1 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS Radicación: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: MINEROS ANCESTRALES DE BURITICÁ ANTIOQUIA Demandado: ZIJIN CONTINENTAL GOLD LTDA AUTO – RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Zijin Continental Gold Limited Sucursal Colombia1, la Procuradora 25 Judicial II Administrativa con funciones en la Procuraduría Delegada para asuntos ambientales, minero energéticos y agrarios, la Agencia Nacional de Minería y la Gobernación de Antioquia en contra de la providencia del 24 de mayo de 2023, proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Fe de Antioquia, por la cual se decretó una medida cautelar2.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. La Comunidad Minera de Buriticá sector “Los asientos” y otros3 instauraron demanda con fundamento en el artículo 88 de la Constitución 1 En adelante Zijin Continental Gold. 2 Índice 2 del Sistema de Gestión Documental SAMAI – archivo denominado “005ED_03AUTOADMISORIO” 3 La demanda fue igualmente suscrita por las siguientes personas: Willington Alberto Ramírez Martínez, William Antonio Marulanda, Joaquín Roldán García, Diego Alejandro Cortés Lujan, Idier Fernando Sierra Arrieta, Jorge Evelio Zorrilla, George Iván Goez, Uriel de Jesús Lopera Galeano, Santiago Citica, José Luis Higuita Alarcón, Andrés Pérez, Wilderman Hernando Benites Durando, Raji Estit Rodríguez Gallego, José Villa, Jorge Luis Silva Mejía, Hugo Alberto Roldán, Diego Mauricio Pulgarín Pérez, Jimmy Audrey Gallego y Ausberto Arrieta Hernández, Sader Antonio Piedharita, Yorbis B Moreno, Yimel Alexander Henao Calle, Javier Cadena Torres, Jader Alberto Bravo M., Juan Estevan Higuita, Jaiver Sepulveda, Obdulio Obregón U., Angel Eliecer Mena M., Rigovirio Ríos M., Edgar Antonio Pereira León, Robinsón Graciano Moreno, Omar Mena Chaverra, Darwin Casanobia, Alexander Marmolejo, Wilten Puello, LUsdo Relris, Julian David Castaño Castaño, Juan Diego Tamayo Piedrahíta, Orlando Unda V, Andrés Montiel. 2 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Política y la Ley 472 de 1998, en contra de la sociedad Zijin Continental Gold, con el objeto de que se proteja el derecho colectivo a la libre competencia económica. 1.1.2.
En el acápite de pretensiones solicitaron lo siguiente: “II PRETENSIONES 1. Cesar por parte de la multinacional Zijin Continental Gold, la persecución en contra de los mineros tradicionales en proceso de formalización del municipio de Buriticá, Antioquia. 2. Acordar mesas mineras con el fin de buscar un punto de encuentro entre la multinacional Zijin Continental Gold y la comunidad de mineros del municipio de Buriticá, enmarcado en la población arraigada en el sector los “Los Asientos” (sic) 3.
Ordenar a través de providencia judicial a la Zijin Continental Gold, procesos de formalización minera en el municipio de Buriticá, más concretamente en el sector “Los Asientos”. 4. Suspender todo tipo de acción encaminada al retiro de los mineros tradicionales del sector “Los Asientos” o al ejercicio de actividades tendientes para la suspensión de la explotación económica, con el fin de salvaguardar ese derecho colectivo de LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA”4 1.1.3.
Como fundamento fáctico de la demanda señalaron, en síntesis, que desde el año 2010 han desarrollado actividades mineras en la vereda Los Asientos, del municipio de Buriticá, de manera artesanal y tradicional y como alternativa económica que actualmente constituye la fuente de ingreso de más de 20 familias que se encuentran en condiciones de pobreza extrema o moderada y la ejecutan en aproximadamente 31 bocaminas, que corresponden a 140 hectáreas.
Con todo, refirieron que la multinacional Zijin Continental Gold es beneficiaria de licencias ambientales que la facultan para la explotación de hasta 3200 toneladas de material al día por 30 años en cerca de 39.000 hectáreas del mismo territorio del municipio de Buriticá. En ese orden, pretenden la protección del derecho colectivo a la libre competencia de la comunidad minera que consideran vulnerado por la sociedad Zijin Continental Gold, pues afirman que ésta ostenta un 4 Página 12 ibidem 3 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co monopolio en atención al alto porcentaje de títulos mineros que posee en el municipio, lo cual impide a la comunidad tener acceso a la principal fuente de sustento económico de la región, ha generado una persecución en contra de los mineros tradicionales que se encuentran en proceso de formalización y amenaza la subsistencia de una población que se encuentra en condiciones de riesgo y vulnerabilidad.
Igualmente, refirieron que radicaron una petición de reconocimiento de mineros tradicionales ante la Agencia Nacional de Minería, sin que para el momento de la presentación de la demanda hubiera ofrecido respuesta; y que solicitaron la mediación del Ministerio de Minas y Energía para la formalización, así como pidieron a la Zijin Continental Gold la iniciación de un plan para la formalización de mineros tradicionales a través de las opciones que ofrece la Ley. 1.2.
La solicitud de medida cautelar La parte actora solicitó que se decretaran las siguientes medidas cautelares: “IV. MEDIDA CAUTELAR Frente al tema de las medidas cautelares las cuales son muy importantes y sensibles, se pueden implementar, con el fin de garantizar que los pequeños mineros tradicionales, puedan continuar con su proceso de legalización, solicitamos entonces, PRIMERO: ORDENESE: Sírvase SUSPENDER todas ordenes de cierre y desalojo de los trabajadores que adelantan los mineros tradicionales de Buriticá, en especial aquellos que se adelantan por MINEROS ANCESTRALES DE BURITICÁ SAS, hasta tanto se realice la formalización.
SEGUNDO: ordenar por medio de este mecanismo constitucional a la multinacional Zijin Continental Gold, mesas de trabajo que permitan adelantar los procesos de formalización de los contratos de los pequeños mineros del occidente antioqueño.
TERCERO: Se autorice de manera transitoria, la explotación de la zona determinada, y con ello evitar constitucionalmente la vulneración a la libre competencia económica de los derechos acá violentados a la comunidad minera del municipio de Buriticá.” 4 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.
LA PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante providencia del 24 de mayo de 2023 el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Fe de Antioquia admitió la demanda, ordenó notificar al demandado, oficiar a la Agencia Nacional de Minería a efectos de que informara sobre las acciones realizadas respecto de la solicitud y de la situación de los accionantes, de conformidad con el art. 2.2.5.4.1.1.3.4 del Decreto 1073 de 2015, y comunicar la iniciación de la presente acción al Ministerio Público, a la Alcaldía de Buriticá y a la comunidad minera de ese municipio5.
Sobre la petición de medidas cautelares, en la citada providencia se dispuso lo siguiente: “[…]
SEGUNDO: DECRETAR las siguientes medidas cautelares: 1. “ORDENAR suspender todas las órdenes de cierre y desalojo de los trabajadores que adelantan trabajos de minería tradicional en el municipio de Buriticá, que pertenezcan a la sociedad MINEROS ANCESTRALES DE BURITICÁ S.A.S., así como de la comunidad minera de los de los (sic) Asientos representada por JUAN DAVID DIEZ PÉREZ y las personas naturales que aparecen suscribiendo la acción, hasta tanto se decida sobre la petición de formalización elevada ante la Agencia Nacional de Minería, y se establezcan las mesas de diálogos para la formalización de la minería tradicional de las accionantes.
Para ello, la sociedad de mineros ancestrales, así como la comunidad minera del sector los Asientos de Buriticá, deberá acreditar ante este despacho y ante la ZIJIN CONTINENTAL GOLD, el nombre de todos y cada una de las personas que hacen parte de dicha sociedad, quienes podrán ser los beneficiarios de la presente medida. Dicho listado, que deberá contener nombre completo, dirección de correspondencia, numero de contacto y número de personas a cargo, será remitido también a la Fiscalía Local del Municipio de Buriticá y su cuerpo técnico de investigación, así como a la policía nacional para que se abstengan de llevar a cabo procedimientos propios de sus funciones asociados a la actividad de minería tradicional, hasta se resuelva la situación de formalización. Para ello, los accionantes tendrán el plazo de cinco (5) días. 2.
ORDENA R a la SOCIEDAD ZIJIN CONTINENTAL GOLD, que dentro del término de 2 días contados a partir de la fecha en que le sean suministrados el listados de las personas pertenecientes a la sociedad de mineros ancestrales de Buriticá S.A.S., así como la comunidad minera del sector los Asientos de Buriticá representada por JUAN DAVID DIEZ PÉREZ, autorizar de manera transitoria, y por el lapso de cuatro (4) meses, prorrogables previa verificación con las partes de la situación de 5 Índice 2 del Sistema de Gestión Documental SAMAI – archivo denominado “005ED_03AUTOADMISORIO” 5 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co formalización, la exploración de la zona determinada en la acción popular a los accionantes de esta acción popular. […]” Como fundamento de la decisión, el Juzgado destacó que el artículo 165 de la Ley 685 de 2001 dispuso un mecanismo transitorio para la legalización de la pequeña minería que se podría ver afectada por la carencia de un título habilitante, en cuanto podría ser objeto de medidas de policía o considerarse constitutiva del delito de explotación o exploración ilícita minera o petrolera mientras se decidía la solicitud de formalización de la actividad.
