Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2018-00568-01 (4902-2022) Demandantes: William Fabián Mosquera Delgado Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional y Procuraduría General de la Nación Tema: Prescripción de la acción disciplinaria.
Nulidad del acto administrativo. Graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario. Estructura de la responsabilidad disciplinaria. Tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante en contra de la sentencia proferida el veintinueve (29) de octubre de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
ANTECEDENTES 1. El señor William Fabián Mosquera Delgado instauró demanda en contra de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional y de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES 2.
Que se declare la nulidad de la decisión disciplinaria del 15 de enero de 2016, expedida por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, mediante la cual fue sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de veinte (20) años; de la decisión expedida el 6 de junio de 2017 por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, que confirmó la medida sancionatoria y de la Resolución 01742 del 11 de septiembre de 2017, expedida por el Comando de Personal del Ejército Nacional, que ejecutó la sanción. 3.
Como restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad, junto con el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir; el reconocimiento de los gastos médicos y de representación legal en que Radicado: 76001-23-33-000-2018-00568-01 (4902-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 han debido incurrir él y su familia y el pago de 100 SMMLV por concepto de perjuicios morales, materiales, éticos, sociales y profesionales.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: 4. Que el 11 de marzo de 2006 en la finca conocida como «El Míster»1, en el corregimiento Golondrinas de la vereda Pedregal, municipio de Santiago de Cali, resultó muerto el señor José Orlando Giraldo Barrera por miembros del batallón de Alta Montaña nro. 3, en desarrollo de la misión táctica nro. 7 «Bombardero», de la orden de operación nro. 27 «Fulminante». 5.
Que por tales hechos, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos asumió el poder preferente y por auto del 17 de noviembre de 2006 abrió investigación disciplinaria en contra de todos los integrantes del referido batallón que participaron en la misión táctica nro. 7. 6. Que en el auto de cargos se les endilgó la falta disciplinaria contemplada en el artículo 48, numeral 7, de la Ley 734 de 2002, «[i]ncurrir en graves violaciones al derecho internacional humanitario», a título de dolo y, con fundamento en ello, fue sancionado en primera y segunda instancia con destitución e inhabilidad general por el término de 20 años.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN 7. Constitución Política: artículos 2, 3, 4, 6, 13, 23, 25, 28, 53, 58, 113, 121, 125, 209, 217, 230 y 241; Ley 734 de 2002; Código Contencioso (sic) Administrativo; Código Penal Colombiano vigente a la fecha de los hechos; Código Penal Militar vigente a la fecha de los hechos. 8. Considera que con la expedición de los actos demandados se desconoció el debido proceso, porque el juicio de tipicidad de la conducta fue inadecuado, toda vez que se acudió al artículo 48.7 de la Ley 734 de 2002, al Convenio de Ginebra de 1949, desarrollado por el Protocolo I, aprobado por la Ley 6 de 1960 y vigente en el ordenamiento interno desde el 8 de mayo de 1962; al Protocolo II de 1977 (artículo 4, párrafo 1), aprobado por la Ley 717 de 1994, vigente en Colombia desde el 15 de febrero de 1996 y a la regla contenida en el artículo 3 común a los Acuerdos de Ginebra; con lo que se dejó de lado que la falta gravísima endilgada es un tipo en blanco y que como condicionamiento exige que la autoridad precise cuáles son esas graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario en las que se incurrió. 9.
Que, no se acreditó que el señor José Orlando Giraldo hubiese sido víctima de torturas o de desplazamiento forzado, persecución política o religiosa; ni se probó que él, como integrante del Ejército, perteneciera a algún grupo de exterminio social. 10. Agregó que las pruebas obrantes en el proceso daban cuenta de que el occiso tenía restos de pólvora en sus manos y que no se acreditó que, por ejemplo, los militares lo hubiesen sacado de su domicilio para ejecutarlo. 1 Se aclara que en la investigación disciplinaria se alude a «El Míster» o «Gualanday» como el lugar de ocurrencia de los hechos.
De manera que la referencia a cualquiera de las dos denominaciones es válida. Radicado: 76001-23-33-000-2018-00568-01 (4902-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 11. Que, en consecuencia, la falta imputada es atípica y que su adecuación al artículo 48.7 tuvo como único propósito ampliar el término de prescripción de la acción disciplinaria; lo que representa una desviación de poder, en la medida en que el comportamiento se calificó sin que se configuraran los elementos para que los hechos se consideraran como de lesa humanidad. 12.
Considera que los actos demandados están falsamente motivados, en la medida en que se desconocieron las facultades constitucionales del Ejército Nacional, sumado a que se llevó a cabo un procedimiento disciplinario sin permitir un adecuado derecho a la defensa y fue retirado del servicio de manera arbitraria. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA 13.
La demanda fue admitida el 27 de agosto de 20182 y se notificó a las demandadas3, quienes se pronunciaron en el siguiente sentido: 14. La Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional señaló que la oposición a los hechos correspondía a la Procuraduría General de la Nación, por ser la entidad que impuso la sanción disciplinaria; que la única actuación del Ejército consistió en expedir el acto de ejecución, de cuya producción no podía sustraerse. 15.
Que ninguna causal de nulidad pudo configurarse con la expedición de la Resolución 01742 y que la entidad estaba en la obligación legal de hacer efectiva la medida disciplinaria; en ese orden, tampoco podría ser la obligada al pago de las sumas que reclama el demandante, en caso de prosperar sus pretensiones. 16. Propuso como excepciones la falta de competencia territorial y la falta de legitimación en la causa por pasiva4. 17.
La Procuraduría General de la Nación se opuso a las pretensiones, tras considerar que los actos demandados se expidieron con sujeción al ordenamiento jurídico y sin vulnerar el debido proceso del demandante. 18. Afirmó que la actuación disciplinaria se originó en la queja formulada por la hija del señor José Orlando Giraldo Barrera, a quien los integrantes del Batallón del Alta Montaña nro. 3 le habrían disparado, ocasionándole la muerte; de quien la quejosa manifestó no hacía parte del conflicto armado, pues era un campesino que residía en la finca «El Míster». 19.
Que esta conducta fue reprochada en la actuación disciplinaria a los integrantes de dicho batallón, en especial, a quienes participaron en la misión, pues se causó la muerte a un civil, persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario. 20. Que la valoración probatoria dio cuenta de las inconsistencias de los relatos de los integrantes del Ejército, al contrastarlos con los demás medios recaudados, tanto 2 Véanse folios 127-128 del expediente.
