para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.» Destacado fuera del texto. 74.

A propósito, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación indicó22: «Teniendo en cuenta este antecedente, así como la legislación expedida con posterioridad a la ley 4ª de 1992, la Sala considera que si bien es cierto ella estableció como criterio para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores aludidos, el respeto a los derechos adquiridos por los servidores del Estado tanto de régimen general "como de los regímenes especiales" 8, como era natural -, también lo es que el literal g) no estableció una excepción a la prohibición, atendiendo un criterio subjetivo, derivado de la locución "beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados", sino uno de carácter objetivo supeditado a la expresión "exceptuanse las siguientes asignaciones", que remite a las disposiciones de la legislación anterior que consagraban las excepciones ya mencionadas, esto es, la compatibilidad de devengar pensión y sueldo, o dos pensiones -ordinaria y gracia. Así, las locuciones citadas entre comillas se remiten a las normas que beneficiaban a los docentes pensionados, es decir, aquéllas que permiten al docente que disfruta de una pensión recibir otra asignación del tesoro público, y no a los docentes que se hallaban pensionados al momento de la vigencia de la ley 4ª de 1992, pues la excepción apunta es a las "asignaciones" y no a los sujetos "docentes pensionados"   De esta manera, un docente se beneficia de la excepción dicha, cuando al cumplir las exigencias legales accede a la pensión y simultáneamente tiene la posibilidad jurídica de devengar sueldo u otra pensión, en los términos ya señalados, […]». 75.

En ese sentido el artículo 5.° del Decreto 224 de 1972 señaló: «El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario de esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.» Destacado fuera del texto. 76.

Es decir, para los docentes la pensión de jubilación es compatible con el ejercicio de la docencia de tal manera que pueden recibir la prestación social y el salario, en consecuencia, la pensión no debe estar sujeta al retiro del servicio. 77. Lo anterior no obsta para señalar que, en su momento, con la entrada en 22 Concepto No. 1.305 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce, reiterado en concepto No. 1459 de 29 de agosto de 2002.

Rad icado: 25000-23-42-000-2021-00059-01 (3237-2022) De mandan te: Je nny Hasb ley di C ifue nt es Álv arez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 vigencia del Decreto 1278 de 2002, el Gobierno Nacional consideró necesario contemplar un régimen de incompatibilidades para los educadores oficiales, el cual se desarrolló a través del artículo 45 de la siguiente forma: « Artículo 45.Incompatibilidades.

Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares». 78. No obstante, la Corte Constitucional a través de sentencia C-1157 de 2003 declaró inexequible dicha norma al indicar que el legislador en el marco de sus potestades había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 Superior en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la Función Pública23. 79.

Como se aprecia de todo lo anterior, para la demandante, vinculada al servicio docente en abril de 2003, es compatible el percibir el salario y la pensión 3.5 Conclusión. 80. En consecuencia, se confirmará parcialmente la decisión del Tribunal que ordenó liquidar la pensión con el 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico, es decir, con la inclusión de la asignación básica. 81.

Empero se adicionará para determinar que la Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá repetir en contra de la entidad de previsión a la cual la demandante acredite que se encontraba afiliada durante el lapso que subsistió la relación contractual en el año 2003, a fin de solicitar el reembolso de las cotizaciones a pensión efectuadas por aquella en dicha oportunidad, siempre y cuando así lo demuestre o asegure la señora Cifuentes Álvarez.

En todo caso, se autoriza al citado fondo, descontar de los valores adeudados a la libelista en virtud de la condena, los saldos pendientes parciales o totales en su contra si existen después del cumplimiento del precepto anterior por concepto de aportes a 23 Sentencia de 22 de junio de 023 dictada por esta Subsección con ponencia del consejero Jorge Iván Duque Gutiérrez dentro del proceso 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021).

Sentencia de 22 de junio de 023 dictada por esta Subsección con ponencia del consejero Jorge Iván Duque Gutiérrez dentro del proceso 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021). Rad icado: 25000-23-42-000-2021-00059-01 (3237-2022) De mandan te: Je nny Hasb ley di C ifue nt es Álv arez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 pensión que en la proporción como trabajadora le correspondía efectuar por el período que subsistió la relación contractual. 82.

Igualmente, el Fondo deberá realizar las actuaciones interadministrativas correspondientes para que se adelante el cobro respectivo ante la entidad territorial, frente a las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión que le habría correspondido como empleador, por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral subyacente, debidamente actualizadas. 3.6.

De la condena en costas en segunda instancia 83. En este caso advierte la Sala que no hay lugar a condenar en costas: 84. En efecto, es importante señalar que, si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto a la carencia de fundamentación jurídica para imponerlas. 85.

En esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión de los argumentos presentados por la parte demandada se advierte que, los argumentos de oposición a la primera instancia, cuentan con asidero jurídico y la debida fundamentación en lo pertinente, por lo que, la Sala no considera que en este caso se deba imponer la condena a cargo de la entidad y porque además prospera parcialmente el recurso de apelación frente a la orden de descuento de aportes en pensión. 86.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 20 de enero de 2022proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que accedió las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la señora Jenny Hasbleydi Cifuentes Álvarez contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Se adiciona un numeral a la sentencia indicada en el numeral anterior a efectos de señalar lo siguiente: «OCTAVO.- La Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá repetir en contra de la entidad de Rad icado: 25000-23-42-000-2021-00059-01 (3237-2022) De mandan te: Je nny Hasb ley di C ifue nt es Álv arez 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 previsión a la cual la demandante acredite que se encontraba afiliada durante el lapso que subsistió la relación contractual, a fin de solicitar el reembolso de las cotizaciones a pensión efectuadas por aquella en dicha oportunidad, siempre y cuando así lo demuestre o asegure la señora Cifuentes Ortiz.

En todo caso, se autoriza al citado fondo, descontar de los valores adeudados a la libelista en virtud de la condena, los saldos pendientes parciales o totales en su contra si existen después del cumplimiento del precepto anterior por concepto de aportes a pensión que en la proporción como trabajadora le correspondía efectuar por el período que subsistió la relación contractual.

Igualmente, el Fondo deberá realizar las actuaciones interadministrativas correspondientes para que se adelante el cobro respectivo ante el ente territorial, frente a las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión que le habría correspondido como empleador, por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral subyacente, debidamente actualizadas».

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI». LUIS EDUARDO MESA NIEVES JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Consejero de Estado JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.