Refirió que la norma indicó que quienes ejercieran la explotación de minas sin título inscrito en el Registro Minero Nacional debían solicitar el otorgamiento en concesión de la respectiva mina y, en concreto, señaló que, “formulada la solicitud y mientras ésta no sea resuelta por la autoridad minera, no habrá lugar a proceder, respecto de los interesados, mediante las medidas previstas en los artículos 161 y 306, ni a proseguirles las acciones penales señaladas en los artículos 159 y 160 de este Código”.
Destacó que el objeto de la disposición consiste en regular la pequeña minería, esto es, aquella tradicional, artesanal y de subsistencia, con el fin de que se formalice ante el requerimiento de un título habilitante con el cual pueda desarrollar esa actividad, teniendo en cuenta que ella determina la satisfacción de los derechos al mínimo vital, a la vida digna y al trabajo de un número considerable de pobladores de zonas rurales.
Igualmente, refirió que el artículo 20 del Decreto 933 de 2013, actualmente artículo 2.2.5.4.1.1.3.1 del Decreto 1073 de 2015, reguló los aspectos relativos a la formalización de los mineros tradicionales y admitió la posibilidad de formalización de minería en un área que cuente con título vigente pues “siempre que el beneficiario del título esté interesado en participar, podrá darse a través de una cesión parcial de área a favor del minero tradicional o de la renuncia parcial del área en procura del proceso de formalización o, de la suscripción de contratos de operación o 6 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asociación con el minero tradicional.”.
Sobre ese punto, resaltó que la sociedad Zijin Continental Gold reconoció en su informe de sostenibilidad 2021 la importancia de los procesos de formalización minera y su disposición a propiciar el diálogo que devenga en la formalización minera. Correlativamente, puso de presente que, según la demanda, la sociedad Mineros Ancestrales de Pequeña Escala de Buriticá presentó una solicitud de formalización de minería tradicional ante la Agencia Nacional de Minería (radicado 2023100234912), que hasta el momento aparentemente no ha sido resuelta, pese a que, según el artículo 2.2.5.4.1.1.3.4, corresponde dar prioridad a las solicitudes de formalización de minería tradicional.
Advirtió que la solicitud se encuentra referida a un área de 140 hectáreas en la que actualmente existe un título minero a favor de Zijin continental Gold que comprende 39.000 hectáreas y que, ante el silencio de la demandada y de las entidades estatales, los mineros artesanales se han visto avocados a procedimientos policivos que implican el cierre de los lugares donde ejercen su actividad tradicional.
En el contexto anotado, el Juzgado advirtió que existe un riesgo de que se genere un perjuicio irremediable al ser la minería tradicional la única alternativa laboral de la población que se encuentra en precarias condiciones socioeconómicas. Por tal motivo, concluyó que el panorama evidenciado no se compadece con los parámetros legales y jurisprudenciales, por lo que resultaba necesaria la intervención del juez constitucional en la situación existente en el municipio de Buriticá a través de las órdenes impartidas.
III. TRÁMITE DE LA DEMANDA 3.1. Zijin Continental Gold6, la Procuradora 25 Judicial II Administrativa con funciones en la Procuraduría Delegada para asuntos ambientales, 6 Índice 2 del Sistema de Gestión Documental SAMAI, archivo denominado “016ED_08REPOSICIONAPELACIO” 7 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co minero energéticos y agrarios 7, la Agencia Nacional de Minería8 y la Gobernación de Antioquia9 presentaron recurso de reposición y en subsidio de apelación ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Fe de Antioquia. 3.2.
Mediante auto del 28 de junio de 202310 el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Fe de Antioquia resolvió los recursos de reposición interpuestos, en el sentido de confirmar el auto de 24 de mayo de 2023. Igualmente, concedió en el efecto devolutivo los recursos de apelación interpuestos por la sociedad accionada y las demás entidades públicas vinculadas y remitió el asunto a la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia. 3.3.
A través del auto del 17 de agosto de 202311, el magistrado sustanciador de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Antioquia ordenó remitir por competencia la acción al Tribunal Administrativo de Antioquia. Ello, tras advertir que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para conocer del asunto toda vez que los hechos expuestos aluden a la vulneración del derecho colectivo invocado a raíz de la posible omisión de la Agencia Nacional de Minería en dar respuesta a la solicitud de formalización minera presentada por la sociedad Mineros Ancestrales de Buriticá SAS.
Además, destacó que las pretensiones de la demanda resultarían en eventuales órdenes a las entidades públicas vinculadas en el auto admisorio, pues los fundamentos fácticos y jurídicos dan cuenta de una posible atribución de responsabilidad en cabeza de entidades del Estado. 3.4. El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través del magistrado sustanciador de la Sala de Decisión Tercera, avocó conocimiento del asunto mediante auto del 5 de septiembre de 2023 en el cual dispuso conservar la validez de lo actuado hasta entonces, en los términos del 7 Ibidem archivo “020ED_12INTREVICIONPROCURA” 8 Ibidem archivo “024ED_16REPOSICIONANMAUTOA” 9 Ibidem archivo “025ED_17REPOSICIONAPELACIO” 10 Ibidem archivo “040ED_32CONFIRMACONCEDEAPE” 11 Ibidem archivo “067ED_0003ORDENAREMITIRLO” 8 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 16 del Código General del Proceso - CGP12.
Seguidamente, a través de la providencia de 3 de octubre de 2023, el despacho concedió los recursos de apelación interpuestos por la demandada y las entidades públicas vinculadas, para su trámite ante esta Corporación, y fijó fecha y hora para la realización de la audiencia especial de pacto de cumplimiento. IV. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 4.1.
Zijin Continental Gold El apoderado de la sociedad accionada solicitó remitir el proceso para el conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y revocar las medidas cautelares decretadas. Reprochó que las medidas cautelares decretadas carecen de fundamento legal pues, a pesar de que en la providencia se invocó el literal b) del artículo 25 de la Ley 472 de 1998, la orden impartida en el numeral primero de la providencia contradice la disposición que permite al juez imponer una obligación de hacer, toda vez que en el auto se impartió una orden de no realizar actuaciones que permite la ley.
Además, reprochó que el mandato no se dirigió en forma clara y expresa a un sujeto de derecho específico, de manera que no es claro quién es el obligado a su cumplimiento. Planteó que la medida ordenada es confusa e infundada porque beneficia a los trabajadores de la sociedad Mineros Ancestrales de Buriticá SAS, a la comunidad minera de Los Asientos y a las personas naturales que suscribieron la acción. Con todo, al hacer alusión a los trabajadores que pertenecen a la sociedad mencionada, se advierte que con la medida no se está protegiendo un derecho colectivo, sino uno de carácter individual y subjetivo, radicado en unas personas determinadas (los trabajadores o 12 Ibidem archivo “049ED_41AVOCACONOCIMIENTO” 9 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co socios de la sociedad), lo cual no se compadece con la naturaleza de la acción popular.
Adicionalmente, por los términos en que fue dictada la providencia, reprochó que se le hubiera permitido a una sociedad mercantil confeccionar una lista de beneficiarios de la medida cautelar, y dijo que no existía fundamento fáctico o jurídico que habilitara al señor Juan David Díez Pérez para representar a la comunidad minera del sector Los Asientos y que ninguna persona natural suscribió la demanda.
Sobre la segunda orden impartida, en la que se le impone a la sociedad demandada autorizar por el lapso de 4 meses la exploración de la zona por parte de los accionantes, estimó que dicha medida resulta absurda en tanto el único accionante es la sociedad Mineros Artesanales de Buriticá SAS, de manera que su cumplimiento implicaría beneficiar sin razón normativa a una sociedad comercial para que realice actividades mineras sin contar con un título minero y en un área que no aparece determinada, por lo que su ejecución quedaría librada a la voluntad del accionante.
Aunado a lo anterior, destacó que autorizar la realización de trabajos mineros en las condiciones descritas atenta contra la seguridad, vida e integridad de las personas, los recursos naturales y la realización de manera técnica de la intervención del subsuelo, toda vez que no se cuenta con los instrumentos técnicos aprobados por las autoridades mineras y ambientales, tales como el PTO, plan de trabajos y obras, y el instrumento ambiental, licencia ambiental o plan de manejo ambiental.
De esta forma, la medida cautelar habilita una intervención en el subsuelo de forma antitécnica, lo que constituiría una vía de hecho, pues viola toda la regulación normativa para el ejercicio de actividades mineras subterráneas y la formalización de la minería tradicional. Además, desconoce el derecho subjetivo de la sociedad demandada, adquirido válidamente como beneficiaria de un título minero vigente e inscrito en el registro minero nacional.
Indicó que el artículo 165 de la Ley 685 de 2011 – Código de Minas-, no es aplicable respecto de la situación planteada por la demandante, porque 10 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esa norma regula la situación de quienes presentaron solicitudes de formalización antes del 1 de enero de 2005.
La misma consecuencia se predica del artículo 325 de la Ley 1955 de 2019 porque ésta reguló el trámite de solicitudes de formalización presentadas antes del 10 de mayo de 2013. Por su parte, la Ley 2250 de 2022 permite adelantar el trámite de formalización, por una sola vez y en área libre, supuesto que no se cumple en el presente asunto, de manera que los accionantes no tienen derecho a que se les apliquen los artículos 161 y 306 del Código de Minas.
Por otra parte, aludiendo a la naturaleza de la libre competencia como un derecho colectivo, esgrimió que la acción popular no resulta ser la vía procesal idónea para ventilar los derechos que son objeto de protección con la medida cautelar adoptada, pues estos últimos en realidad ostentan la naturaleza de derechos individuales. Así, insistió en que “la autorización en que consiste la medida se refiere a unas personas concretas, resulta evidente que el señor Juez está entendiendo la libertad económica como un derecho subjetivo y no como un derecho colectivo, y, por ende, se está sobrepasando el umbral de protección de la acción popular”.