La demanda correspondió por reparto al Juzgado Séptimo Administrativo de Cali, el cual, por auto del 16 de mayo de 2018 declaró la falta de competencia y ordenó su remisión al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (véanse folios 113-114 del expediente). Allí, por auto del 13 de julio de 2018 fue inadmitida con el fin de que se aportara la constancia de comunicación, notificación, ejecución o publicación de la Resolución 01742 del 11 de septiembre de 2017 (véanse folios 118-119 del expediente); cumplido este requerimiento, se admitió la demanda mediante la providencia aquí referenciada. 3 La Procuraduría General de la Nación fue notificada en cumplimiento de una medida de saneamiento que se adoptó en la audiencia del 27 de junio de 2019 (véanse folios 183-184 del expediente). 4 Véanse folios 173 a 179 del expediente.
Radicado: 76001-23-33-000-2018-00568-01 (4902-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 en la actuación disciplinaria, como aquellos que se trasladaron del proceso penal; de lo cual se pudo concluir, más allá de toda duda razonable, que los hechos no ocurrieron como los narraron los investigados y a partir de allí se justificó el uso de la figura de la coautoría impropia para endilgar responsabilidad. 21.
Afirma que la acción disciplinaria no prescribió, porque se investigó una grave infracción al Derecho Internacional Humanitario y, en esos casos, la autoridad cuenta con 12 años para emitir la decisión sancionatoria. Como la conducta investigada ocurrió el 11 de marzo de 2006, la Procuraduría tenía hasta el 11 de marzo de 2018 para expedir y notificar la decisión de primera instancia, que es la que interrumpe el término, según la jurisprudencia del Consejo de Estado. 22.
Que, además, los crímenes de guerra y de lesa humanidad son imprescriptibles, según la Convención de 1968; la cual se debe cumplir, pese a la ausencia de ratificación por parte del Estado, como lo ha definido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en casos como Almonacid Arellano y otros vs Chile y como también lo ha precisado en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, para quien la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y lesa humanidad integra la más amplia noción de ius cogens5. 23.
Se celebró audiencia inicial el 27 de junio de 20196 y el 24 de octubre de 20207, en la cual se adoptó una medida de saneamiento, se declaró no probada la excepción de falta de competencia territorial y se indicó que la legitimación en la causa del Ejército Nacional se resolvería en el fallo; se fijó el litigio y se decretaron las pruebas documentales.
Una vez incorporadas, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto; luego de lo cual se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por el demandante. SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN 24. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del veintinueve (29) de octubre de dos mil veintiuno (2021)8, negó las pretensiones, tras considerar que la autoridad no lesionó el debido proceso, ni al valorar las pruebas, ni en la adecuación típica del comportamiento; sumado a que el medio de control no es la oportunidad para reabrir el debate probatorio, ni constituye una tercera instancia disciplinaria. 25.
Se refirió al régimen disciplinario aplicable al demandante, para precisar que las normas sustantivas estaban contenidas en la Ley 836 de 2003 y las procedimentales en la Ley 734 de 2002; además, aclaró que la potestad disciplinaria corresponde al Estado, sin perjuicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, lo que significa que la autoridad sí tenía la competencia para investigar al señor Mosquera Delgado. 26.
Examinó la actuación disciplinaria, a partir de lo cual determinó que la demandada no incurrió en irregularidades en la adecuación típica del comportamiento, pues con las pruebas recaudadas y valoradas se encontró que los integrantes de la misión táctica nro. 7 desarrollaron un operativo militar, y ejecutaron 5 Véanse folios 186 a 194 del expediente. 6 Véanse folios 183-184 del expediente. 7 Véanse folios 212 a 217 del expediente. 8 Véase índice 00036 de SAMAI, en el radicado 76001233300820180056800.
Radicado: 76001-23-33-000-2018-00568-01 (4902-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 un «golpe de mano» para presentar la muerte de un civil como un éxito operacional en contra de una organización armada ilegal, lo que desvirtuó la hipótesis que expusieron los disciplinados. 27.
Que la Corte Constitucional en la Sentencia C-1076 de 2006 precisó que la falta disciplinaria del artículo 48.7 de la Ley 734 de 2002 remite al concepto de «crimen de guerra», lo que implica que alude a numerosos ilícitos definidos por el Estatuto de Roma, como el homicidio en persona protegida, el acceso carnal violento en persona protegida, la toma de rehenes, los actos de terrorismo; etc.; y que estos son calificados como graves debido a las especiales condiciones en las que son cometidos. 28.
Lo anterior, para advertir que el demandante confunde la noción de «falta grave por la comisión de un crimen de guerra» con la de «delito de lesa humanidad»; siendo que el primero, sin revestir los elementos del segundo, también es una grave afectación al DIH. Precisó que en el caso concreto la conducta se adecuaba al artículo 48.7 de la Ley 734 de 2002, de conformidad con la definición y alcance del artículo 135 del Código Penal colombiano, que en su parágrafo define como personas protegidas conforme al DIH a los integrantes de la población civil.
De allí que, además, según el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, el término de prescripción se ampliara a 12 años. 29. Agregó que las divergencias interpretativas sobre los medios de prueba no constituyen una violación al debido proceso y que las practicadas por la autoridad disciplinaria fueron valoradas conforme a las reglas de la sana crítica; que el entonces investigado participó en la totalidad de etapas del procedimiento y que, en síntesis, no se observaba ninguna irregularidad sustancial que condujera a la nulidad de los actos. 30.
Finalmente, se abstuvo de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN 31. El demandante9 interpuso recurso de apelación, en el cual insistió en la atipicidad del comportamiento por el que fue sancionado, pues considera que este se adscribe a los tipos penales del ordenamiento interno y, en esa medida, carece del ingrediente de «grave infracción al Derecho Internacional Humanitario», necesaria para que el término de prescripción se ampliara de 5 a 12 años. 32.
Que el Tribunal calificó como escenario de guerra un patrullaje que realizaba el Ejército Nacional y, además, calificó al occiso como «persona protegida», sin señalar la clase de protección que este tenía; por el contrario, en el caso en discusión se tendría que hablar de un homicidio y este pertenece a otra línea conceptual, que se robustece con las pruebas que obran en el proceso. 33.
Agregó que los militares fueron convocados a atender un procedimiento de policía, ante la información sobre el presunto desvalijamiento de un camión y que no puede pregonarse que todo patrullaje del ejército constituye un escenario de guerra, pues este último requiere preparación logística y de estrategias de combate. 34. Insistió en que la connotación dada a los hechos tuvo como único fin alterar los 9 Véase índice 00041 de SAMAI, en el radicado 76001233300820180056800.
Radicado: 76001-23-33-000-2018-00568-01 (4902-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 términos de prescripción de la acción, en la medida en que el tipo disciplinario en blanco por el que fue sancionado exige la pluralidad de graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario, mismas que no se encuentran especificadas en los actos demandados y que las normas internacionales invocadas por sí solas no constituyen la gravedad a la que se refiere la ley disciplinaria.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 35. El 27 de septiembre de 202210 fue admitido el recurso de apelación. En esta providencia se dispuso que dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la decisión el proceso ingresaría a Despacho para sentencia, salvo que las partes presentaran solicitud probatoria y se indicó que el Ministerio Público podía emitir su concepto hasta antes de que el proceso ingresara a Despacho. 36.
La Procuraduría General de la Nación11 se opuso a las pretensiones de la apelación, pues considera que no le asiste razón en relación con la naturaleza del hecho por el cual fue sancionado, en la medida en que de conformidad con el artículo 3 del Convenio I de Ginebra, en las confrontaciones no internacionales, quienes no hagan parte de las hostilidades deben ser tratados con humanidad; mientras que el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 dispone las obligaciones de proteger a las víctimas de este tipo de confrontaciones. 37.
Que resulta clara la grave infracción al DIH, pues, como se acreditó en la actuación disciplinaria, en el operativo militar que contó con la participación del demandante se ultimó a un ciudadano no combatiente, a quien posteriormente se presentó como «combatiente abatido» (falso positivo) y, en esa medida, la regla general de prescripción no se aplicaba, pues es de aquellas conductas para las que se fijó el término de 12 años; de modo que si los hechos ocurrieron el 11 de marzo de 2006 la autoridad tenía hasta el 11 de marzo de 2018 para expedir y notificar la decisión sancionatoria de primera instancia. 38.
El demandante, la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES 39. Corresponde a la Sala determinar si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca debe revocarse, porque la conducta por la cual fue sancionado el demandante no corresponde a aquellas catalogadas como «graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario» y, en esa medida, no solo se configura la atipicidad del comportamiento, sino que la acción disciplinaria habría prescrito para cuando se expidieron los actos demandados. 40.
Con este propósito, la sentencia analizará si se configuró la prescripción de la acción disciplinaria, luego de lo cual se referirá a la estructura de la responsabilidad y abordará el caso concreto. 10 Véase índice 00003 de SAMAI y constancia en el folio 221 del expediente. 11 Véase índice 00008 de SAMAI. Radicado: 76001-23-33-000-2018-00568-01 (4902-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Prescripción de la acción disciplinaria 41.
La prescripción de la acción constituye un instituto jurídico liberador, en virtud del cual, por el transcurso del tiempo, cesa el derecho que tiene el Estado, en ejercicio de su potestad disciplinaria, a imponer una sanción12. 42. Respecto de su configuración, el artículo 34 de la Ley 200 de 1995 disponía que ocurría al cabo de 5 años, que para las faltas instantáneas empezaban a contarse desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la ejecución del último acto. 43.
Como dicha normativa no señaló cuál acto interrumpía el referido término, esta Corporación definió, en providencia de unificación del 29 de septiembre de 2009 que, la sanción se impone de manera oportuna si «dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa»13 (subrayas de la Sala). 44.
De manera posterior, el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 reprodujo parcialmente el contenido del artículo 34 de la Ley 200 de 1995, en el siguiente sentido (se cita la disposición sin las modificaciones introducidas por la Ley 1474 de 2011): «Artículo 30. Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto.
En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48 y las del artículo 55 de este código14. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas. Parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique» (el texto tachado se declaró inexequible mediante la Sentencia C-948 de 2002). 45.
En vigencia de dicha norma, esta Corporación «(…) ha aplicado y reiterado la posición de la Sala Plena contenida en la sentencia de unificación precitada de acuerdo con la cual dentro del término de los 5 años a que se refiere el artículo transcrito, la autoridad disciplinaria competente solo debe proferir y notificar 12 Noción que se extrae de la sentencia C-.244 de 1996.
M.P. Carlos Gaviria Díaz. En esta providencia se examinó la constitucionalidad, entre otras, del parágrafo 1 del artículo 34 de la Ley 200 de 1995, que disponía «[c]uando la prescripción ocurra una vez notificado en legal forma el fallo de primera instancia, el término prescriptivo se prorroga por seis (6) meses más». En la sentencia se concluyó que ya la norma fijaba un plazo razonable para que la autoridad disciplinaria adelantara su actuación y, en consecuencia, no había justificación razonable para que dicho término se extendiera, en detrimento de los derechos del disciplinado a la definición de su situación jurídica. 13 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 29 de septiembre de 2009. Exp. 11001-03-15-000-2003-00442-01. C.P. Susana Buitrago Valencia. Como antecedente de esta decisión es necesario referirse a la Sentencia de la Subsección B del 23 de mayo de 2002, según la cual debía entenderse que la sanción se consideraba impuesta cuando se hubiere expedido y notificado la decisión disciplinaria y, si contra esta se interpusieron recursos, entonces cuando se expidiera la decisión que los resolviera (Cfr. Consejo de Estado.
Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 23 de mayo de 2002, Exp. 76001233100019972204601 (17112). C.P., Jesús María Lemos Bustamante). Esta decisión fue objeto de recurso extraordinario de súplica, que dio lugar a la sentencia de unificación referenciada. La tesis de la sentencia de unificación se ratificó en la sentencia del 6 de marzo de 2014, al revocar una decisión de tutela que había retornado a la tesis del 2002 (Cfr. Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Sentencia del 6 de marzo de 2014. Exp. 11001-03-15-000-2010-00076-03(AC). C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez). 14 Corte Constitucional. Sentencia C-948 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Radicado: 76001-23-33-000-2018-00568-01 (4902-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 el acto principal, esto es, la decisión de primera o única instancia que interrumpe el término de prescripción»15 (negrillas en el texto original; subrayas de la Sala). 46.
De manera que es la notificación de la decisión disciplinaria de primera instancia la que interrumpe el término de prescripción. Ahora bien, el texto original del artículo 30 previó, en el segundo inciso, que para las faltas gravísimas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48 el término de prescripción de la acción disciplinaria sería de 12 años.
Los numerales a los que el inciso se refiere son los siguientes: «Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 4. Omitir, retardar y obstaculizar la tramitación de la actuación disciplinaria originada en faltas gravísimas cometidas por los servidores públicos u omitir o retardar la denuncia de faltas gravísimas o delitos dolosos, preterintencionales o culposos investigables de oficio de que tenga conocimiento en razón del cargo o función. 5.
Realizar cualquiera de los actos mencionados a continuación con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial, religioso, político o social: a) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; b) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; c) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; d) Traslado por la fuerza de miembros del grupo a otro. 6.
Ocasionar, con el propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso, político o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, por razón de su pertenencia al mismo, la muerte de uno o varios de sus miembros. 7. Incurrir en graves violaciones al derecho internacional humanitario» (el texto tachado fue declarado inexequible en la Sentencia C-1076 de 2002.