Finalmente, manifestó que el legislador declaró de utilidad pública e interés social a la industria minera (artículo 13 de la Ley 685 de 2001) por lo que el cumplimiento de las medidas cautelares decretadas causaría un grave perjuicio a la sociedad demandada, en tanto su título minero sería intervenido en forma antitécnica, sin instrumentos idóneos, al punto en el que atentan contra el interés público que subyace a la industria minera13. 4.2.
Procuradora 25 Judicial II Administrativa con funciones en la Procuraduría delegada para asuntos ambientales, minero energéticos y agrarios 13 Posteriormente, mediante escrito presentado el 4 de julio de 2023, esto es, luego de adoptada la decisión sobre el recurso de reposición, el apoderado de Zijin Continental Gold presentó escrito en el que reiteró los argumentos expresados para controvertir en apelación las decisiones adoptadas mediante auto de 24 de mayo de 2023. 11 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A través de los recursos de reposición y apelación contra el auto de 24 de mayo de 2023, el Ministerio Público solicitó revocar las medidas cautelares decretadas.
Refirió que la minería es una actividad de utilidad pública e interés social, sujeta a regulación del estado y desarrollada a través de las Leyes 685 de 2001 y 2250 de 2022. Esta última establece el marco jurídico para la legalización y formalización minera, su financiamiento y comercialización, y la normatividad ambiental aplicable a las actividades mineras que se desarrollan sin título ni formalización. Según la Ley, los mineros tradicionales son aquellas personas que para su entrada en vigencia acreditaran que estaban explotando un título minero inscrito en el registro minero nacional, con una antigüedad no inferior a 10 años, a quienes se les permitió solicitar la formalización de la actividad si se desarrolla en un área libre.
Explicó que, en el caso en que el área de explotación exista otro título minero, se debía seguir la ruta para la legalización y formalización minera que impone informar al Ministerio de Minas y Energía para que la entidad inicie acciones de mediación encaminadas a lograr acuerdos en los que se haga uso de las figuras jurídicas tales como la cesión de área, el subcontrato o la devolución del área por parte del titular minero (artículo 25 de la Ley 685 de 2001).
Trajo a colación la Circular núm. 8 de 22 de marzo de 2023, por la cual la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios conminó a las autoridades a adoptar medidas teniendo en cuenta la alta conflictividad socioeconómica y ambiental asociada al ejercicio de la minería. Sin embargo, advirtió que el Gobierno Nacional no ha adoptado el plan único de formalización y legalización minera de que trata la Ley 2250 de 2022, ni ha avanzado de forma suficiente en el proceso de formalización y legalización. De otra parte, tras referirse a los requisitos de procedencia de medidas cautelares en el marco de acciones populares y recordar que la accionante dijo haber radicado una solicitud de formalización de minería tradicional ante la Agencia Nacional de minería el 26 de marzo de 2023 y ante la Zijin 12 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Continental Gold, manifestó que no ha vencido el término con el que cuenta la autoridad para resolver la solicitud de legalización. Así, advirtió que quien solicita la medida cautelar tiene la carga de demostrar la posible configuración de un perjuicio irremediable ante la inminencia del daño a los derechos invocados.
Por último, planteó que el derecho a la libre competencia económica es de carácter colectivo y encuentra un límite en la regulación e intervención del Estado en casos que involucran un interés público como éste. En esa medida, reprochó que en el asunto no se encontraba demostrado que se hubiera ocasionado un daño ni que exista un riesgo de inminente vulneración del derecho colectivo a la libre competencia económica. 4.3.
Gobernación de Antioquia En primer lugar, planteó que el Juzgado debió remitir el asunto al Tribunal Administrativo de Antioquia tras vincular al trámite a la Agencia Nacional de Minería y a la entidad territorial y, por lo mismo, lo procedente era abstenerse de pronunciarse sobre el decreto de las medidas cautelares. En segundo lugar, repitió en su integridad lo señalado por Zijin Continental Gold en su recurso, en cuanto a que las medidas cautelares son ilegítimas porque benefician a una sociedad comercial permitiéndole que realice una actividad minera en un territorio en el que existe un título legítimamente conferido a otra sociedad, con el pretexto de hacer cesar una amenaza o vulneración a un derecho colectivo.
Igualmente, dijo que la medida contraviene la legislación para la formalización o legalización de la minería tradicional (artículos 4 y siguientes de la Ley 2250 de 2022), que al asunto no le rige lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley 685 de 2011, en la Ley 1382 de 2010 ni en el Decreto Reglamentario 933 de 2013, y que tampoco se cobija por los artículos 161 y 306 del Código de Minas, ya que la solicitud de formalización presentada se refiere a un área en la que existe un título minero.
Del mismo modo, respaldó el alegato 13 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co referido a que lo ordenado desconoce los derechos subjetivos de Zijin Continental Gold y dijo que, en atención al tiempo en el que fue radicada la solicitud, no era posible afirmar que la demandada o las entidades vinculadas atenten contra el derecho colectivo invocado.
Además, repitió lo dicho por la sociedad demandada en cuanto a la caracterización del derecho colectivo a la libre competencia y a la naturaleza de interés público de la actividad minera en Colombia. Finalmente, trascribió varias normas que regulan las competencias de la administración frente al desarrollo de actividades mineras sin el lleno de los requisitos legales14, así como la Circular núm. 8 de la Procuraduría Delegada con Funciones Mixtas para asuntos ambientales, minero energéticos y agrarios. 4.4.
Agencia Nacional de Minería Señaló que Zijin Continental Gold cuenta con una concesión minera otorgada por la autoridad competente, por lo que se encuentra facultada para ejecutar la actividad económica, permitida en el municipio de Buriticá desde el año 2013. Con todo, puso de presente que tal facultad ha sido interrumpida por actos de alteración al orden público posiblemente derivados del ejercicio de minería ilegal e “incluso en semanas previas a la interposición de la presente acción han desplegado actos terroristas, ejecutando atentados que han generado daños a la integridad personal de la empresa titular minera así como a la infraestructura desplegada en el yacimiento minero”.
En ese sentido, reprochó que los accionantes se limitaron a afirmar, sin sustento probatorio, que son pioneros en el desarrollo de la minería en el Municipio de Buriticá y que a raíz de las labores legalmente concesionadas 14 Ley 685 de 2001, artículos 159, 306, 307; Decisión 774 de 30 de julio de 2012 de la Comunidad Andina, reglamentada a través del decreto 2235 de 2012;
Ley 1801 de 2016, artículos 20, 105, 108; Ley 1333 de 2009 artículos, 2, 4 y 12. 14 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a la multinacional han visto afectados sus derechos al trabajo, a la vida digna y a la libre competencia desde el año 2013.
Igualmente, que los accionantes dijeron haber radicado una solicitud de formalización ante la Agencia Nacional de Minería, pero no aportaron prueba de ello. Por esa razón, censuró que las medidas cautelares hubieran sido decretadas con fundamento únicamente en el dicho de los accionantes, sin que existan indicios de la veracidad de lo relatado ni se advierta una vulneración o amenaza cierta de los derechos colectivos.
Manifestó que la primera de las órdenes impartidas denota un desconocimiento del ordenamiento jurídico pues impone a las autoridades competentes suspender los operativos de cierre y desalojo de trabajos que se ejecutan sin autorización de la entidad competente, desconociendo sus competencias legales y trasgrediendo los derechos adquiridos del titular minero.
En definitiva, indicó que se avaló la ejecución de actividades sin autorización por parte de sujetos que no demostraron su condición de mineros tradicionales y, además, se permitió que cualquier persona adelantara actividades en el área del título otorgado, pues no exigió requisito alguno encaminado a acreditar la condición de minero ancestral.
Con ello, la medida cautelar incumplió con el requisito relativo a la apariencia de buen derecho necesaria para su decreto, al punto en el que el Juzgado incumplió con la carga de argumentación necesaria para concluir que existía una amenaza o vulneración al derecho colectivo y tampoco sustentó como es que la mora en la adopción de una decisión podía derivar en la no satisfacción del derecho que invocaron los accionantes.
En ese sentido, indicó que las medidas cautelares ordenadas no cumplieron con los requisitos del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA porque, en primer lugar, la demanda no se encuentra razonablemente fundada en derecho, toda vez que los accionantes no cuentan con un proceso de formalización en curso, no invocaron ninguna disposición normativa que fundamente sus pretensiones y, a la luz del artículo 333 de la Constitución 15 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Política, la petición de los accionantes desconoce el alcance real del derecho colectivo a la libre competencia. Del mismo modo, no se cumplió con el requisito previsto en el numeral 2 del artículo 231, pues la demandante no demostró la titularidad del derecho invocado y tampoco es posible inferir en qué medida la situación afecta el derecho de la colectividad a la libre competencia, pues lo evidenciado es que un conjunto de sujetos pretende que se les dé prelación a sus intereses particulares.
Tampoco se aportaron pruebas que permitan concluir en un juicio de ponderación de intereses que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida que concederla; por el contrario, resulta peor para el interés público cesar las actividades de policía encaminadas a desmantelar actividades que se realizan al margen de la ley y conceder prerrogativas injustificadas para explotar recursos mineros que le han sido legalmente concedidos a Zijin Continental Gold.
En adición, teniendo en cuenta que los accionantes dicen que desde el 2010 han ejecutado la minería tradicional, la medida cautelar no evita un perjuicio irremediable si se tiene en cuenta que la multinacional cuenta con el título desde el año 2013 y no existen motivos para considerar que, de no otorgarse la medida, la sentencia no surtiría efectos.