M.P. Clara Inés Vargas Hernández). 47. El señor William Fabián Mosquera Delgado fue investigado y sancionado por incurrir en la falta disciplinaria contenida en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, es decir, por «[i]ncurrir en graves violaciones al derecho internacional humanitario». Aunque el estudio sobre la tipicidad del comportamiento se realizará más adelante, por ahora baste con decir que la conducta objeto de reproche se ajustó en su juicio de adecuación típica a esta falta disciplinaria. 48.
Ahora bien, en atención a que la prescripción de la acción disciplinaria depende de si la falta fue instantánea o continuada, se pone de presente que la Corte Constitucional, en relación con la clasificación de las faltas disciplinarias, ha precisado lo siguiente: «(…) 6.3.1. Retomando la clasificación de las faltas, se reseña la postura establecida por la Procuraduría General de la Nación, institución que en el ejercicio de su control disciplinario prevalente, ha ordenado los tipos sancionatorios conforme “a las circunstancias modales y temporales en que se presentan, como de: (…) iii) Instantáneas cuando la realización del 15 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 17 de octubre de 2019. Exp. 19001-23- 33-000-2014-00098-01- (4891-2016). C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 76001-23-33-000-2018-00568-01 (4902-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 comportamiento descrito como ilícito se agota en un solo momento, es decir cuando se exterioriza la acción o la omisión y, iv) Permanente o continuada, cuando el comportamiento se prolonga en el tiempo, de manera que la consumación de la falta se prolonga o perdura entre tanto dure la conducta”16.
Igualmente, el ente de control ha manifestado que “la conducta se puede agotar con una única actividad que despliegue el autor en un solo momento o, por el contrario, se suceda durante un periodo de tiempo y solo al cabo del mismo puede decirse que el hecho se ejecutó”17»18 (subrayado de la Sala). 49. Esto significa que, en las faltas disciplinarias instantáneas, la infracción del deber funcional se agota en un solo momento; mientras que en las faltas disciplinarias continuadas hay una unidad de conducta que genera una afectación al deber que se prolonga en el tiempo hasta que cesa la circunstancia de ilegalidad generadora de dicha infracción19. 50.
Llevado al caso concreto, se tiene que, según el relato de la quejosa20 y de conformidad con los informes de la misión táctica nro. 721, el 11 de marzo de 2006 fue ultimado el señor José Orlando Giraldo Barrera por miembros del Batallón de Alta Montaña nro. 3. Se trató, por tanto, de una conducta de ejecución instantánea y, en consecuencia, a partir de allí la autoridad contaba, en principio, con 5 años para expedir y notificar la decisión disciplinaria de primera instancia. 51.
El juicio de adecuación típica está contenido en el pliego de cargos del 3 de julio de 200922. Allí se definió provisionalmente que la conducta del demandante y de los demás integrantes de la misión táctica nro. 7 se adecuaba a la falta disciplinaria del artículo 48, numeral 7, de la Ley 734 de 2002. Esta decisión tuvo como efecto que el término para definir la situación de los investigados se extendiera hasta el 11 de marzo de 2018.
Como la decisión expedida por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos se notificó al apoderado del demandante el 19 de enero de 201823, es forzoso concluir que la potestad disciplinaria se ejerció dentro del plazo legalmente previsto. Estructura de la responsabilidad disciplinaria 52. De conformidad con el artículo 27 de la Ley 734 de 2002, «las faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones».
La disposición también prevé que «[c]uando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo». De esta forma, el alcance disciplinario de un comportamiento puede provenir, en términos amplios (i) 16 Procuraduría General de la Nación, Dependencia: Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa; fallo del 20 de abril de 2007 Radicación nro.: 038- 05956-04.
Disciplinado: Luís Enrique Rosales Rocha; Cargo y Entidad: Coordinador Fondo de Prestaciones del Magisterio del Departamento de Guainía. Quejoso: Informe Servidor Público. Fecha de Queja: Agosto 24 de 2004. Fecha hechos: Octubre 29 de 2003; Asunto: Providencia por medio de la cual se modifica un fallo sancionatorio de primera instancia. (Artículo 171 de la ley 734 de 2002). 17 Despacho de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios María Leonor Rueda Rueda.
Bogotá, D.C., 17 de Julio de 2006 respuesta a consulta PAD C-214-06. 18 Corte Constitucional. Sentencia T-282A de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 19 Consejo De Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 04 de junio de 2020. Exp. 19001-23-33- 000-2015-00449-01- (3965-2018). C.P. William Hernández Gómez. 20 Véanse páginas 7 a 10, 16, 23 a 26, 28 a 29 y 30 a 36 del archivo «0907201911123501167», visible en la carpeta «CUADERNO ORIGINAL 1», disponible en el CD que obra en el folio 202 del expediente. 21 Véanse páginas 248 a 264 del archivo «0907201912015901171», visible en la carpeta «CUADERNO ORIGINAL 5», disponible en el CD que obra en el folio 202 del expediente. 22 Véanse páginas 35 a 43 del archivo «0907201911344701169», visible en la carpeta «CUADERNO ORIGINAL 3», disponible en el CD que obra en el folio 202 del expediente. 23 Véase página 241 del archivo «0907201913204201175», visible en la carpeta «CUADERNO ORIGINAL 10», disponible en el CD que obra en el folio 202 del expediente.
Radicado: 76001-23-33-000-2018-00568-01 (4902-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 de una conducta positiva, (ii) de una abstención o (iii) de la extralimitación en el ejercicio de las funciones24. 53. Advertido pues, que, bajo alguna de las formas señaladas –aplicables al régimen disciplinario de los servidores del Ejército Nacional en virtud de la integración normativa de que trata el artículo 106 de la Ley 836 de 2003– se ha incurrido en un comportamiento con incidencia disciplinaria, a continuación, el régimen normativo exige el examen de tres elementos: la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. 54.
El primero, ligado con el principio de legalidad contenido en el artículo 3 de la Ley 836 de 2003, se refiere a que el comportamiento efectivamente se consagre en las disposiciones aplicables como una falta disciplinaria; el segundo exige que se evalúe si la conducta afecta el deber funcional sin justificación alguna, lo que para el caso concreto corresponde al alcance del artículo 5 de la Ley 734 de 2002, aplicable en los términos de la integración normativa referida en el párrafo anterior25; el tercero tiene que ver con la proscripción de responsabilidad objetiva en materia disciplinaria26 y se concreta en la exigencia, para el operador disciplinario, de analizar si ese comportamiento que la norma aplicable consagra como falta disciplinaria, con el cual se lesionó un deber funcional sin justificación alguna, se ejecutó de manera dolosa o culposa. 55.
Si bien las disposiciones disciplinarias del régimen aplicable al demandante no contienen una noción de dolo, en virtud del principio de integración normativa previamente referenciado, es posible acudir al sentido de dolo consagrado en el artículo 22 de la Ley 599 de 2000, según el cual «[l]a conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal [entiéndase disciplinaria] y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal [entiéndase disciplinaria] ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar» (corchetes fuera del texto original). 56.
Por su parte, el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 (también aplicable en virtud del pluricitado principio de integración normativa) contiene un sentido para la culpa en sus formas gravísima y grave. Según esta disposición, la culpa es gravísima cuando «(…) se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento» y es grave «(…) cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones». 57.
En términos generales, ambas formas de culpabilidad requieren, para su configuración, del conocimiento que el servidor público tiene acerca de cumplir adecuadamente sus funciones y de aquellas actuaciones que le están proscritas. Ahora, para concluir que un comportamiento es doloso, hay que sumar a ese conocimiento un elemento volitivo, que tiene que ver con un direccionamiento 24 Al respecto, cfr. Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Providencia del 28 de septiembre de 2006. Radicado 11001-03-06-000-2006-00105-00 (C). Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo: «El legislador identificó los tipos de conducta que pueden llevar a un servidor público a incurrir en faltas disciplinarias, al señalar en el artículo 27 de la Ley 734 de 2002, que éstas se presentan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones». 25 Ley 735 de 2002. «Artículo5 Ilicitud sustancial.
La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna». 26 Ley 836 de 2003. «Artículo 7. Culpabilidad. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa». Radicado: 76001-23-33-000-2018-00568-01 (4902-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 consciente a la obtención de un resultado que contraríe los deberes o configure una prohibición o, con la decisión de dejar librado al azar la producción de un resultado contrario a derecho. 58.
Por su parte, para concluir que un comportamiento es culposo es necesario validar que con la actuación se desatendió el deber objetivo de cuidado, esto es, que, estando un servidor público en posibilidad de conocer los deberes y prohibiciones propios de su cargo o función, actuó de manera negligente y, en consecuencia, se configuró la conducta disciplinable27.
Caso concreto 59. Del análisis del expediente de la actuación disciplinaria, la Sala destaca que: • El 6 de abril de 2006 la Procuraduría Regional del Valle ordenó la apertura de una indagación preliminar en contra de integrantes del Batallón de Alta Montaña nro. 3 del Ejército Nacional, por hecho ocurridos, en la finca «Gualanday», ubicada en la vereda El Pedregal, corregimiento Golondrinas, en los que habría resultado muerto el señor José Orlando Giraldo Barrera28. • De manera concomitante, por auto del 10 de abril de 2006 el comandante de la Tercera Brigada del Ejército Nacional ordenó la apertura de una investigación disciplinaria en contra del capitán Manual Pabón Jaimes, a quien correspondió la dirección de la misión táctica nro. 729. • Por auto del 26 de julio de 2006 la Procuraduría Regional del Valle remitió por competencia las diligencias a la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, incluidas aquellas adelantadas por la Tercera Brigada del Ejército Nacional30. • El 11 de agosto de 2006 la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos acumuló las indagaciones preliminares 008-140539- 2006 y 008-139941-2006, relacionadas con las presuntas irregularidades en la muerte del señor José Orlando Giraldo Barrera, en hechos ocurridos el 11 de marzo de 2006, en la finca «Gualanday», ubicada en la vereda El Pedregal, corregimiento Golondrinas de Santiago de Cali, en los que estarían involucrados algunos integrantes del Ejército Nacional31. • El 17 de noviembre de 2006 la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos avocó conocimiento de las diligencias remitidas por la Procuraduría Regional del Valle, amplió el término de la investigación disciplinaria abierta por la Tercera Brigada del Ejército Nacional y vinculó a la misma a los integrantes del Batallón de Alta Montaña nro. 3 que 27 Sobre el análisis del dolo y la culpa disciplinarias, cfr. Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 24 de enero de 2019. Radicado 11001-03-25-000-2012-00340-00 (1338-2012). Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 28 Véanse páginas 72 a 75 del del archivo «0907201911123501167», visible en la carpeta «CUADERNO ORIGINAL 1», disponible en el CD que obra en el folio 202 del expediente. 29 Véanse páginas 182-183 del archivo «0907201911123501167», visible en la carpeta «CUADERNO ORIGINAL 1», disponible en el CD que obra en el folio 202 del expediente. 30 Véanse páginas 104 a 107 del archivo «0907201911253501168, visible en la carpeta «CUADERNO ORIGINAL 2», disponible en el CD que obra en el folio 202 del expediente. 31 Véase página 37 del archivo «0907201911123501167», visible en la carpeta «CUADERNO ORIGINAL 1», disponible en el CD que obra en el folio 202 del expediente.
Radicado: 76001-23-33-000-2018-00568-01 (4902-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 participaron en la misión táctica nro. 7, entre ellos, el demandante32. • Por auto del 3 de julio de 2009 se formuló a los investigados el siguiente cargo: «Según los hechos descritos, a los investigados, se les reprocha el hecho de dar muerte a José Orlando Giraldo Barrera, cuando se encontraban en servicio durante la operación militar N° (sic) 27 Fulminante “misión Táctica N° (sic) 7 Bombardero; fue presentado como muerto en el combate que presuntamente se produjo el 11 de marzo de 2006, cuyo cadáver apareció en el registro, después del contacto armado ocurrido ese día, ciudadano que al parecer se encontraba en su casa y en consecuencia, no se encontraban (sic) participando directamente de las hostilidades propias del conflicto armado interno que vive el Estado colombino; por lo tanto, tenía la condición de persona protegida por el derecho internacional humanitario».
La conducta se adecuó a la falta gravísima del artículo 48, numeral 7, de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, aprobado por la Ley 5 de 1960 y ratificado por Colombia el 8 de mayo de 1062; disposición complementada por el artículo 4, numeral 2, literal a) del Protocolo II de Ginebra, aprobado por la Ley 717 de 1994 y vigente en territorio colombiano desde el 15 de febrero de 1996.
Se determinó que el comportamiento se ejecutó a título de dolo y se precisó que, en los términos de la Sentencia C-620 de 1998, por tratarse de una conducta que trascendió la misión institucional de la fuerza pública, con la cual se materializó un acto ajeno al servicio, posiblemente constitutivo de violación gravísima al DIH, «(…) la normativa aplicable al presente caso es la contenida en la Ley 734 de 2002, tanto en su parte sustantiva como procedimental»33. • El 15 de enero de 2016 se expidió la decisión disciplinaria de primera instancia. En esta, se ratificó la calificación gravísima dolosa de la falta endilgada, tras advertir que las pruebas recaudadas permitían concluir, más allá de toda duda razonable, que el 11 de marzo de 2006 los integrantes del grupo especial «Gladiador», adscritos al Batallón de Alta Montaña nro. 3, en cumplimiento de la misión táctica nro. 7, causaron la muerte a un ciudadano que era ajeno a las fuerzas beligerantes, quien posteriormente fue presentado como un subversivo dado de baja en combate.