Recordó que la aplicación del test de proporcionalidad constituye uno de los requisitos de adopción de medidas cautelares; con todo, dijo que el Juzgado desconoció ese criterio al decretar el amparo cautelar, pues no motivó de forma suficiente su decisión respecto de una situación que involucraba, por un lado, la facultad de explotación a que tiene derecho la multinacional, y por el otro, los derechos de un grupo de sujetos que manifiestan ser mineros tradicionales y que desarrollan actividades mineras desde hace más de 10 años, pero solo hasta hace 1 mes decidieron presentar solicitudes de legalización que, en todo caso, no demostraron.
Así, afirmó que las medidas decretadas por el juez desbordan la intervención necesaria, equivalente y proporcional y termina 16 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co amparando a sujetos respecto de los cuales no se tiene certeza ni indicio de ostentar derecho alguno. Trajo a colación el artículo 68 de la Ley 685 de 2001, desarrollado por la Resolución ANM 40599 de 2015, por medio de la cual se adoptó el glosario técnico minero, así como el artículo 2 de la Ley 2250 de 2022, para decir que en el asunto no se encuentra acreditada la minería tradicional ejercida por los accionantes, lo cual los habilitaría para invocar la protección del derecho colectivo a la libre competencia económica.
Por ende, consideró que el juzgado desconoció completamente el procedimiento de legalización y formalización minera que adelanta el Gobierno Nacional. Advirtió que la Agencia no ha podido verificar la existencia de una solicitud de formalización de minería artesanal radicada por los accionantes, en tanto el radicado referido en la demanda no coincide con los criterios de gestión documental que utiliza la entidad y en la demanda no se anexó la constancia de radicación de la petición. Con todo, refirió que, luego de indagar sobre lo afirmado en la demanda, la Agencia encontró el oficio 20234110423191 de 23 de abril de 2023, por la cual se dio respuesta a las solicitudes con radicado 20231002349102 y 20231002349112, presentados por el ciudadano Adán Esneider Guzmán, que guarda cierta similitud con el número indicado en la demanda, y aportó como anexos del recurso.
Al respecto advirtió que, aunque lo radicado por el ciudadano no consistía en una petición clara de formalización, en ella se solicitó información sobre el reconocimiento de mineros tradicionales en el municipio de Buriticá y sobre el “proyecto Dorado”. De lo dicho desprendió que si, en gracia de discusión, se entendiera que la solicitud a la que hicieron referencia los demandantes es la correspondiente al radicado 20231002349112 interpuesta por el señor Adán Esneider Guzmán, lo cierto entonces sería que la respuesta a la petición a la cual se encuentra supeditada la orden primera de la medida cautelar decretada ya habría sido emitida por la Agencia Nacional de Minería. 17 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden, planteó que, como la medida cautelar de suspensión de las órdenes de desalojo se condicionó hasta el momento en el que se decida la supuesta petición de formalización, y no existe certeza de que dicha solicitud haya sido radicada, resulta necesario revocar la medida cautelar, y manifestó que lo ordenado quebranta la seguridad jurídica, el derecho fundamental al debido proceso y de contradicción de la Agencia Nacional de Minería. Finalmente, invocó los requisitos para la oposición a las medidas cautelares previstos en el artículo 26 de la Ley 472 de 1998 y planteó que las medidas cautelares decretadas causan mayor perjuicio a los derechos colectivos, pues dan primacía a actividades no autorizadas y vulneran los derechos adquiridos por los titulares mineros legalmente constituidos, lo cual desincentiva la ejecución de proyectos en el territorio nacional, la consecuente pérdida de regalías y desmejoramiento en la calidad de vida de los habitantes del municipio de Buriticá. V. TRÁMITE DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN 5.1.
Mediante autos de 30 de mayo y 5 de junio de 2023 se corrió traslado de los recursos formulados. 5.2. Dentro del término de traslado la parte demandante manifestó su oposición a los recursos presentados. Para el efecto, refirió que la conformación de la asociación Mineros Ancestrales SAS obedeció al interés de varias personas, en su mayoría en condiciones de pobreza extrema, de desarrollar la actividad minera en el marco de la legalidad y condiciones dignas.
Para ello, contrataron la asesoría de profesionales, realizaron estudios en la zona de interés que les permitieron comprobar que cumplían con el requisito objetivo de haber realizado las labores mineras por un lapso superior a 10 años requerido para acceder el proceso de formalización, según el artículo 2 de la Ley 2250 de 2022, y recopilaron documentos contables sobre las facturas de venta de oro y certificados 18 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co comerciales de la actividad.
Gracias a ello, el 26 de marzo de 2023 solicitaron su reconocimiento como mineros tradicionales ante la Agencia Nacional de Minería. Refirió que el 10 de abril la Alcaldía del Municipio de Buriticá los convocó a una reunión en la cual participaron representantes de Zijin Continental Gold, que en ella informaron del proceso de formalización en curso en los sectores “El Dorado” y “Ancestrales”, y que, en los términos del artículo 4 de la Ley 2250, no existe perturbación, pues sus actividades iniciaron antes de la obtención del título minero, tal como lo demuestran los estudios y documentos antes referidos.
Señaló que el 10 de abril recibieron un oficio con el número de radicado 1-2023-015254, proveniente de la Agencia Nacional de Minería, en el que se les explicó que el Ministerio de Energía actúa como facilitador entre el titular minero y el minero informal, por lo que solicitaron el inicio de proceso de mediación, pero no recibieron respuesta.
Por último, afirmó que las medidas cautelares decretadas representan un logro en términos de justicia social y desarrollan los valores superiores de la Constitución como la equidad, pues es indispensable alcanzar un equilibrio entre el desarrollo económico y la protección de los derechos de las comunidades locales que dependen de la minería ancestral para su sustento. 5.3.
El 2 de octubre de 202315 el apoderado de Zijin Continental Gold allegó escrito en que señaló que desaparecieron los supuestos de hecho que determinaron la vigencia de las medidas cautelares decretadas, por lo que carecía de objeto la decisión del recurso de apelación formulado en contra de la providencia que las ordenó. Al respecto destacó que la vigencia de la primera medida cautelar se condicionó “hasta tanto se decida sobre la petición de formalización 1515 Índice 2 del Sistema de Gestión Documental SAMAI, archivo denominado “055ED_47PRONUNCIAMIENTOSOB”. 19 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co elevada ante la Agencia Nacional de Minería y se establezcan mesas de diálogo para la formalización de la minería tradicional”.
Con todo, esa entidad ha dicho en el proceso que no existe una solicitud de formalización de minería tradicional en trámite, pues la identificada con el serial 20231002349112 no cumple con las condiciones de forma ni sustanciales para ser considerada una petición de formalización, y en todo caso, frente a ella se respondió que la solicitud no había sido presentada en debida forma y que el área objeto de interés se superpone al título minero válido de Continental Zijin Gold.
Por su parte, la segunda medida cautelar fue autorizada por el lapso de 4 meses que finalizaron el 2 de octubre de 2023, teniendo en cuenta que el listado de personas beneficiarias fue suministrado el 31 de mayo de ese año. Dijo que no había lugar a prorroga porque esa posibilidad se condicionó a la situación de formalización de los accionantes, lo cual no ha ocurrido.
Finalmente, reprochó que la accionante excedió lo permitido a través de las órdenes de medida cautelar, pues en ellas se le autorizó de manera transitoria la exploración de la zona, mas no la extracción del mineral yacente en el subsuelo, siendo esta la actividad que está realizando la accionante. 5.4. El apoderado de la parte demandante presentó escrito de oposición frente al anterior planteamiento de Zijin Continental Gold, aduciendo que la controversia sobre si la jurisdicción competente era la ordinaria o la de lo contencioso administrativo ha impedido que se tenga claridad sobre cuál es el juez de primera instancia en este trámite, a quien le corresponde convocar una diligencia de verificación del cumplimiento de las medidas cautelares en orden a verificar qué han hecho las partes para lograr la formalización de la actividad minera.
Así, planteó que “sería una vía de hecho, cesar los recursos so pretexto de la presunta extinción de las medidas cautelares, si las condiciones de prórroga no se han discutido ni en primera instancia porque no existe la misma”. Igualmente, aseveró que de la lectura de las órdenes impartidas lo que se extrae es que éstas se decretaron con el fin de que dentro de los 4 meses siguientes a su 20 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adopción se verificara su prórroga en presencia de las partes, labor que solo será posible cuando se decidan los recursos contra las medidas.
Afirmó que solicitaron la formalización ante la Zijin Continental Gold, pero la multinacional no ha manifestado ninguna intención de llegar a acuerdos y no ha ofrecido una explicación razonable sobre la razón por la cual ignoran la petición. En ese sentido, planteó que “si resulta tan cierto que la comunidad los ASIENTOS no ha presentado una propuesta formal de formalización o por lo menos no con los requisitos que la ZIJIN EXIGE, porque (sic) no se le ha brindado las respuestas a nuestras peticiones en las que se nos señale el derrotero de lo exigido.”.
Agregó que “desde la respuesta RADICADO Nro. 2021000084E dada por la ANM, resulta obvio que ninguna solicitud de formalización ante la ANM prosperaría debido a que dichas tierras están tituladas en concesión minera a la ZIJIN. No obstante, como quiera que se debe acudir al titular para buscar algunas de las formas de formalización permitida por la ley, resulta contradictorio que pese a que tal posibilidad se encuentra contemplada en la legislación colombiana no se pueda obtener el derecho por parte de mis clientes”.