Se precisó que conforme a las pautas contenidas en la Directiva 016 de 2010 expedida por la Procuraduría General de la Nación era necesario referirse al alcance del «homicidio en persona protegida» que en ordenamiento interno está definido en el artículo 135 del Código Penal, según el cual los integrantes de la población civil, las personas que no participan en hostilidades, los civiles en poder de la parte adversa, entre otros, son personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario.
Que la responsabilidad de los disciplinados no se determinaba al confirmar o desvirtuar que la víctima fuera un miembro activo de la subversión, sino con la prueba de que el 11 de marzo de 2006 fueron leales al cumplimiento de la normativa internacional, según la cual debían garantizar la no vulneración de los derechos de las personas a las que se ha hecho referencia. 32 Véanse páginas 125 a 127 del archivo «0907201911253501168, visible en la carpeta «CUADERNO ORIGINAL 2», disponible en el CD que obra en el folio 202 del expediente. 33 Véanse páginas 35 a 43 del archivo «0907201911344701169», visible en la carpeta «CUADERNO ORIGINAL 3, disponible en el CD que obra en el folio 202 del expediente.
Radicado: 76001-23-33-000-2018-00568-01 (4902-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Se determinó la autoría impropia o aditiva en la ejecución del comportamiento disciplinable, que se presenta cuando varias personas siguen la decisión común de realizar una acción, pero solo algunas de estas producen un resultado, «[p]or lo tanto en el caso materia de estudio se colige que los funcionarios del Ejército Nacional (…), son coautores de ese incumplimiento del deber funcional, cada uno pretendió por sí mismo realizar por completo el tipo disciplinario es decir, quebrantar el deber de respeto y garantía de las prerrogativas humanitarias de la víctima»34. • La sanción disciplinaria se confirmó por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación el 6 de junio de 2017.
En esta oportunidad se partió de que no se ponía en duda lo ocurrido el 11 de marzo de 2006, es decir, que en el marco de la actuación de los disciplinados, murió el señor José Orlando Giraldo Barrera; pero que las pruebas recaudadas desvirtuaban la narración de los uniformados, pues mientras ellos sostenían que se encontraban en desplazamiento hacia el sector alto de Las Golondrinas y que fueron atacados intempestivamente desde la finca «Gualanday» o «El Míster»; el acervo probatorio daba cuenta de numerosas irregularidades, incluida la aparente alteración de la escena, que permitían inferir razonablemente que la víctima no pertenecía a ninguna estructura armada.
Se refutó el argumento de la defensa según el cual el fallecido era de aquellos subversivos que se visten de civil, tras advertir que en el desarrollo del conflicto armado de carácter no internacional se deben observar los lineamientos del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, que clasifican como personas protegidas por el DIH a quienes no participan directamente en las hostilidades; sumado a que, en caso de duda, se presume la condición de civil, como una manifestación del principio de derecho internacional pro homine.
Según el artículo 50 del Protocolo I, «siempre que exista una incertidumbre sobre la calidad de una persona, se entenderá que es civil». Que, aun si se admitiera que el señor Giraldo Barrera tenía algún vínculo o colaboraba con un grupo armado ilegal, esa circunstancia por sí sola no autorizaba a los disciplinados para que, amparados en la ejecución de una orden operacional, simularan un combate y le ocasionaran la muerte.
Esto, sin dejar de lado que el deceso no ocurrió en medio de un combate, como insistentemente argumentaron los investigados35. 60. El demandante insistió en que la adecuación típica tuvo como único fin ampliar el término de prescripción de la acción, pues el comportamiento por el que fue sancionado carece del ingrediente de «graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario; que, por tratarse de un tipo en blanco, supone una pluralidad de graves infracciones; y que, en esa medida, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca erró al calificar como un escenario de guerra el patrullaje que entonces realizaba el Ejército Nacional; sumado a que no se dice qué tipo de protección tenía el occiso para ser catalogado como persona protegida por el DIH. 61.
Para la Sala, el apelante parte de una interpretación errada del alcance del 34 Véanse páginas 178 a 237 del archivo «0907201913204201175», visible en la carpeta «CUADERNO ORIGINAL 10», disponible en el CD que obra en el folio 202 del expediente. 35 Véanse páginas 465 a 528 del archivo «0907201913204201175», visible en la carpeta «CUADERNO ORIGINAL 10», disponible en el CD que obra en el folio 202 del expediente.
Radicado: 76001-23-33-000-2018-00568-01 (4902-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 artículo 48, numeral 7, de la Ley 734 de 2002 y, con ello, tergiversa el sentido del tipo disciplinario y la adecuación normativa de la que se ocuparon los actos demandados, por varias razones: primera, no es correcto afirmar que se exija al sujeto disciplinado que incurra en múltiples violaciones al DIH; segundo, es necesario distinguir entre la ejecución de comportamientos cuando ocurren en el escenario internacional y cuando hacen parte del conflicto armado interno; y tercera, el alcance de «persona protegida por el DIH» proviene tanto de los instrumentos internacionales como de la normativa interna. 62.
Recuérdese que de conformidad con el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, constituye falta disciplinaria gravísima «[i]ncurrir en graves violaciones al derecho internacional humanitario». Como de manera acertada sostiene el apelante, se trata de un tipo en blanco, que obliga a la autoridad disciplinaria a acudir a los instrumentos normativos que definan aquellos comportamientos constitutivos de infracciones al DIH. 63.
En ese análisis, no puede dejarse de lado que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-1076 de 200236, estudió la constitucionalidad del calificativo «graves» que contiene la referida falta disciplinaria. Sostuvo que la voluntad del legislador al adicionar dicha expresión consistió en que aquellos comportamientos que, por las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se ejecutaran, revistieran tal severidad que debieran constituir faltas disciplinarias gravísimas. 64.
En la misma providencia, se aclaró que el tipo disciplinario del artículo 48.7 implicaba un reenvío al derecho internacional para precisar su alcance; escenario en el cual el concepto de «violación al DIH» está estrechamente ligado con el de «crimen de guerra», antes que con el de «crimen de lesa humanidad», pues ambos hacen parte de una categoría más amplia: las infracciones internacionales. 65.
Los «crímenes de guerra» se refieren, entonces, a comportamientos reprochables de los combatientes, que se comenten en desarrollo de un conflicto armado, interno o internacional y que se dirigen, por ejemplo, a la destrucción intencional de bienes civiles, al empleo de medios y métodos de combate ilícitos, a la violación del principio de proporcionalidad, a ultrajes a la dignidad humana de los integrantes de la población civil y de los combatientes que se encuentran hors de combat (fuera de combate). 66.