Por último, puso de presente que el cumplimiento de lo ordenado como medida cautelar ha favorecido la realidad de los mineros artesanales, pues la situación de zozobra ha desaparecido, y ha permitido la adopción de medidas para su organización, tales como la creación de mecanismos para su identificación. VI. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia 21 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con lo establecido en los artículos 2616 y 4417 de la Ley 472 de 1998, y 12518 y 24319 de la Ley 1437 2011, la Sala es competente para resolver las impugnaciones presentadas en contra del auto del 24 de mayo de 2023, por medio del cual se decretaron medidas cautelares.
En adición, teniendo en cuenta los planteamientos de los recurrentes en torno a la competencia de esta jurisdicción para tramitar el asunto, resulta relevante considerar que, mediante Auto 1186 de 17 de julio de 2024, la Corte Constitucional dirimió el conflicto negativo de jurisdicción propuesto por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, “en el sentido de DECLARAR que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera, es la autoridad competente para conocer la acción popular promovida por Comunidad de Mineros de Buriticá, Sector los Asientos”20.
De manera que dicha cuestión se encuentra dirimida en este estado de la actuación. 6.2. Planteamiento y problema jurídico 5.2.1. La Sala advierte que un primer punto de desacuerdo radica en el aspecto relativo a la vigencia de las órdenes impartidas pues, mientras que la Zijin Continental Gold aduce que éstas ya perdieron sus efectos ante el agotamiento del plazo por el cual fueron ordenadas y que por ello carece de objeto la decisión sobre los recursos formulados en su contra, la parte 16 “Artículo 26.- Oposición a las Medidas Cautelares.
El auto que decrete las medidas previas será notificado simultáneamente con la admisión de la demanda y podrá ser objeto de los cursos de reposición y de apelación; los recursos se concederán en el efecto devolutivo […]”. 17 “Artículo 44.- Aspectos no Regulados. En los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente Ley, mientras no se oponga a la naturaleza y a la finalidad de tales acciones”. 18 “Artículo 125.
De la expedición de providencias. <modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […]. 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: […]. h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.
En primera instancia esta decisión será de ponente. […]”. [Negrilla fuera del texto]. 19 “Artículo 243. Apelación. <modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021> Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: […]. 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. […]. 8.
Los demás expresamente previstos como apelables en este código o en norma especial. […]”. [Negrilla fuera del texto]. 20 El auto fue publicado en el estado núm. 128 de 12 de agosto de 2024 de la Corte Constitucional y registrado en la anotación núm. 71 del historial de actuaciones del proceso de SAMAI, del expediente de primera instancia. 22 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actora considera que éstas permanecen vigentes hasta que el juez de primera instancia pueda verificar las condiciones para su prórroga.
Igualmente, las partes discrepan en cuanto a la existencia de una amenaza o vulneración del derecho colectivo a la libre competencia invocado como sustento de la demanda y de las medidas cautelares adoptadas. En efecto, los apelantes aducen que, a través de las órdenes impartidas, en realidad se está protegiendo un derecho subjetivo de una sociedad comercial y se desconoce el derecho subjetivo del titular de la concesión minera, y que el derecho a la libre competencia encuentra su límite en la regulación e intervención del Estado en asuntos que involucran la protección de un interés público.
Por el contrario, los accionantes aseveran que Zijin Continental Gold ostenta un monopolio en el municipio que impide a la comunidad tener acceso a la principal fuente de sustento económico, lo cual agrava su situación de precariedad económica. En línea con lo anterior, los recurrentes reprocharon que las medidas cautelares decretadas no superan el test de proporcionalidad, pues desbordan la intervención necesaria, equivalente y proporcional, no evitan la posible causación de un perjuicio irremediable, ya que éste no existe, y no cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 231 del CPACA.
En contraposición, los demandantes adujeron que las medidas impartidas representan un logro en términos de justicia social, pues apuntan al equilibrio entre el desarrollo económico y la protección de los derechos de las comunidades locales que dependen de la minería ancestral para su sustento. 6.2.2. Así las cosas, en consideración a los recursos de apelación presentados por Zijin Continental Gold, la Procuraduría 25 Judicial II Administrativa con funciones en la Procuraduría delegada ambiental, minero energética y agraria, la Agencia Nacional de Minería y la Gobernación de Antioquia, la Sala deberá decidir: 23 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.2.2.1.
Si los efectos de las medidas cautelares decretadas mediante el auto de 24 de mayo de 2023 se encuentran agotados y, por ende, si los recursos formulados en su contra carecen de objeto. 6.2.2.2. Si las órdenes impartidas en el auto de 24 de mayo de 2023 impugnado como medidas cautelares son necesarias, equivalentes y proporcionales, y cumplen los requisitos legales exigidos para su decreto.
En particular, corresponderá examinar si en esta etapa preliminar del proceso se encuentra acreditada la vulneración o amenaza al derecho colectivo a la libre competencia, a partir de la actividad que ejecuta el titular de una concesión minera, en un territorio en el cual los demandantes alegan haber desarrollado actividades de minería tradicional con una antelación superior a 10 años. 6.3.
Análisis del asunto 6.3.1. Las medidas cautelares en el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos La Ley 472 de 1998 estableció a favor del juez constitucional la facultad de decretar de oficio o a petición de parte medidas previas, con el fin de mitigar o hacer cesar el daño causado a los derechos e intereses colectivos, o de adoptar aquellas que se consideren necesarias para prevenir un daño inminente en los mismos.
Al respecto, la Ley en cita establece en su artículo 25 que, para decretar medidas cautelares, el juez constitucional deberá impartir órdenes de manera motivada, encaminadas a prevenir un daño inminente, o para hacer cesar el que se hubiere causado, y teniendo en cuenta las opciones previstas en la norma, respecto de las cuales no opera el principio de taxatividad21.
Por su parte, el artículo 26 dispone que, una vez decretada 21 “[…] Ley 472 de 1998. Artículo 25.- Medidas Cautelares. Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, 24 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la medida previa, esta podrá ser objeto de oposición, para lo cual sólo podrá invocarse como fundamento alguno de los siguientes supuestos: (i) evitar mayores perjuicios al derecho o interés colectivo que se pretende proteger;
(ii) evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público, y (iii) evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir una eventual sentencia desfavorable. En ese sentido, esta Sección22 explicó que el anterior marco normativo hace referencia a los siguientes presupuestos para la procedencia de una medida cautelar: (a) que esté debidamente demostrado en el proceso la inminencia de un daño a los derechos colectivos o que el mismo se haya producido, habida cuenta del fin que justifica la imposición de la medida cautelar;
(b) que la decisión del juez al decretar la medida cautelar esté plenamente motivada; y (c) que el juez tenga en cuenta los argumentos contenidos en la petición que eleve el demandante para que se decrete tal medida, lo cual no obsta para que el juez oficiosamente llegue al convencimiento de la necesidad de decretar una medida cautelar y proceda en tal sentido de acuerdo con lo que obre en el proceso.
Por su parte, el artículo 229 CPACA señala que las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos se regirán igualmente por lo dispuesto en el capítulo XI de ese código23. En ese sentido, esta Sección24 ha precisado que la regulación que en materia de medidas cautelares fue dispuesta en la Ley 472 y en el CPACA debe interpretarse y aplicarse de manera las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado.
En particular, podrá decretar las siguientes: a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando. b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado; c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas; d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo […]”. 22 Consejo de Estado, Sección Primera, Auto de 6 de febrero de 2014, radicado: 05001-23-33-000-2013- 00941-01, C.P.: María Claudia Rojas Lasso. 23 Remisión procesal que fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-284 de 2014. 24 Al respecto ver el auto de 2 de agosto de 2017, radicado 130012333000201500052-01, C.P. María Elizabeth García González.
Asimismo, el Auto de 11 de abril de 2018, radicado: 250002341000201501977-01(AP), C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 25 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co armónica, en garantía de la protección de los derechos e intereses colectivos.
Así pues, el artículo 230 del CPACA dispone que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. A su turno, el artículo 231 del mismo Código señala como requisitos para decretar medidas cautelares los siguientes: (i) que la demanda esté fundada razonablemente en derecho;
(ii) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados, y (iii) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
Además, la ley exige que se cumpla una de las siguientes condiciones: (i) que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable; o (ii) que existan motivos serios para considerar que, de no otorgarse la medida, los efectos de la sentencia serían nugatorios. 6.3.2. Sobre la vigencia de las medidas cautelares decretadas mediante auto de 24 de mayo de 2023 La Sala advierte que, mediante auto de 24 de mayo de 2023, se adoptaron dos órdenes a título de medida cautelar, condicionadas en su permanencia a la verificación de supuestos de hecho disímiles.
En primer lugar, se le ordenó a la Zijin Continental Gold, a la Fiscalía Local de Buriticá Antioquia y a la Policía Nacional suspender las órdenes de cierre y desalojo de las personas que adelanten trabajos de minería tradicional en el municipio y pertenezcan a la sociedad Mineros Ancestrales de Buriticá SAS, a la comunidad minera del sector “Los Asientos”, y las personas naturales que suscribieron la acción popular.
Dicha orden se condicionó “hasta tanto se decida sobre la petición de formalización elevada ante la Agencia Nacional 26 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Minería y se establezcan mesas de diálogo para la formalización de la minería tradicional de las accionantes”.
En segundo lugar, se le ordenó a Zijin Continental Gold autorizar de manera transitoria la exploración de la zona determinada en la acción popular a los accionantes en este proceso. Para el efecto, se señaló que dicha autorización sería transitoria, por el lapso de 4 meses contados a partir del momento en el que le fueren suministrado el listado de las personas que pertenecen a la Sociedad Mineros Ancestrales de Buriticá SAS y a la comunidad minera del sector “Los Asientos”.
Sobre esto último, la Sala advierte que, tal como lo planteó Zijin Continental Gold, la autorización derivada de la segunda de las órdenes adoptadas como medida cautelar feneció el 2 de octubre de 2023, esto es, antes de que el asunto arribara a esta Corporación para su estudio en segunda instancia, pues en el expediente consta que el listado con la identificación de los beneficiarios de la medida fue allegado por la parte actora a través de correo electrónico de 31 de mayo de 202325, de manera que el término de 4 meses por el cual fue impartida la medida finalizó en la fecha indicada.
Con todo, con respecto a la otra orden dictada en el auto de 24 de mayo de 2024, la Sala advierte que en el expediente no obra ningún documento o manifestación que dé cuenta de que la Agencia Nacional de Minería haya adoptado una decisión específica sobre una solicitud de formalización de la actividad que hubiere sido presentada por los accionantes.
Tampoco se ha hecho referencia a la instalación de mesas de diálogo para la formalización de la actividad, a pesar de que las partes han intervenido en varias etapas del trámite. Por el contrario, los memoriales presentados por la parte actora apuntan a que no han variado las circunstancias que los motivaron a promover la presente demanda e incluso insisten en la necesidad de mantener las medidas cautelares impartidas. 25 Visible en el índice 2 de SAMAI, archivo “ED_15CENSOMINEROSANCEST(.pdf) NroActua 2”. 27 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así, sin perjuicio de la valoración sobre el documento radicado ANM 20234110423191 del 23 de abril de 2023 en el que se da respuesta a una solicitud de información que podría considerarse similar a los hechos que aquí se analizan, atendiendo a los documentos que obran en el expediente, la Sala considera que debe entenderse que la condición bajo la cual fue impartida la primera medida no se encuentra cumplida, por lo que aquella se encuentra vigente actualmente.
En esa medida, la Sala concluye que no le asiste razón a la sociedad Zijin Continental Gold en tanto afirma que carece de objeto emitir pronunciamiento sobre los recursos de apelación interpuestos en contra del auto de 24 de mayo de 2023 y, por tal razón, descenderá al estudio del segundo problema jurídico planteado. 6.3.3. Sobre el cumplimiento de los requisitos para decretar la medida adoptada mediante auto de 24 de mayo de 2023 6.3.3.1.
Para resolver el segundo problema jurídico planteado la Sala analizará las pruebas que obran en el expediente en esta etapa procesal, a saber: a) Acta – orden de comparendo o medida correctiva núm. 00792 de 29 de abril de 2023, de la Policía Nacional26, en la que se identifica como presunto infractor al señor William Alexander Alzate Rojas y se describen como hechos que el ciudadano conducía un vehículo cargado de un material que se asemeja al aurífero y que no presentó la documentación requerida como respaldo, por lo que se realizó la incautación con fundamento en el artículo 105, numeral 10 de la Ley 1801 de 2016. 26 Páginas 22 a 24 del documento “ED_02ACCIONPOPULARANEXO(.pdf) NroActua 2”, visible en el índice 2 del historial de actuaciones de SAMAI. 28 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b) Delimitación de polígonos elaborado por el ingeniero Juan Camilo Piedrahita Valencia27. c) Documento denominado “Primer acercamiento con la población Mineros Ancestrales” elaborado por la trabajadora social Teresita Piedrahita Zabala, en el cual se caracteriza la población y familias que forman parte del grupo mineros ancestrales del Municipio de Buriticá28.
En el documento se describió el Municipio de Buriticá como un territorio cuya superficie abarca aproximadamente 191 kilómetros cuadrados, con una población de alrededor de 14.000 habitantes, con “importante tradición minera, especialmente en la explotación de oro y plata”, y “actividad económica diversa que incluye la agricultura, la ganadería, la minería y el turismo”.
Se dijo que el municipio enfrenta desafíos, como lo son “la falta de oportunidades laborales y falta de servicios básicos como agua potable, saneamiento, electricidad, servicios de telecomunicaciones de calidad y lugares para el entretenimiento y deporte como canchas múltiples”. Se evidenció que el grado de escolaridad alcanzado por la mayoría de las personas evaluadas corresponde al de educación primaria y que “la decisión de ser mineros nace de la cultura de sus antepasados”. d) Documento titulado “Reporte de Superposiciones ANNA Minería”, con fecha 20 de abril de 2023, suscrito por una contratista del grupo de fomento de la Agencia Nacional de Minería, en el que se dijo: “REPORTE DE SUPERPOSICIONES ANNA MINERÍA 1.
GENERALIDADES Al georeferenciar el área solicitada encontrada en la documentación anexa al radicado se obtiene un polígono conformado por el listado de celdas presentas a continuación, con las características inscritas en la Tabla No. 2. […] Tabla No.
2. ESTUDIO DE ÁREA DEL POLÍGONO 01 SISTEMA DE REFERENCIA GEOGRÁFICA MAGNA SIRGAS COORDENADAS GEOGRÁFICAS MUNICIPIO BURITICÁ 27 Página 25 ibidem. 28 Páginas 26 a 31 ibidem. 29 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DEPARTAMENTO ANTIOQUIA ÁREA TOTAL (Cálculo del valor del área medida con respecto a la proyección cartográfica Transversa de Mercator Origen Nacional) 55.0754 hectáreas
2. ESTUDIO DE SUPERPOSICIONES El polígono analizado presenta las siguientes superposiciones:
2.1. ANÁLISIS DE SUPERPOSICIONES Como se indicó en la tabla Estudio de Superposiciones, el área de interés se encuentra superpuesto con un título vigente clasificado como área excluible, adicionalmente, hay una superposición con un proyecto licenciado, para lo cual se recomienda realizar la consulta a la entidad competente con el fin de determinar si es posible ejecutar actividades mineras en el área de interés y así mismo se superpone un subcontrato el cual es operacional implicando un comportamiento excluible, luego, las demás capas superpuestas son informativas.” e) Documento denominado “ACTA No. 0001 REUNIÓN REQUERIMIENTO AMPARO ADMINISTRATIVO”, firmado por el asesor jurídico y el abogado de Mineros Ancestrales de Buriticá SAS.
En él se reseña la reunión celebrada el 10 de abril de 2023 en el Municipio de Buriticá, a raíz del requerimiento administrativo promovido por Zijin Continental Gold con el fin de que se suspendiera la perturbación por parte de personas indeterminadas en el área del título minero. El escrito refiere que a la reunión asistieron el representante legal y los asesores jurídico y técnico de la sociedad Mineros Ancestrales de Buriticá SAS, el alcalde encargado del municipio, el secretario de minas, apoderados de Zijin Continental Gold, funcionarios del Ejército y de la Policía, y algunos propietarios de terrenos en los que se ejecutan dichas labores. 30 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indica que el representante de Mineros Ancestrales dio cuenta del proceso de formalización en curso sobre los sectores “El Dorado” y “Ancestrales”, frente a lo cual advirtió que éste se adelanta según los lineamientos de la Ley 2250 de 2022, en consideración a que no existe perturbación, pues las actividades iniciaron antes de la consecución del título minero y las personas llevan ejerciendo esas labores por más de 10 años.
Además, se afirma que prueba de ello “es la radicación ante la Agencia Nacional de Minería con No. 2023100234912 el día 26 de marzo del año 2023, solicitud oficial de reconocimiento de mineros tradicionales”, y que por ello se consideran amparados por lo dispuesto en el artículo 165 del Código de Minas. f) Documento “PROGRAMA DE TRABAJOS Y OBRAS – ANEXO TÉCNICO CONTRATO DE FORMALIZACIÓN”, de 5 de abril de 2023, elaborado por el ingeniero geólogo magister en recursos minerales, Juan Camilo Piedrahita Valencia, y el ingeniero geólogo magíster en geotecnia, Juan Esteban Moná Graciano29. g) Documento núm. 20231002349112, de fecha 26 de marzo de 2023, dirigido a la Agencia Nacional de Minería y suscrito por Adán Esneider Guzmán Upegui, con el asunto: “DOCUMENTACION TECNICA DE RECONOCIMIENTO DE MINEROS TRADICIONALES.
BURITICA. PROYECTO DORADO”. Su contenido es el siguiente: “Cordial saludo. Presentar de manera técnica las obras realizadas por los solicitantes en lo relacionado a la explotación de oro y sus concentrados, de modo que permita establecer los parámetros mineros preventivos y correctivos necesarios para llevar a cabo una explotación técnica y económica y así mantener los elementos del entorno y reducir la incidencia sobre estos, acorde a la legislación legal vigente y con las medidas ambientales establecidas”30. 29 Páginas 37 a 74 ibidem. 30 Documento aportado con el recurso de apelación promovido por la Agencia Nacional de Minería, visible en el índice 2 de SAMAI, archivo “ED_16REPOSICIONANMAUTOA(.pdf) NroActua 2” 31 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente, obra el escrito con radicado 20231002349102 de la misma fecha, con contenido idéntico al antes citado. h) Documento radicado ANM No: 20234110423191, de fecha 23 de abril de 2023, dirigido a Adán Esneider Guzmán, con el asunto: “Radicados Nos. 20231002349102 y 20231002349112– Solicitud acogimiento Plan de Legalización y Formalización Minera Ley 2250 de 2022”, suscrito por la gerente del grupo de fomento de la Agencia Nacional de Minería. En él se informa que la Ley 2250 de 202231 se encuentra en trámite de reglamentación por parte del Ministerio de Minas en la que se establecerá el marco legal para el desarrollo de los procesos de legalización y formalización minera y que “una vez emitida la reglamentación esta autoridad minera procederá conforme a sus competencias”.