En ese punto, se precisó que el punto diferenciador entre un crimen de guerra internacional y uno interno radica en que el primero pone el acento en los comportamientos cometidos a gran escala, masivamente o como parte de un plan o política; en tanto los segundos –los internos– se centran en las víctimas, al señalar que se trata de «actos “cometidos contra personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y los que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, lesiones, detención o cualquier otra causa”, encontrándose asimismo presente la intencionalidad y, en algunos casos, la ausencia de responsabilidad debido a la presencia de “necesidades militares imperativas”». 67.
Esta aproximación permite desvirtuar un argumento del apelante, que se relaciona con el alcance del «crimen de guerra», pues conforme a los parámetros 36 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Radicado: 76001-23-33-000-2018-00568-01 (4902-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 internacionales la aplicación de la noción en el orden interno se acompasa con lo concluido por la autoridad disciplinaria y por el Tribunal, en el sentido en que el comportamiento por el cual fue sancionado se ejecutó en contra de un ciudadano que no participaba directamente de las hostilidades37. 68.
Una precisión adicional cabe respecto de la noción de «persona protegida», pues en la adecuación típica realizada en el auto del 3 de julio de 2009 se acudió a diversos instrumentos internacionales para determinar –de manera provisional en esa ocasión y definitiva en los actos demandados– que el señor José Orlando Giraldo Barrera era titular de tal calidad. 69.
Como se indicó previamente, para la Corte Constitucional la falta disciplinaria gravísima del artículo 48.7 debe llenarse con las normas de derecho internacional. En esos términos, al examinar la formulación de cargos, la Sala encuentra que la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos acudió a las siguientes disposiciones: • Artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, aprobados en Colombia mediante la Ley 5 de 1960: «Conflictos no internacionales.
En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones: 1. Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción laguna de índole desfavorable, basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.
A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas: a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; (…)» (subrayas de la Sala). • Artículo 4, numeral 2, literal a) del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1977, aprobado en Colombia mediante la Ley 171 de 1994: «Artículo 4°.
Garantías fundamentales. 1. Todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas, estén o no privadas de libertad, tienen derecho a que se respeten su persona, su honor, sus convicciones y sus prácticas religiosas. Serán tratadas con humanidad en toda circunstancia, sin ninguna distinción de carácter desfavorable.
Queda prohibido ordenar que no haya supervivientes. 2. Sin perjuicio del carácter general de las disposiciones que preceden, están y quedarán prohibidos en todo tiempo y lugar con respecto a las personas a que 37 En la sentencia en cita se precisa: «Las víctimas, en la mayoría de los casos, serán entonces los miembros de la población civil, aunque, se insiste, la noción de crimen de guerra abarca a los combatientes como sujetos pasivos, en determinadas y precisas circunstancias».
Radicado: 76001-23-33-000-2018-00568-01 (4902-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 se refiere el párrafo 1º.: a) Los atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas, en particular el homicidio y los tratos crueles, tales como la tortura y las mutilaciones o toda forma de pena corporal;
(…)» (subrayas de la Sala). 70. De manera que, para efectos del artículo 48.7 de la Ley 734 de 2002, configura el tipo disciplinario, si el servidor público, con su actuación, incurre en las prohibiciones de los citados literales a) en contra de una persona que, por ejemplo, no participe directamente de las hostilidades. En ese sentido, se acreditó que al causar la muerte al señor José Orlando Giraldo Barrera, los investigados, incluido el demandante, infringieron el DIH. 71.
La lectura de la norma no exige que los disciplinados incurran en múltiples infracciones, como lo sostiene el apelante. Una interpretación así llevaría a admitir que si, por ejemplo, en el marco del conflicto armado interno, una sola persona es desplazada o torturada; o un grupo social es objeto de tratos crueles, pero los combatientes solo ejecutan una de esas conductas, no hay lugar a adecuar su comportamiento a la falta gravísima. 72.
La interpretación convencional y constitucional de la disposición supone que son todas las conductas prohibidas, sea que se ejecuten individualmente o en conjunto, las que implican la grave infracción al DIH, bien sea porque se cumple con la gran escala y sistematicidad desde el punto de vista internacional, o porque la acción se lleve a cabo sobre las personas referenciadas en los numerales 1 de los Convenios y el Protocolo citados. 73.
Tampoco es de recibo para la Sala que, a voces del apelante, el 11 de marzo de 2006 se estuviese llevando a cabo un simple patrullaje del Ejército, pues las pruebas que se valoraron en la actuación disciplinaria dieron cuenta de otra cosa. Inclusive, es sorpresiva esa afirmación, si se tiene en cuenta que en el expediente reposan los documentos que avalan el despliegue de la misión táctica nro. 7. 74.
En efecto, obra en la actuación disciplinaria el documento «misión táctica n° 7 de la orden de operaciones n° 23 “Fulminante” del Batallón de Alta Montaña nro. 3» que, entre otras cosas, contiene la descripción de la organización para el combate, de quién era el enemigo, la misión a ejecutar, las fases en que se desarrollaría la operación, las instrucciones de coordinación, la logística y la cadena de mando38.
Además reposa el reporte de operaciones, según el cual, al término de la misión, el «Grupo especial “Gladiador” al mando del Ct. Pabón Jaimes Manuel dio de baja un integrante de las milicias de la columna móvil “Libardo García” de la ONT Farc, se le incautó un fusil FALL.»39. 75. Estos documentos no solo permiten excluir la tesis de un simple patrullaje, sino que, en conjunto con los demás medios de prueba, permiten a la Sala (como también ocurrió en el trámite disciplinario y a instancias del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca) encontrar acreditado que, contrario a lo dicho en el informe de la misión y a la versión que sostuvieron los disciplinados, se causó la muerte a una persona que, por cualquier motivo, no participaba de las hostilidades. 38 Véanse páginas 170 a 171 del archivo «0907201911123501167», visible en la carpeta «CUADERNO ORIGINAL 1», disponible en el CD que obra en el folio 202 del expediente. 39 Véase página 172 del archivo «0907201911123501167», visible en la carpeta «CUADERNO ORIGINAL 1», disponible en el CD que obra en el folio 202 del expediente.
Radicado: 76001-23-33-000-2018-00568-01 (4902-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 76. En el marco de la valoración probatoria adelantada por la demandada, se analizó el contenido de las pruebas trasladadas de la actuación penal, como el protocolo de necropsia, el informe balístico40, el análisis de la escena41 y el testimonio del perito que cotejó tales documentos42; de lo que se destacaron las incoherencias entre el relato de los uniformados y lo que los medios de prueba acreditaban: • Según los disciplinados, solo dos integrantes de la misión táctica dispararon hacia la finca «Gualanday»; no obstante, el análisis del cuerpo del fallecido daba cuenta de que fueron varios los tiradores y desde diversas posiciones, sumado a que los cartuchos recolectados en la escena provenían de cuatro fusiles diferentes. • Según el informe de la misión, se incautó un fusil que portaba quien fue «dado de baja»; pero la posición del arma en cuestión, vista en escena, no guardaba coherencia con la ubicación de la víctima.