Igualmente, dice que el artículo 5 de la Ley 2250 de 2022 señala que el Ministerio de Minas y Energía elaborará el Plan Único de Legalización y Formalización Minera con el fin de que los pequeños mineros que adelantan su actividad sin el amparo de un título minero alcancen condiciones de legalidad. Advierte que el plan tendrá una vigencia de 2 años y que en él se utilizarán las siguientes figuras para la formalización: (i) contrato de concesión minera con requisitos diferenciales;
(ii) áreas de reserva especial minera ARE y contratos de concesión especial; (iii) Subcontratos de formalización minera; (iv) Devolución de áreas para legalización y formalización – con destinatario específico; (v) Cesión de áreas; (vi) Otorgamiento de contratos de concesión con requisitos diferenciales en áreas de reserva para formalización. Adicionalmente, se dice que la consulta en el Sistema Integral de Gestión Minera – ANNA Minería sobre las coordenadas relacionadas en la solicitud arroja que el área de interés se encuentra superpuesta con un título minero vigente en la modalidad de contrato de concesión, identificado con 31 “POR MEDIO DEL CUAL SE ESTABLECE UN MARCO JURÍDICO ESPECIAL EN MATERIA DE LEGALIZACIÓN Y FORMALIZACIÓN MINERA, ASÍ COMO PARA SU FINANCIAMIENTO, COMERCIALIZACIÓN Y SE ESTABLECE UNA NORMATIVIDAD ESPECIAL EN MATERIA AMBIENTAL” 32 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la placa núm. P7495011, “por lo tanto, no es posible la selección de dichas zonas o celdas”.
Finalmente, se dice: “Ahora bien, con relación a las superposiciones referidas anteriormente, se debe recordar que las solicitudes para iniciar el proceso de legalización y formalización minera en cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 2078 del 2019, debe presentarse en área libre a través del Sistema Integral de Gestión Minera Anna Minería, ÚNICA PLATAFORMA para la RADICACIÓN y gestión de los trámites a cargo de la autoridad minera competente, motivo por el cual TODAS LAS SOLICITUDES MINERAS deberán ser radicadas a través del sistema Integral de Gestión Minera Anna Minería, y además se deberá dar cumplimiento de los requisitos establecidos en la normatividad vigente, para que la solicitud sea evaluada y tramitada por la autoridad minera.
Por lo tanto, se informa que, el procedimiento para la radicación de las solicitudes de Área de Reserva Especial, en el marco de aplicación de la Ley 2250 de 2022, en caso de superposición con títulos mineros y solicitudes de propuestas de contrato de concesión, se realizará de conformidad con lo dispuesto en los incisos séptimo y octavo del artículo 4° de dicha ley, esto es: “En el evento de que al iniciar el trámite de radicación de la solicitud por parte de los mineros tradicionales se evidencie la superposición total con títulos mineros, se deberá informar de manera inmediata a la autoridad minera anexando los soportes respectivos y la información general que conlleva la solicitud, como son: mineral, solicitantes, área, entre otros, con el fin de dejar trazabilidad del proceso.
Así mismo, se deberá informar al Ministerio de Minas y Energía con el fin de iniciar las acciones encaminadas a la mediación entre las partes en la búsqueda de posibles acuerdos para hacer uso de las figuras jurídicas existentes y aplicables. Adicionalmente, para las superposiciones mencionadas en el inciso anterior, la autoridad minera verificará las condiciones de cumplimiento de las obligaciones del titular minero y en caso de hallarse este en causal de caducidad y respetando el debido proceso, se procederá a su declaratoria en un término no mayor a seis (6) meses; en este evento y siempre que el minero tradicional demuestre una antigüedad mayor en el área a la que tiene el título minero, se tendrá como primera opción, caso en el cual se deberá previa a la liberación del área del título minero validar por parte de la autoridad minera la trazabilidad del proceso del minero tradicional y el área donde desarrollaba sus actividades como requisito para la radicación de la solicitud e inicio del procedimiento aquí establecido.
Este mismo proceso de validación se tendrá en cuenta para las superposiciones de radicación por parte de mineros tradicionales con solicitudes de propuestas de contratos de concesión que sean rechazadas o desistidas. (…)” En este orden de ideas y en atención a la petición, en caso de no contar con área libre, por presentar superposición total con títulos mineros vigentes o solicitudes, de acuerdo con el inciso 7° del artículo 4° de la Ley 2250 de 2022, los mineros tradicionales deberán allegar “…los soportes respectivos y la información general que conlleva la solicitud, como son: mineral, solicitantes, área, entre otros, con el fin de dejar trazabilidad del proceso…”, para que de ésta situación se informe al Punto de Atención Regional (PAR) Medellín para lo de su competencia, así mismo, al Ministerio de Minas y Energía, con el propósito de dar inicio a las acciones encaminadas a la mediación entre las partes en la 33 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co búsqueda de posibles acuerdos para hacer uso de las figuras jurídicas existentes y aplicables.”. 6.3.3.2.
Ahora bien, como se señaló en la precedencia, la orden adoptada mediante auto de 24 de mayo de 2023 que en la actualidad subsiste es la encaminada a que Zijin Continental Gold, la Fiscalía Local de Buriticá Antioquia y la Policía Nacional suspendieran las operaciones de cierre y desalojo de las personas que realizan trabajos de minería tradicional en el municipio de Buriticá y pertenezcan a la sociedad Mineros Ancestrales de Buriticá SAS, a la comunidad minera del sector “Los Asientos” o hayan suscrito la acción popular, “hasta tanto se decida sobre la petición de formalización elevada ante la Agencia Nacional de Minería y se establezcan mesas de diálogo para la formalización de la minería tradicional de las accionantes”.
Sobre este punto, la Agencia Nacional de Minería manifestó en su recurso de apelación que no existe certeza de que los accionantes hayan radicado una solicitud de formalización de su actividad de minería tradicional ante esa entidad, pues no aportaron prueba de ello con la demanda y solo hicieron referencia a una supuesta solicitud de formalización con radicado 2023100234912 de 26 de marzo de 2023, que no fue posible ubicar en los archivos de la entidad, habida cuenta de que el gestor documental de correspondencia de esa entidad genera un número de radicado que consta de 14 dígitos y el mencionado por los accionantes solo tiene 13 dígitos.
En definitiva, la Agencia planteó que en la entidad no se encuentra en curso ningún trámite de formalización de minería tradicional que haya sido iniciado por los accionantes. A ese respecto, la Sala advierte que la parte actora efectuó aseveraciones en línea con lo dicho por la Agencia Nacional de Minería. En efecto, por un lado, es cierto que tanto en la demanda como en las pruebas allegadas con ella plantearon la tesis de haber adelantado el proceso de formalización aseverando haber radicado un escrito ante la Agencia Nacional de Minería el 26 de marzo del año 2023 y al que dicen le correspondió el número 34 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2023100234912; sin embargo, no aportaron copia de dicho documento.
Del mismo modo, en varios de sus intervenciones la parte accionante afirmó haber solicitado la mediación del Ministerio de Minas y Energía en el presente asunto, así como peticiones de formalización ante la Zijin Continental Gold, sin respaldar sus afirmaciones con alguna prueba que acredite la ejecución de dichas actuaciones. Por otro lado, en el escrito reseñado en el apartado 5.4. de los antecedentes de esta providencia, la parte accionante adujo que, de acuerdo con la información brindada por las entidades vinculadas en este trámite, “resulta obvio que ninguna solicitud de formalización ante la ANM prosperaría debido a que dichas tierras están tituladas en concesión minera a la ZIJIN”, y a lo largo de la actuación han venido planteando que, según lo dicho por las autoridades, entendían que la formalización de su actividad de minería tradicional estaba supeditada a la voluntad del titular de la concesión minera en el territorio que es de su interés, por lo que en varias de sus intervenciones reprocharon que, a pesar de haber presentado solicitudes ante Zijin Continental Gold, no han recibido respuesta, y que ello ha impedido que se avance en la pretendida formalización. En consideración a lo anterior, la Sala advierte que el análisis de las pruebas que obran en el expediente y las manifestaciones efectuadas por la parte demandante pone de presente que no se encuentra acreditado que actualmente esté en curso una solicitud de formalización de la actividad de minería tradicional que invocan los accionantes como sustento de sus pretensiones, la cual haya sido formulada a través de los canales institucionales previstos para el efecto y según el procedimiento aplicable.
En ese sentido, resulta necesario advertir que la demanda de la referencia y la correlativa solicitud de medidas cautelares se fundó en la alegada vulneración del derecho colectivo a la libre competencia de los accionantes, que aducen configurada a partir del hecho de que no se les permite ejercer la actividad de minería en el territorio que es de su interés en el Municipio de Buriticá, debido a que la zona se encuentra cobijada por una concesión minera otorgada a favor de Zijin Continental Gold. 35 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, debe recordarse que el anotado derecho colectivo tiene su fundamento en el artículo 333 de la Constitución Política y su desarrollo legal se efectuó en el literal i) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998.
Conforme lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, este derecho se concreta en la prerrogativa de “concurrir al mercado ofreciendo determinados bienes y servicios, en el marco de la regulación y en la ausencia de barreras u obstáculos que impidan el despliegue de la actividad económica lícita que ha sido escogida por el participante”32.
Sobre el contenido del derecho a la libre competencia, se ha dicho que “comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario”. Así, se trata de una garantía intrínseca al modelo de economía social de mercado adoptado en la Constitución Política que, por lo mismo, supone responsabilidades, y es un derecho sujeto a los límites que impongan las leyes y los reglamentos.
En ese sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que el ejercicio del derecho a la libre competencia conlleva limitaciones, relacionadas, entre otros elementos, con la introducción de excepciones y restricciones a quienes concurran al mercado a ejercer su derecho. Así, en la Sentencia C-616 de 2001, señaló: “La Constitución contempla la libre competencia como un derecho.
La existencia del mismo presupone la garantía de las mencionadas condiciones, no sólo en el ámbito general de las actividades de regulación atenuada, propias de la libertad económica, sino también en aquellas actividades sujetas a una regulación intensa, pero en las cuales el legislador, al amparo de la Constitución, haya previsto la intervención de la empresa privada.
Se tiene entonces que, por un lado, a la luz de los principios expuestos, el Estado, para preservar los valores superiores, puede regular cualquier actividad económica libre introduciendo excepciones y restricciones sin que por ello pueda decirse que sufran menoscabo las libertades básicas que garantizan la existencia de la libre competencia. Por otro lado, dichas regulaciones sólo pueden limitar la libertad económica cuando y en la medida en que, de acuerdo con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, ello sea necesario para la protección de los valores superiores consagrados en la Carta.” 33 32 Corte Constitucional, sentencia C- 032 de 2016, M.P.: ALBERTO ROJAS RÍOS. 33 M.P.: Rodrigo Escobar Gil. 36 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el asunto que se examina, la regulación sobre la actividad de exploración y explotación de recursos mineros se encuentra prevista primeramente en la Ley 685 de 2001, actual Código de Minas, que en su artículo 14 señala que el derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal únicamente surge a partir del contrato de concesión minera, debidamente otorgado e inscrito en el Registro Minero Nacional, el cual es producto del cumplimiento de los requisitos de Ley.
El legislador no fue ajeno a la realidad socioeconómica invocada por los accionantes como fundamento de sus pretensiones, en tanto es un hecho cierto que la minería artesanal, tradicional y a pequeña escala se ha configurado como una de las principales fuentes de ingreso de múltiples y muy diversas comunidades en las que predominan las condiciones de pobreza multidimensional, quienes desarrollan esa actividad de manera informal e irregular, sin las licencias y planes ambientales necesarios, afectando con ello las comunidades y los ecosistemas en los sitios donde la ejecutan.
Para el efecto, actualmente la Ley 2250 de 2022 señala en su artículo 4° la ruta para la formalización de la minería tradicional, en función de las personas que han explotado minas de propiedad estatal sin título inscrito en el Registro Minero Nacional y acrediten que han venido ejerciendo dicha actividad en forma continua y con presencia en la zona de explotación minera de al menos 10 años antes a la promulgación de dicha Ley.
La normatividad dispuso tres mecanismos para regularizar la operación de poblaciones mineras de pequeña escala que, como en el asunto bajo examen, desarrollan sus trabajos en un área superpuesta con títulos mineros vigentes. En ese orden, la Ley impone al interesado dos deberes: el primero, consistente en informar a la autoridad minera y anexar los soportes respectivos y la información general que conlleva la solicitud, “como son: mineral, solicitantes, área, entre otros, con el fin de dejar trazabilidad del proceso”; y el segundo, referido a poner en conocimiento de la situación al Ministerio de Minas y Energía con el fin de que la entidad 37 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inicie las acciones encaminadas a la mediación entre las partes en la búsqueda de posibles acuerdos para hacer uso de las figuras jurídicas existentes y aplicables, a saber: la cesión de áreas, la cesión de derechos, los contratos de operación y/o asociación, el subcontrato de formalización minera y la devolución de área para formalización minera34.
Así, en los escenarios en los que los trabajos mineros se encuentran superpuestos con títulos mineros vigentes la ley apunta a que se adelanten procesos de mediación, acompañados por el Ministerio de Minas y Energía y con conocimiento de la Agencia Nacional de Minería, encaminados a concretar acuerdos entre el titular de la concesión minera y los mineros informales que tienen la voluntad de regularizar su actividad.
Con todo, justamente para ello se le exige a los interesados en la formalización informar a las mencionadas autoridades de la situación descrita, suministrando los detalles sobre el mineral, los solicitantes, el área y demás elementos que involucra la petición, así como los soportes que respalden dicha información. Para el efecto, a través del Decreto 2078 de 2019 se estableció el Sistema Integral de Gestión Minera -SlGM-, esto es, la plataforma tecnológica para la radicación y gestión de los trámites y solicitudes a cargo de autoridad minera, diseñada con el fin de unificar este tipo de trámites y procurar la organización de las solicitudes de concesión o formalización minera y evitar la superposición de peticiones sobre una misma celda.
A partir de las consideraciones anteriores, la Sala advierte que, en esta etapa preliminar de la actuación, no se encuentra demostrada la inminencia o configuración de un daño sobre el derecho colectivo a la libre competencia que reclaman los accionantes, en tanto interesados en concurrir en el mercado de la actividad minera en el municipio de Buriticá. Ello, por cuanto, lo que preliminarmente aparece probado en la actuación, es que sobre la zona de interés de los accionantes existe un contrato de concesión minera, debidamente otorgado a favor de la sociedad Zijin Continental Gold, que le 34 Figuras previstas en las Leyes 681 de 2001 y 1658 de 2013. 38 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co otorga el derecho a explorar y explotar minas que son de interés de los demandantes.
Del mismo modo, según se ha expuesto, se tiene que se trata de un mercado regulado por el Estado, respecto del cual se han incluido restricciones para la concurrencia de los interesados, sin que por ello pueda decirse que sufran menoscabo las libertades básicas que garantizan la existencia de la libre competencia. Así, lo que en este punto se advierte es que la participación de los accionantes en el mercado que configura la actividad minera exige el cumplimiento de unas cargas que no han sido acreditadas hasta el momento.
Por lo mismo, en el asunto no podría tenerse por demostrada la amenaza ni configurado el daño al derecho colectivo a la libre competencia a partir de la sola manifestación de los accionantes, quienes, prima facie, no han acreditado haber agotado en debida forma las etapas procesales para poder acceder al mercado del cual reclaman participación. Tampoco se encuentra probado en esta etapa del trámite que los criterios empleados como requisitos para acceder a la formalización de la actividad de minería tradicional afecten injustificadamente la posibilidad de acceso e ingreso a los mercados, o vulneren la igualdad de los interesados que concurren en la solicitud de asignación de un título para la formalización de la actividad minera tradicional, pues se trata de parámetros objetivos, el procedimiento se rige por el principio primero en el tiempo, primero en el derecho y los requisitos responden a la lógica necesaria para su cumplimiento.
Ello es así, habida cuenta de que la libre competencia económica es un derecho colectivo que presupone responsabilidades y está sujeto a los límites que imponga la ley y los reglamentos, para ofrecer un mercado en igualdad de condiciones con el fin de evitar la competencia desleal y proteger la práctica comercial. La anterior conclusión no desconoce que, en los términos del Plan Único de Legalización y Formalización Minera, publicado por el Ministerio de Minas y Energía en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 5 de la Ley 2250 de 2022, la situación de los accionantes se enmarca en el concepto de mineros 39 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con vocación de regularización, pues han manifestado su interés de realizar la actividad en el marco de lo establecido en la legislación y son potenciales beneficiarios de la formalización. Por ende, deben ser objeto de acompañamiento por las entidades competentes, en orden a lograr la selección de los mecanismos más adecuados para la situación en la que se encuentran.
Con todo, para ello les corresponde seguir la ruta reseñada en el artículo 4 de la Ley 2250 y, una vez activada, al Ministerio de Minas y Energía, a la Agencia Nacional de Minería y a la Gobernación de Antioquia les corresponde ejercer el acompañamiento constante y eficaz a la población minera interesada, tanto en el trámite de la solicitud, como en el mejor entendimiento respecto a temas de seguimiento y subsanación de requerimientos ante las autoridades, tal como lo indica el aludido Plan Único de Legalización y Formalización Minera.
En el contexto anotado, la Sala advierte que no resulta proporcional ni consecuente la medida cautelar de suspender las operaciones de cierre y desalojo de las personas que realizan trabajos de minería tradicional en el municipio de Buriticá “hasta tanto se decida sobre la petición de formalización elevada ante la Agencia Nacional de Minería”, ya que en este estado de la actuación no ha sido demostrado que se encuentre en curso el supuesto trámite que sustenta esa medida.
Correlativamente, se concluye que en el caso bajo estudio y en este estado del proceso no se encuentra acreditada la vulneración o amenaza al derecho colectivo a la libre competencia, a partir de la actividad que ejecuta el titular de una concesión minera sobre el territorio que es de interés de la parte actora, razón por la cual hay lugar a revocar la orden impartida a través del auto de 24 de mayo de 2023, actualmente vigente, y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Finalmente, habida cuenta de la conclusión en torno al examen sobre la vulneración o amenaza al derecho colectivo a la libre competencia antes explicada, la Sala se releva de emitir pronunciamiento frente a los demás planteamientos expuestos por los recurrentes, relacionados con que el 40 Radicado: 05-0012-333-000-2023-00834-01 Demandante: Mineros Ancestrales de Buriticá Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asunto bajo examen en realidad involucra la protección de derechos subjetivos, que las medidas cautelares decretadas no superan el test de proporcionalidad y que tampoco cumplían con los requisitos establecidos en el artículo 231 del CPACA.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR las medidas cautelares contenidas en el numeral segundo del auto de 24 de mayo de 2023 apelado, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: En firme esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado El presente auto fue firmado electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.