Dijo el perito que si el señor Giraldo Barrera lo hubiese portado habría quedado apuntando en una dirección distinta. • La escena se entregó a las autoridades al interior de la finca; no obstante, los análisis del terreno dieron cuenta de que había manchas de sangre «en un camino contiguo al corral». • Se determinó que la víctima se encontraba en estado de indefensión y llamó a atención de los distintos investigadores que analizaron la escena, que por la trayectoria de los disparos que recibió, en la escena no se encontraran fragmentos óseos ni restos de piel, pues uno de los disparos impactó el cráneo de la víctima. 77.
De manera que la autoridad disciplinaria encontró elementos suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia y, en ese orden, ratificar la ejecución del comportamiento típico del artículo 48.7. Conclusión a la que inclusive, esta Corporación llegó en dos ocasiones, al conocer en segunda instancia del medio de control promovido por los señores Luis Francisco Galvis Sepúlveda y Jhon Jairo Quijano Sánchez, quienes fueron sancionados por los mismos hechos que involucraron al hoy apelante: • En el radicado 76001-23-33-000-2019-01133-01 (6068-2023), en sentencia del 10 de julio de 2024, al desatar el recurso de apelación formulado por el señor Luis Francisco Galvis Sepúlveda, se indicó: «De los expuesto, se comprobó que la víctima José Orlando Giraldo Barrera era un campesino que ejercía como capataz en la finca Gualanday ubicada en el corregimiento Golondrinas del municipio de Cali, no era integrante o líder de organización de insurgencia en el conflicto interno Colombiano, como lo aseveraron los uniformados, donde se presentó una operación táctica que desbordó los deberes de la función pública destinada a la protección de la vida e integridad de las personas que no hacen parte del conflicto armado causando 40 Véanse páginas 73 a 89 del archivo «0907201912015901171», visible en la carpeta «CUADERNO ORIGINAL 5», disponible en el CD que obra en el folio 202 del expediente. 41 Véanse páginas 96 a 115 del archivo «0907201912015901171», visible en la carpeta «CUADERNO ORIGINAL 5», disponible en el CD que obra en el folio 202 del expediente. 42 L 21 de octubre de 2009, en audiencia de juicio oral, se recibieron los testimonios de los señores Vicencio Bonilla Berrío, perito en balística y explosivos del CTI y Gustavo Adolfo Galvis Bautista, investigador de la Fiscalía General de la Nación. El último, tras advertir lo encontrado en la escena, indicó que era probable que la víctima hubiese sido movida de su posición original (véanse páginas 117 a 119 del archivo «0907201912015901171», visible en la carpeta «CUADERNO ORIGINAL 5», disponible en el CD que obra en el folio 202 del expediente).
Radicado: 76001-23-33-000-2018-00568-01 (4902-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 la violación al DIH»43. • En el radicado 76001-23-33-000-2018-00354-01 (1745-2023), en sentencia del 18 de julio de 2024, al desatar el recurso de apelación formulado por el señor Jhon Jairo Quijano Sánchez, se concluyó: «De acuerdo con lo anterior, si bien de los medios de prueba aportados al proceso, no se logró determinar que el actor haya originado la muerte del señor Giraldo Barrera, lo cierto es que, la sanción impuesta por el órgano de control se enfocó por la grave violación al derecho internacional humanitario, pues no se puede desconocer que, en la operación táctica 7 del 11 de marzo de 2006, se ocasionó la muerte de un civil que tenía la condición de persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario, además fue alterada la escena del crimen simulando una confrontación armada»44. 78.
En esos términos, se satisfizo el juicio de tipicidad y, por tanto, los reproches del apelante no tienen vocación de prosperidad. 79. La Sala destaca, en aplicación del control integral de la actuación disciplinaria, que el análisis de la ilicitud sustancial y de la culpabilidad se ajustó a los parámetros exigidos por la normativa aplicable al demandante. 80.
En relación con la antijuridicidad, la autoridad disciplinaria encontró que el demandante (y los demás disciplinados) se apartaron de los deberes constitucionales asignados al Ejército Nacional y, con ello, incurrieron en conductas proscritas por los instrumentos internacionales, sin ninguna justificación. 81. Inclusive, y tras valorar las manifestaciones de quienes ostentaban en grado de soldados –como el señor William Fabián Mosquera Delgado–, quienes argumentaron que actuaron en cumplimiento de la orden de su superior, la autoridad disciplinaria determinó que ello no los exoneraba de responsabilidad, en la medida en que nadie está en la obligación de acatar una orden ilícita; máxime que dentro de las instrucciones de la misión táctica nro. 7 se encontraba la garantía del DIH. 82.
En cuanto a la calificación dolosa del comportamiento, la Sala encuentra que, como se sostuvo en los actos demandados, la formación del demandante y, en general de los investigados, los dotaba del conocimiento acerca de los deberes que como miembros del Ejército estaban llamados a cumplir y, en una actuación consciente y voluntaria, accionaron sus armas en contra de una persona protegida por el DIH. 83.
En suma, en la expedición de los actos demandados no se incurrió en las irregularidades que, bajo los cargos de falsa motivación y desviación de poder, expuso el demandante en su concepto de violación y reiteró en el recurso de apelación. En consecuencia, lo procedente es confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 43 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 10 de julio de 2024. Exp. 76001-23-33-000-2019-01133-01 (6068-2023). C.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 44 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 18 de julio de 2024. Exp. 76001-23-33-000-2018-00354-01 (1745-2023).
C.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. Radicado: 76001-23-33-000-2018-00568-01 (4902-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 De la condena en costas 84. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas.
A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 85. La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 86. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 87.
En consecuencia, se impondrán costas a la parte demandante, por cuanto se niegan las pretensiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el cuatro veintinueve (29) de octubre de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
Segundo. CONDENAR en costas a la parte demandante. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Tercero. RECONOCER personería a la abogada Débora fajardo Fajardo, identificada con la cédula de ciudadanía 39.668.126 y portadora de la tarjeta profesional 92.295 del C.S. de la J. para representar los intereses de la Nación- Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, conforme al poder que obra en el índice 00009 de SAMAI.
Cuarto. RECONOCER personería a la abogada Sandra Patricia Duarte Hernández, identificada con la cédula de ciudadanía 51.997.263 y portadora de la tarjeta profesional 190.461 del C.S. de la J. para representar los intereses de la Radicado: 76001-23-33-000-2018-00568-01 (4902-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Procuraduría General de la Nación, conforme al poder que obra en el índice 00012 del aplicativo SAMAI.
Quinto. Devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente